Neutralidad Competitiva

El enfoque de neutralidad competitiva fue adoptado en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) de 1957. En particular, el artículo 106 establece que, “los servicios realizado por entidades gubernamentales, o entidades privadas en nombre del gobierno, deben estar sujetos a las disposiciones sobre competencia del Tratado a menos que la aplicación de tales reglas obstaculice el desempeño de las tareas particulares que les asigna la ley”, es decir, las empresas públicas son explícitamente consideradas en el ámbito de las leyes de competencia, así como también a las normas de monopolización y de ayudas estatales (“state aids”).

Es más, en los artículos 107, 108 y 109 del TFUE se establece el mecanismo que determina si las ayudas estatales distorsionan o no un mercado competitivo o potencialmente competitivo. En particular, el artículo 107(1) del Tratado define las ayudas estatales como cualquier ayuda otorgada por un Estado miembro, o mediante recursos estatales, en cualquier forma, que distorsione o amenace con distorsionar la competencia de una manera que afecte el libre comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea.

Si un Estado Miembro decide conceder una ayuda estatal, debe notificar a la Comisión Europea, quien deberá decidir si es una ayuda estatal, al cumplir copulativamente los siguientes requisitos: (i) que la ayuda sea otorgada por el Estado o mediante recursos estatales; (ii) que otorgue una ventaja a una empresa; (iii) que esta ventaja sea selectiva; y, finalmente, (iv) que la ayuda distorsione o amenace con distorsionar la competencia, afectando el intercambio económico entre los Estados miembros.

La Comisión ha señalado que un subsidio distorsiona o amenaza con distorsionar la competencia cuando es probable que la empresa que recibe el beneficio mejore su posición competitiva en relación a sus competidores. En caso de que la medida sea considerada una ayuda estatal, será incompatible con el Tratado.

Sin embargo, existen excepciones en las secciones (2) y (3) del artículo 107 que permiten a la Comisión aprobar el subsidio notificado a pesar de clasificar como “state aid”, entre ellas se encuentran las ayudas para reparar daños causados por desastres naturales y ayudas de carácter social a consumidores individuales, siempre que sean concedidas sin discriminación según el origen del producto.

Por último, existen también otros mecanismos utilizados por la Comisión Europea para alcanzar la neutralidad competitiva, como por ejemplo las Directrices de Transparencia, que se refieren a las relaciones financieras entre organismos públicos y privados y, exigen la rendición de cuentas independiente para las actividades comerciales y no comerciales que realizan.

El gobierno australiano posee uno de los marcos regulatorios más completos y avanzados respecto a la neutralidad competitiva, pero, a diferencia del caso europeo, está menos integrado con la política de competencia. Es más, los organismos encargados de proteger y aplicar el principio de neutralidad competitiva son el Consejo Nacional de Competencia y la Comisión de Productividad, no así la autoridad de competencia nacional, la Comisión Australiana de Competencia y Consumidores (ACCC). En particular, la Comisión de Productividad cuenta con una “Oficina de Quejas de Neutralidad Competitiva”.

Según la definición australiana, la neutralidad competitiva implica que los negocios del gobierno no deben gozar de ventajas competitivas netas sobre el sector privado simplemente por ser propiedad del sector público. Es decir, la neutralidad competitiva requiere que el gobierno no sea capaz de utilizar sus poderes legislativos o fiscales para favorecer sus propias empresas. Los principios claves que protege son la neutralidad impositiva, de la deuda y regulatoria, un rendimiento suficiente para justificar la retención de los activos a largo plazo y que los precios reflejen los costos, para evitar el subsidio cruzado.

Estados Unidos de América promueve la neutralidad competitiva a través de los “Notional Principles” (OCDE, 2015). En particular, si bien la participación gubernamental directa es limitada, existen varias entidades relacionadas al gobierno federal, que varían en el grado de propiedad, control y financiamiento. Estos “Notional Principles” establecen que la relación de las empresas públicas con el gobierno, los privilegios e inmunidades que reciben y sus responsabilidades deben estar delimitadas claramente por ley; la intervención del Estado en empresas privadas deben ser circunscritas en alcance, control y duración; la función empresarial del Estado debe estar notoriamente separada del resto de sus funciones y el Estado debe evitar proveer de privilegios a las empresas estatales, compatible, en la mayor medida posible, con sus objetivos gubernamentales, para evitar distorsiones innecesarias en los mercados.

No obstante, al igual que el gobierno federal, los Estados y las unidades gubernamentales pueden poseer, controlar o influir en la conducta de empresas públicas o similares, quienes, producto de la doctrina de acción estatal (“state action doctrine”, establecida por primera vez por la Corte Suprema en su decisión de 1943 en Parker v. Brown), están protegidas, bajo ciertas circunstancias, de las leyes antimonopolio. La aplicación de la doctrina de la acción estatal requiere que la conducta llevada a cabo como política estatal esté “claramente articulada y expresada afirmativamente” para desplazar a la competencia y que la conducta sea “supervisada activamente” por el Estado.

En Chile, la neutralidad competitiva se promueve y protege implícitamente en la actual Constitución Política y a través de la jurisprudencia de las autoridades de competencia. En particular, bajo nuestra actual Constitución Política, la participación del Estado en la economía como proveedor de bienes y servicios se encuentra restringida.

En el artículo 19 N°21 se establecen las condiciones para la intervención y operación de un Estado empresario. En particular, deben cumplirse dos requisitos: (i) una exigencia legal sujeta a quorum supra-mayoritario para admitir que el Estado o sus organismos desarrollen actividades empresariales; y (ii) un principio de igualdad en el régimen jurídico aplicable a los órganos estatales y los demás particulares que realizan la misma actividad empresarial –sometiéndose ambos a la legislación común–, el cual solo puede ser alterado por motivos justificados y mediante una ley de quórum calificado.

Por su parte, y en armonía con lo anterior, el artículo 19 N°22 de la Carta Magna vigente establece que el Estado no puede discriminar arbitrariamente en materias económicas y que sólo en virtud de una ley se podrán autorizar beneficios económicos en favor de sectores, actividades o zonas geográficas específicas.

En materia de libre competencia, el Decreto Ley 211 tiene un amplio ámbito de aplicación –que incluye a empresas estatales, empresas sujetas a regulación e incluso órganos estatales– y así ha sido confirmado por la jurisprudencia, tanto del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) como de la Corte Suprema y por la doctrina.

Dadas las restricciones constitucionales para que el Estado actúe como empresario, las empresas estatales chilenas son escasas y se concentran en áreas consideradas vitales para el desarrollo de la economía (infraestructura portuaria, empresas de agua, transporte terrestre, entre otras) y en determinados sectores productivos (tales como la minería). Por lo mismo, los casos relacionados a ventajas indebidas del Estado son también excepcionales (OCDE, 2015).

La jurisprudencia chilena respecto a la igualdad de trato a empresas del sector público y privado es extensa. Entre ellas, la Sentencia N°118/2012 (Requerimiento FNE contra de Kiasa Demarco y Municipalidades) del TDLC, confirmada por la Corte Suprema, dispone que “el legislador en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado que concurra a los mercados”.

En el mismo sentido, el TDLC ha fallado casos que involucran a empresas u organismos públicos, tales como la Corporación Nacional Forestal (Sentencia N° 67/2008), Empresa Nacional de Minería (Sentencia N° 70/2008), Empresa de los Ferrocarriles del Estado (Sentencia N° 76/2008) y Correos de Chile (Sentencia N° 152/2015).

En particular, en la Sentencia N°67/2008, el TDLC reconoció que CONAF contaba con ventajas sobre sus competidores –la exención del pago del IVA e impuesto a la renta y acceso a información confidencial respecto a los costos de las empresas privadas que proveen el mismo servicio- y, por ello resolvió prevenir a CONAF a que, mientras no se le autorice a prestar el servicio aéreo de extinción de incendios a terceros como actividad empresarial, no podrá prestar dichos servicios de manera remunerada, ya que debe ser autorizada legalmente para ello (a través de una ley de quórum calificado).