Empresas privadas y públicas y la neutralidad competitiva: los consejos de la OCDE

16.06.2022

Claves

La OCDE publicó sus recomendaciones sobre neutralidad competitiva.
La neutralidad competitiva es un principio fundamental del derecho y política de competencia según el cual, las empresas deben competir en sus méritos y no beneficiarse de ventajas indebidas entregadas por el Estado.
La Organización sugiere asegurar que las reglas de competencia sean neutras.
Además, recomienda evitar la adopción de ventajas y medidas selectivas que podrían potenciar indebidamente el desempeño de una empresa en el mercado, distorsionando así la competencia.
El documento podría resultar relevante para el actual debate constituyente.

A fines del mes pasado, el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicó sus recomendaciones sobre neutralidad competitiva, en donde hizo un llamado a los países adherentes a asegurar la igualdad de condiciones entre empresas privadas y estatales.

La neutralidad competitiva es un principio fundamental del derecho y política de competencia según el cual, las empresas deben competir en sus méritos y no beneficiarse de ventajas indebidas –como beneficios tributarios, oportunidades de financiamiento más baratas, subsidios directos, exención de la aplicación de las leyes de competencia, entre otras- entregadas por el Estado.

Las recomendaciones recién publicadas fueron construidas en base a la experiencia del Comité de Competencia de la OCDE, quien viene estudiando este principio desde el año 2004.

La Organización sugiere, por un lado, asegurar que las reglas de competencia sean neutras y, por otro, evitar la adopción de ventajas y medidas selectivas que podrían potenciar indebidamente el desempeño de una empresa en el mercado, distorsionando así la competencia.

Lo anterior podría resultar relevante para el actual debate constituyente, ya que, tal como indicó el Fiscal Nacional Económico en el seminario “¿Cuál debiera ser el régimen económico en la nueva Constitución?” (ver nota CeCo, aquí), es probable que la convención proponga una mayor intervención del Estado en nuestra economía, por lo que podría ser útil tener el principio de neutralidad competitiva en mente.

Las recomendaciones

De acuerdo con la OCDE, ciertas acciones gubernamentales pueden impedir, restringir o distorsionar la competencia dentro de los mercados como, por ejemplo, el establecimiento de reglas tributarias o regímenes regulatorios que ponen en desventaja a empresas privadas por sobre compañías estatales.

La Organización considera que un campo de juego equilibrado es esencial para que los países puedan aprovechar los beneficios que se derivan de la competencia, como precios más bajos, mejor calidad de productos y mayor crecimiento económico. Por lo mismo, entrega tres recomendaciones para adoptar en la medida de lo posible y siempre que los principales objetivos de política pública lo permitan.

En primer lugar, la Organización aconseja asegurar que el marco legal aplicable a los mercados en los cuales las empresas compiten o donde lo harán eventualmente, sea neutral y no impida, restrinja o distorsione la competencia.

Para lograr lo anterior, la OCDE entrega tres consejos:

Adoptar o mantener, según sea necesario, una ley de competencia neutral que aborde conductas anticompetitivas e incluya un control previo de fusiones;
Mantener neutralidad competitiva en la aplicación de las leyes de competencia y de quiebras. Lo anterior, para que las empresas se encuentran sujetas a la misma normativa;
Mantener neutralidad competitiva en el ambiente regulatorio. En particular, la OCDE sugiere: (i) someter las actividades competitivas al mismo ambiente regulatorio y aplicar la normativa con igual rigor, plazos y transparencia a todos los potenciales o actuales actores del mercado; (ii)asegurar que las empresas, más allá de a quién pertenezcan, de su locación o estructura legal no sean, en definitiva, responsables de regular el o los mercados en los cuales compiten o donde podrían hacerlo. Según la Organización, lo anterior es particularmente relevante en cuanto a la posible entrada o expansión de competidores; y (iii) realizar evaluaciones para identificar y revisar regulaciones existentes o potenciales que podrían restringir la competencia; y
Establecer condiciones competitivas abiertas, justas, no discriminatorias y transparentes en los procesos de licitación del gobierno, con el fin de asegurar que ninguna empresa, más allá de a quién pertenecen, de su locación o estructura legal, sea beneficiada con ventajas indebidas.

En segundo lugar, la OCDE aconseja proteger la neutralidad competitiva en el diseño de medidas que podrían potenciar el rendimiento de una empresa en el mercado y distorsionar la competencia. Al respecto, la Organización entrega tres recomendaciones:

Evitar entregar ventajas indebidas que distorsionen la competencia y beneficien de manera selectiva a ciertas empresas por sobre otras. Según la OCDE, estas ventajas pueden ser, por ejemplo, créditos, garantías crediticias o inversión estatal en capital, en condiciones que no están en línea con los principios de mercado, como también, regímenes tributarios ventajosos, subvenciones y el suministro por parte del gobierno de bienes o servicios a precios favorables. De acuerdo con la Organización, cuando se requiera establecer excepciones para alcanzar un objetivo de política pública prioritario, estas deben ser transparentes, proporcionales y revisadas periódicamente. La Organización reconoce que las empresas estatales podrían estar sujetas a reglas específicas más exigentes que restrinjan el apoyo gubernamental a las mismas;
Limitar las compensaciones que se entregan a empresas por la provisión de servicios públicos para que estas sean apropiadas y proporcionales al valor de los servicios suministrados. En particular, la OCDE aconseja: (i)identificar de manera transparente y específica cualquier obligación de servicio público instalado en una empresa; (ii) imponer altos estándares de transparencia, separar cuentas y divulgar las estructuras de costos e ingresos de aquellas empresas que proveen servicios públicos, para asegurar que las compensaciones que reciban no sean usadas como subsidios cruzados para la oferta de bienes y servicios en otros mercados; (iii) establecer o mantener supervisión independiente y monitoreo para asegurar que las remuneraciones por la provisión de servicios públicos sean calculadas en base a metas y objetivos claros y se basen en costos incurridos de manera eficiente, incluyendo costos de capital; y
Adoptar reglas estructurales y de administración para las empresas estatales que no las provean de ventajas indebidas que distorsionen la competencia. En particular, la OCDE sugiere a los países intentar alinear dichas normativas con las recomendaciones hechas por el Consejo en su Guía sobre gobiernos corporativos de empresas estatales (2015) y aquellas relativas a la separación estructural en industrias reguladas (2001).

Por último, la OCDE recomienda instaurar mecanismos de responsabilidad adecuados para apoyar y monitorear la implementación de los principios establecidos en su recomendación.

El Comité de Competencia con asesoría del Comité de Gobierno Corporativo de la OCDE, monitorearán la implementación de las recomendaciones recién publicadas y reportarán al Consejo luego de cinco años de su adopción y, posteriormente, a lo menos cada diez años. Adicionalmente, la OCDE continuará desarrollando su trabajo analítico mediante mesas redondas, audiencias, workshops y conferencias.

Relevancia para Chile

Bajo la Constitución actual, la participación del Estado en los mercados, en particular como oferente de bienes y servicios, se encuentra restringida.

El inciso segundo del artículo 19 N° 21 de la CPR regula las condiciones de intervención y operación del Estado empresario en la economía, estableciendo dos requisitos: (i) una reserva legal calificada para admitir que el Estado o sus organismos desarrollen actividades empresariales; y (ii) un principio de igualdad en el régimen jurídico aplicable a este organismo y los demás particulares que realizan dicha actividad, el cual solo puede ser alterado mediante una ley de quórum calificado y motivos justificados.

La nueva Constitución podría modificar lo anterior y facilitar la participación del Estado en nuestra economía. Sin embargo, tal como indicó el presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Enrique Vergara, en el seminario “¿Cuál debiera ser el régimen económico en la nueva Constitución?” (ver nota CeCo, aquí), actualmente no existe discusión en cuanto a que el Decreto de Ley N°211 se aplica a todas las actividades económicas y a cualquier sujeto, “el Estado y las autoridades públicas no tienen una exención de la aplicación de la libre competencia en sus actuaciones”, indicó.

En efecto, las normas de protección de la libre competencia son de orden público y por ende aplicables a todos los sujetos que intervienen directa o indirectamente en los mercados, incluso a las instituciones y empresas del Estado (así lo establece la CS en sus Sentencias Rol N° 6100/2010 y Rol N° 7796/2008 y la FNE en su documento “Sector Público y Libre Competencia”).

Además, frente a posibles regulaciones estatales que puedan afectar el correcto funcionamiento de los mercados, el TDLC cuenta con la comúnmente conocida “facultad propositiva”, contemplada en el artículo 18 N° 4 del DL N° 21. Esta facultad, consiste en proponer recomendaciones normativas al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, cuando estime que ciertos preceptos legales o reglamentarios son contrarios a la libre competencia o bien, cuando considere necesario que se dicten dichos preceptos para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presenten en condiciones no competitivas.

En este contexto, las recomendaciones sobre neutralidad competitiva de la OCDE podrían resultar un aporte al debate constituyente y prevenir el surgimiento de tensiones entre los objetivos del derecho de competencia y otros objetivos de política pública.