Competencia desleal, ley 256 de 1996, convenio de París, Decisión 486 de 200 de la CAN, deslealtad, buena fe comercial, Tribunal superior de bogotá

No todo es desleal

7.12.2022

CeCo Colombia

6 minutos.

Jorge Jaeckel K. Abogado Socio fundador de Jaeckel/Montoya Abogados. Fue Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia en la Superintendencia de Industria y Comercio. Ha sido profesor de Derecho de la Competencia y Publicidad en la Universidad Javeriana, Universidad del Rosario y Politécnico Grancolombiano.

Claudia Montoya N. Abogada de la Universidad de Caldas. Maestría en Derecho (LLM) de American University – Washington College of Law. Socia en Jaeckel/Montoya Abogados. Ha sido profesora de posgrado en Derecho de la Competencia y Derecho del Consumidor en la Universidad de Caldas y Universidad del Norte de Barranquilla.

La competencia desleal es posiblemente una de las figuras jurídicas que en Colombia ha tenido una transformación más llamativa en los últimos 25 años. En esta columna revisamos en qué consiste un acto de competencia desleal bajo la legislación colombiana y, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá, algunos ejemplos en los que no se presenta.

Cuando la competencia desleal estuvo regulada en el Código de Comercio (artículos 75 a 77) su uso fue escaso, por no decir nulo. Luego, con la expedición de la Ley 256 de 1996, esta figura empezó a ser tenida en cuenta y a despertar interés. Un par de años más tarde, al atribuirse facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio (Ley 486 de 1998), su uso se disparó; y, en los últimos años, los demandantes pretenden encuadrar casi cualquier conducta como competencia desleal, obligando a los jueces a frenar los excesos y dictar providencias que se esfuerzan por evitar que esta figura se convierta en una ley “comodín”.

Bajo cualquier modelo que se siga (paleoliberal, profesional o social), para que una conducta pueda ser calificada como de competencia desleal se requieren dos elementos: (i) que se trate de un acto de competencia, es decir, de una conducta que se realiza en el mercado con la finalidad de atraer clientela; y (ii) que ese acto de competencia sea “calificable” como desleal. Si cualquiera de estos elementos falla, la conducta podrá ser censurada por otras vías jurídicas, pero no por competencia desleal.

«el elemento que caracteriza esta figura jurídica y que irradia a todas las conductas censurables es la deslealtad, la cual exige que el comportamiento que se demanda sea realizado en forma contraria al principio de buena fe comercial. De esta forma, no basta con que un comportamiento se encuadre en alguna de las descripciones que trae la ley para que automáticamente sea calificado como un acto de competencia desleal»

En relación con el segundo elemento, si bien la Ley 256 de 1996 (al igual que el Convenio de París[1] y la Decisión 486 de 2000 de la CAN) contiene ejemplos de conductas que normalmente se considera que pueden ser cuestionables (artículos 8 a 19), la noción de deslealtad se encuentra en la cláusula general del artículo 7, el cual ordena a los participantes en el mercado a respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. Frente a lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá señaló que:

“La llamada cláusula general de competencia es una conducta en sí misma considerada, y a su vez, un principio orientador que irradia a los demás comportamientos desleales previstos en los artículos 8 a 19 de la citada ley. Se trata, pues, de una cláusula que fija los criterios de interpretación de los comportamientos especiales y es en sí misma considerada una conducta más que viene a aplicarse cuando no se logra demostrar la configuración de un comportamiento específico.”[2]

Así las cosas, el elemento que caracteriza esta figura jurídica y que irradia a todas las conductas censurables es la deslealtad, la cual exige que el comportamiento que se demanda sea realizado en forma contraria al principio de buena fe comercial. De esta forma, no basta con que un comportamiento se encuadre en alguna de las descripciones que trae la ley para que automáticamente sea calificado como un acto de competencia desleal -incluso si se realiza en el mercado con fines concurrenciales-, pues el demandado podrá demostrar que, a pesar de generarse la hipótesis descrita en la norma, su comportamiento no fue desleal. Para ilustrar lo anterior, resultan útiles los supuestos de violación de normas y engaño.

Si se lee fríamente el artículo 18 de la Ley 256 de 1996[3], podría pensarse que basta con que se infrinja una norma que regule el mercado y que a raíz de ello se obtenga una ventaja significativa frente a los competidores, para que el comportamiento se califique como desleal. Sin embargo, puede suceder que la norma cuya violación se discute tenga varias interpretaciones -todas razonables-, y que la que sigue el demandado resulte equivocada, pero sin que ello implique deslealtad, sino simplemente error. Al respecto, en un caso en que se discutió si un acto de elusión tributaria podía ser calificado como una conducta de competencia desleal, el Tribunal Superior de Bogotá afirmó que:

“[C]uando una regla del ordenamiento jurídico ofrece distintas variables interpretativas, incluso plausibles, una de las cuales es acogida por un competidor en un determinado mercado, no puede el juez censurar esa conducta, más allá del criterio que tenga sobre la materia, menos aún si se repara en que la simple aplicación de la ley, respaldada en una postura hermenéutica, no puede tildarse de comportamiento contrario a la buena fe comercial; al fin y al cabo, el juez de la competencia desleal debe privilegiar la libertad de utilización de las formas jurídicas.

(…)

En ese sentido, la Sala no desconoce que en el específico ámbito tributario, lo inaceptable y reprochable es construir una interpretación aparentemente plausible que fuerce los presupuestos de la norma jurídica o de la ley de la que hace parte, con el fin de disfrazar o encubrir el hecho generador del tributo, porque en esa puntual hipótesis podría configurarse un evento de elusión; pero en los perfiles de este caso el Tribunal no puede aseverar que se configura ese evento [acto de competencia desleal -aclaro], puesto que, como quedó explicado, son variadas y aceptables las interpretaciones sobre el régimen tributario de esta parcela de la actividad desplegada por las partes.”[4]

Como se observa, aun presentándose la violación declarada de una norma jurídica y que esa infracción otorgó una ventaja competitiva significativa, el comportamiento no fue desleal, pues el demandado no actuó en forma contraria al principio de buena fe comercial.

Otro caso frecuente se presenta con las normas de engaño[5]. Según muchos demandantes, basta con que en una pieza de comunicación comercial se realice una afirmación que no concuerde con la realidad o sea incorrecta, para que la conducta se califique como desleal.

En este punto, el Tribunal Superior de Bogotá manifestó que:

“no es posible censurar y tildar como desleal la sola difusión de indicaciones incorrectas o falsas, o la omisión de las verdaderas (…) [P]ara que la difusión de indicaciones incorrectas o falsas, o la omisión de las verdaderas pueda ser calificada como conducta desleal, es menester, ello es medular, que esté acompañada de la intención de inducir al público en error o del propósito de provocárselo.”[6]

Como lo indica el Tribunal, puede suceder que se difunda información que no corresponda a la realidad, pero que no engañe a nadie. Esto puede suceder, por ejemplo, cuando se incluyen en un mensaje exageraciones obvias para cualquier consumidor racional, o bien, cuando se expresan autoalabanzas que son percibidas como tales por los destinatarios de la comunicación. En esos casos, aunque la afirmación no sea cierta, la comunicación no es engañosa y, por ende, tampoco es desleal.

Ejemplos como los anteriores pueden realizarse con cualquiera de las conductas descritas en la Ley 256 de 1996, pues todos los supuestos exigen un elemento común: la deslealtad. Así no basta con que se cumplan los verbos que traen los artículos 8 a 19 de la Ley de Competencia Desleal, pues el demandado siempre podrá probar que su actuar no es contrario al principio de buena fe comercial y de esa manera demostrar la lealtad de su comportamiento.

[1] Aprobado por Colombia mediante Ley 178 de 1994.

[2] Tribunal Superior de Bogotá, Magistrado Ponente: Manuel Alfonso Zamudio Mora, 6 de septiembre de 2022.

[3] Ley 256 de 1996. Artículo 18: “Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”.

[4] Tribunal Superior de Bogotá, Magistrado Ponente: Marco Antonio Álvarez Gómez, 25 de julio de 2018.

[5] Ley 256 de 1996. Artículo 11: “Actos de engaño. “(…) se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.

[6] Tribunal Superior de Bogotá, Magistrado Ponente: Marco Antonio Álvarez Gómez,