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El proyecto de Nueva Constitución (NC) facilita la creación de empresas estatales, lo que ha despertado alarmas entre quienes advierten que ello podría distorsionar la competencia en los mercados y posibilitar un mal uso de recursos públicos. Parte de los temores se fundan en que la NC no reconoce de forma explícita el principio regulatorio de neutralidad competitiva, cuyo objetivo es que el Estado asegure una cancha pareja en la que ningún competidor -sea éste público o privado- pueda ganar el mercado por razones distintas a su propio mérito. ¿Se trata de temores fundados? Para saberlo, primero hay que identificar en qué consiste dicho principio y, segundo, si sus objetivos y fundamentos están reconocidos en la NC.
La neutralidad competitiva tiene, como primer objetivo, limitar que se favorezca a empresas ineficientes por medio de ayudas estatales, exenciones tributarias y/o prerrogativas en la aplicación de regulaciones o leyes. El propósito es evitar que empresas eficientes sean excluidas del mercado al quedar en desventaja frente a aquellas que, por el hecho de estar subsidiadas, aparentan ser más competitivas de cara los consumidores. A ello deben sumarse las posibles ineficiencias y efectos regresivos en la asignación de recursos públicos para estos efectos.
Un segundo objetivo es de política de competencia. Si la creación de una empresa pública busca fomentar la competencia en un mercado determinado, ello se hará efectivo solo si esta empresa no subsiste en base a ayudas o prerrogativas. De lo contrario, se tenderían a elevar las barreras a la entrada, reduciendo así la presión competitiva en los mercados afectados. En ese sentido, la cancha pareja resguarda el proceso competitivo al promover mercados abiertos y desafiables.
Además de ello, un tercer elemento es de justicia. La neutralidad es una manifestación concreta del principio de no discriminación arbitraria en el ámbito regulatorio. Solo a partir de éste, quienes participan en la vida económica pueden competir en el mercado en igualdad de condiciones, es decir, en base a su propio mérito y no privilegios. Este elemento normativo es independiente de qué tan competitivo resulte en definitiva un determinado mercado.
«(…) parece existir un elemento común entre el principio de neutralidad competitiva y el derecho de la libre competencia: quien está en posición de definir las reglas del juego – sea el Estado o un monopolista- tiene el deber de asegurar también que la cancha donde se juega sea pareja»
La igualdad como precondición de la actividad económica también se discute en el contexto del derecho de la libre competencia. En la Unión Europea (UE), por ejemplo, la equidad (fairness) se reconoce como un fin de la libre competencia por el Tratado de Funcionamiento de la UE. Ariel Ezrachi, Director del Centro de Libre Competencia de la Universidad de Oxford, ejemplifica a partir de los casos de estrangulamiento de márgenes en que existe un trato desigual a mayoristas y minoristas. Señala al respecto que el principio de equidad puede interpretarse como una forma de asegurar la igualdad de oportunidades entre competidores que son igualmente eficientes.[1]
También una referencia a la igualdad, pero esta vez de trato, se observa en la última decisión sobre el caso Google Shopping.[2] En ésta, la Corte General de la UE reconoce que Google ostenta un poder cuasi-monopólico que le permite definir las reglas en el mercado de motores de búsqueda. En este contexto, la Corte estima que la igualdad de trato es un principio relevante para asegurar el correcto funcionamiento de aquellos mercados aguas abajo que dependen de la plataforma de Google para poder competir. (En el debate sobre libre competencia y plataformas digitales, el principio de igualdad de trato ha cobrado especial relevancia a propósito de la teoría de daño conocida como self-preferencing).
En Chile, el Tribunal Constitucional se ha referido a los fines de la libre competencia señalando que “una de sus finalidades es salvaguardar la libertad de todos los sujetos que participan en la actividad económica, en igualdad de condiciones, beneficiando así a toda la colectividad, interesada en la producción de más y mejores bienes y servicios a precios más bajos”.[3] En otras palabras, la condición para que los individuos participen de la vida económica es que exista una base igualitaria -una cancha pareja- como punto de partida.
Dado lo anterior, parece existir un elemento común entre el principio de neutralidad competitiva y el derecho de la libre competencia: quien está en posición de definir las reglas del juego – sea el Estado o un monopolista- tiene el deber de asegurar también que la cancha donde se juega sea pareja. Bajo esta línea de argumentación, la igualdad es condición de posibilidad de aquello que la libre competencia busca: eficiencia y mercados desafiables.
Por ello, en la medida en que una Constitución reconozca la igualdad y la no discriminación como garantías fundamentales, es posible reconocer la supremacía del principio de neutralidad competitiva aun sin norma expresa que lo regule. Ese es el caso de Chile.
La Constitución vigente no se refiere a la neutralidad competitiva, ni a promover eficiencias, ni al proceso competitivo. Sin embargo, en su Art. 19 n°21 somete a las empresas estatales al mismo régimen legal aplicable a particulares. Además, en su Art. 19 n°22 garantiza la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Este marco constitucional ha permitido al TDLC y a la Corte Suprema reconocer el principio de neutralidad por vía jurisprudencial.[4]
En este sentido la NC no innova. No regula el principio de forma explícita, pero su Art. 25.1 reconoce el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación. Además, dispone que es deber del Estado asegurar la igualdad de trato y oportunidades. Si bien no alude específicamente a materias económicas, en el cuarto párrafo prohíbe cualquier forma de discriminación cuyo objeto o resultado sea menoscabar el goce y ejercicio del derecho a la igualdad. Por otro lado, si bien permite que el Estado desarrolle actividades económicas, éstas deben realizarse según lo establecido en la Constitución y la ley (Art. 182.1) y las empresas estatales deben crearse por ley (Arts. 182.3, 214, 220.e).
A la luz de estas normas surgen tres preguntas. Primero, ¿contravendría la NC el principio de neutralidad competitiva? Una interpretación consistente del Art. 25 permite concluir que no. Segundo, ¿sería suficiente lo dispuesto en el Art. 25 para resguardar la neutralidad competitiva? Debiera serlo, en la medida en que la jurisprudencia interprete que la igualdad ante la ley y la no discriminación en materia económica están contenidos en el Art. 25. Tercero, de aprobarse la NC, ¿sería deseable una reforma que explicite el principio de neutralidad competitiva a nivel constitucional? A mí parecer, sí. Daría claridad al texto y sería consistente con la forma en que se reconoce otro principio regulatorio de no discriminación: la neutralidad de la red (Art. 86.5).
Un problema distinto, ya no sobre igual trato entre empresas privadas y públicas, es que la NC no exige el quorum calificado que sí exige la Constitución vigente para la creación de empresas estatales. Ello podría aumentar la posibilidad de que se dé pie a emprendimientos públicos sin una exhaustiva evaluación previa. Una forma de prevenirlo sería promover una regulación más acabada que defina cuándo la neutralidad competitiva se vería lesionada, así como normas sobre fiscalización y transparencia. Las recomendaciones de la OECD en esta materia debieran tenerse en cuenta (ver nota de CeCo).
Pero, más allá de la comparación entre marcos constitucionales, y de comentar las reformas que podrían promoverse de ganar el Apruebo, el debate sobre neutralidad competitiva -trátese de empresas públicas o privadas- no debe perder de vista que la política industrial se ha vuelto una pieza fundamental en el debate sobre la economía del futuro. Las ayudas estatales son indispensables para transitar hacia una economía verde, ya que el mercado por sí solo no genera los incentivos que hoy se requieren. Por ello, si es bajo la NC u otra distinta que nos rija en el futuro, la neutralidad competitiva debe ser funcional no solo a la promoción de mercados más competitivos, sino también más sustentables y, por lo mismo, más justos.
[1] Ariel Ezrachi, “EU Competition Law Goals and the Digital Economy”, Oxford Legal Studies Research Paper No. 17/2018
[2] Corte General de la UE, Decisión en Caso T-612/17, Google y Alphabet v Commission (Google Shopping)
[3] Tribunal Constitucional, Decisión No. 467, 2006.
[4] Ver Glosario de CeCo sobre neutralidad competitiva, en que se refieren a distintas decisiones del TDLC y Corte Suprema. Señalan al respecto que “La jurisprudencia chilena respecto a la igualdad de trato a empresas del sector público y privado es extensa. Entre ellas, la Sentencia N°118/2012 (Requerimiento FNE contra de Kiasa Demarco y Municipalidades) del TDLC, confirmada por la Corte Suprema, dispone que “el legislador en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado que concurra a los mercados”.
