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El pasado 30 de septiembre, México reconoció por primera vez el privilegio legal que tienen las comunicaciones abogado-cliente a través de un nuevo reglamento emitido por su agencia de competencia (COFECE), que regula la aplicación de este principio en materia de libre competencia. Aunque la normativa fue respaldada por las autoridades de Estados Unidos, esta no ha estado exenta de críticas.
A partir de este nuevo reglamento, la agencia mexicana no podrá considerar ni otorgar valor probatorio a comunicaciones entre clientes y sus abogados en investigaciones de libre competencia cuando se acredite que estas tuvieron como finalidad la obtención de asesoría legal.
Si bien en México ya existe una prohibición general para que los abogados no divulguen la información de sus clientes, esta no cubre las comunicaciones que ya se encuentran en posesión del cliente. Bajo la nueva regulación, dichos documentos pasarán también a ser objeto de protección legal.
La normativa de COFECE además establece en detalle el procedimiento que deberá seguir internamente la agencia cuando acceda a información privilegiada en el contexto de una investigación.
Según el nuevo reglamento, en caso de que un funcionario de COFECE tenga acceso a información que podría ser privilegiada, este deberá informar inmediatamente al director encargado de la investigación. Por su parte, el director tendrá el deber de informar al titular de la información para que este acuda a revisar los documentos que la contienen.
Luego de la revisión, el titular podrá presentar una “solicitud de calificación” ante la autoridad, con el fin de manifestar el carácter privilegiado de los documentos y solicitar su exclusión del procedimiento. Para ello, el titular deberá acompañar una serie de antecedentes que acrediten la naturaleza de la información. Dicha solicitud deberá ser evaluada por un “comité calificador”, conformado por tres abogados que no dependan del director encargado de la investigación en la cual se tuvo acceso a la información.
En caso de que el Comité determine el carácter privilegiado de la información, el reglamento además establece un procedimiento de exclusión para devolver y resguardar los documentos sujetos a privilegio.
El anuncio de la agencia mexicana fue aplaudido por la división de competencia del Department of Justice (DOJ) de Estados Unidos. En una nota de prensa, la agencia estadounidense destacó que esta garantía se sumará a los derechos de debido proceso de todas las empresas que operen en México y ayudará a armonizar la aplicación de las leyes de competencia en Norteamérica.
La autoridad de Estados Unidos ya había instado a COFECE a emitir una regulación de este tipo en ocasiones anteriores. En mayo del año 2018, el subprocurador general de la división de competencia del DOJ realizó una presentación ante la COFECE, recalcando la importancia de contar con un sistema robusto de protección a las comunicaciones intercambiadas entre clientes y abogados. Según el DOJ -citando a la Corte Suprema de Estados unidos en Upjohn Co. contra Estados Unidos (1981)- lo que buscan este tipo de regulaciones es crear incentivos para que los clientes se comuniquen honestamente con sus abogados. Esto promovería un interés público más amplio en el cumplimiento de la ley, consistente en una representación legal efectiva de los clientes.
En dicha oportunidad, la agencia estadounidense también hizo hincapié en los posibles conflictos que podrían surgir a partir del intercambio de información entre agencias de competencia con regulaciones distintas respecto a esta materia. Para evitar estos posibles conflictos, la posición del DOJ ha sido instar a las demás agencias de competencia a optar por un tratamiento equivalente del privilegio de abogado-cliente.
A pesar del respaldo del DOJ, según señala el medio Global Competition Review (GCR), el nuevo reglamento ha sido objeto de diversos cuestionamientos por parte de abogados especialistas en competencia. Las críticas han girado en torno a la posible parcialidad de los abogados de COFECE encargados de analizar la información y el gran volumen de antecedentes que el titular debe presentar para solicitar la exclusión de las comunicaciones cliente-abogado.
Adicionalmente, el reglamento de COFECE no define si la normativa es aplicable a abogados internos de las compañías o sólo a asesores externos.
La determinación del tipo de abogados (externos o in-house) respecto de los que resulta aplicable el privilegio abogado-cliente es un tema que ha sido abordado de formas divergentes a nivel internacional.
En Estados Unidos, por ejemplo, el privilegio debe abarcar todo tipo de comunicación que implique un asesoramiento legal por parte de los abogados en un sentido amplio. Según el DOJ, esto implica incluir tanto a abogados externos como internos de las empresas.
En Europa, en cambio, las comunicaciones mantenidas al interior de una empresa entre los empleados y los abogados internos de la misma no gozan del privilegio de confidencialidad. En el año 2010, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló que el fundamento detrás de esta exclusión es que “el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo” (Sentencia C-550/07, P Akzo Nobel Chemicals Ltd/Comisión, par.45).
Ante las dudas que dejó el nuevo reglamento de COFECE sobre este punto, la agencia mexicana se limitó a informar a GCR que la extensión del privilegio a abogados in-house de empresas será analizado caso a caso.
En Chile esta es una materia que tampoco se encuentra resuelta. No contamos con una regulación que consagre propiamente el privilegio a comunicaciones entre cliente-abogado en materia de libre competencia.
Sin embargo, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha firmado acuerdos internacionales que instan a las agencias de competencia a dictar pautas sobre el tratamiento de información privilegiada en procedimientos de libre competencia.
Un ejemplo es el protocolo de buenas prácticas “ICN Framework on Competition Agency Procedures”, desarrollado por el DOJ y la Federal Trade Commission (FTC) de Estados Unidos. Este fue suscrito por la FNE junto a otras 60 jurisdicciones en el marco de la Conferencia Anual de la International Competition Network (ICN) en mayo de este año. El documento señala que cada agencia deberá “reconocer los privilegios aplicables de acuerdo con las normas legales en su jurisdicción que rigen los privilegios legales, incluidos los privilegios para las comunicaciones confidenciales legales entre las personas y su asesor legal en relación con la solicitud o la prestación de asesoramiento legal. Se insta a que cada agencia cuente con reglas, políticas o pautas sobre el tratamiento de información privilegiada”.
El protocolo firmado por la FNE no establece la extensión que debe tener la figura del privilegio legal, cuestión que deberá ser determinada por la legislación de cada país.
COFECE – Acuerdo N° 215-2019. Ver aquí
DOJ – Comunicado de prensa. Ver aquí
DOJ – Discurso Roger Alford (2018). Ver aquí
GCR – Notas de prensa. Ver aquí
