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El 27 de marzo de 2023, la Comisión Europea (Comisión) publicó una Comunicación que introduce modificaciones a su actual guía de prioridades de aplicación del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”), en materia de abusos exclusorios (la Guía), junto con un “Policy Brief”. La guía anterior en esta materia es del año 2008.
Esta Comunicación actualmente está sometida a una consulta pública, cuyo plazo expira el 24 de abril de 2023. Luego, se estima que la nueva versión de la Guía se publique a mediados de 2024.
Mediante estas modificaciones, la Comisión busca adecuar la Guía a la evolución de la jurisprudencia de los tribunales de la Unión Europea, a la experiencia adquirida por la Comisión desde el 2008 y a las nuevas prioridades de enforcement de dicha autoridad.
A modo de contexto general, para Ibáñez Colomo, profesor de la Escuela de Economía y Ciencia Política de Londres, esta propuesta marca el fin del análisis principalmente económico del derecho de competencia (2023). Por su parte, Philip Lowe está en desacuerdo. Según Lowe, las decisiones de la Comisión reflejan la realidad, reconocida por las cortes, de que existen conductas que, en base de evidencia empírica histórica, se han demostrado consistentemente abusivas y anticompetitivas. Así estas conductas no requerirían de un análisis económico exhaustivo por parte de las autoridades de competencia europeas (2023, p. 17).
A continuación, se destacan algunas de las modificaciones que señala la Comunicación (y que actualmente están en proceso de consulta).
En primer lugar, la Comunicación busca “clarificar” el concepto de cierre anticompetitivo del mercado (anti-competitive foreclosure). Para ello, la Comisión se basa en las decisiones que ha dado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caracterizando este concepto como la conducta de un operador dominante que tiene un impacto adverso sobre una estructura competitiva, permitiéndole disminuir el bienestar del consumidor en búsqueda de beneficios propios (ver párr. 1 de la Comunicación).
Otro punto importante sobre el cierre anticompetitivo es la aclaración, que hace la Comunicación, de que esta no solo se produce cuando existe una “exclusión completa” de competidores, sino también cuando se debilita una estructura competitiva efectiva, aún sin la exclusión total de competidores (ver párr. 1 de la Comunicación).
En segundo lugar, sobre los abusos exclusorios fundados en precios, la Comunicación se distancia del estándar del “competidor igualmente eficiente” (as-efficient competitor o “test AEC”) establecido en la Guía del 2008. En efecto, la Comisión explica esta modificación señalando que, en ciertas ocasiones, competidores menos eficientes que el agente dominante pueden igualmente constituirse como competencia real de aquel, por lo que también deberían estar protegidos por el artículo 102 del TFEU (ver párr. 2 de la Comunicación). La Comisión respalda esta explicación en los casos Post Danmark II y Unilever.
Sin embargo, el Policy Brief (preparado por la Comisión) que acompañó a la publicación de la Comunicación, menciona que sí mantendrá el test de competidor igualmente eficiente como base de sus decisiones en casos de precios predatorios, y de estrechamiento de márgenes (ver sección C.).
El autor de esta nota considera que la decisión tomada por la Comisión de incluir a competidores que no cumplen con el estándar del competidor igualmente eficiente podría tener efectos negativos sobre la competencia, pues es propio del buen funcionamiento de los mercados que los operadores no eficientes fracasen. Por lo tanto, sobreproteger a los operadores económicos puede configurar un desincentivo para alcanzar la dominancia. En caso de mantener esta postura es necesario que la Comunicación determine exactamente bajo qué supuestos se puede extender el artículo 102 a operadores que no cumplan con el estándar en cuestión (pues en caso contrario se atentaría contra el objetivo mismo de la Comunicación, a saber, el de mejorar la seguridad jurídica).
En tercer lugar, la Comunicación se refiere a la necesidad de distinguir entre la negativa de venta “directa” y la “constructiva” (ver párr. 4 de la Comunicación). Este segundo supuesto implica que, si bien la negativa del operador dominante no es total, el acceso al bien o servicios se ofrece en condiciones severamente desfavorables.
Por esto, en la Guía del 2008 se trataba a ambas negativas de igual manera, por lo que ambas eran sometidas al criterio del caso Bronner (ver párr. 41). Este criterio establece que las negativas de venta se deben sancionar cuando estén relacionados a productos o servicios indispensables.
De este modo, la Comisión cambia su apreciación de las negativas de venta basándose en las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, en la Comunicación, dicha autoridad explica que no se deben tratar de igual manera una negativa directa y una negativa constructiva. Pues, en casos de negativa “constructiva” no es suficiente perseguir como prioridad únicamente casos relacionados a un producto o servicios indispensables. Por esto, la Comisión decidió eliminar las dos últimas oraciones del párrafo 79 de la Guía.
Respecto al enfoque basado en efectos que actualmente rige la aplicación del artículo 102 del TFEU, cabe señalar que el Policy Brief señala que, a pesar de que la Guía utiliza el término “probable” como umbral sustancial de efectos anticompetitivos, la Comisión reconoce que en la práctica el Tribunal de Justicia de la Unión Europea usa los términos “capaz”, “probable” y “potencial” de manera intercambiable, y considera que “potencial” es el término más adecuado.
Así, en el mencionado Policy Brief, se argumenta que el término “efectos potenciales” proveería la suficiente diferenciación entre efectos reales, efectos potenciales, y efectos únicamente hipotéticos.
Ibáñez Colomo advierte sobre el riesgo de confusión que podría generar el cambio de terminología introducido por el Policy Brief (2023, p. 9-14). Esto se debe a que cambiar de “efectos probables” a “efectos potenciales” lleva a confundir los estándares de probabilidad (que miden qué tan probable es que una conducta tenga efectos anticompetitivos) con la potencialidad, que se refiere al momento en el tiempo en el que una conducta tendría resultados anticompetitivos. A criterio del autor, la decisión del Policy Brief de usar “potencial” en lugar de “probable”, no toma en cuenta el riesgo de interpretar la potencialidad en su sentido temporal, en lugar del umbral de posibilidad de ocurrencia de los efectos anticompetitivos.
En conclusión, de los documentos emitidos por la Comisión el 27 de marzo del 2023 (la Comunicación y la Convocatoria de Datos), podemos apreciar que esta busca adoptar una posición más protectora a los agentes económicos no dominantes. Los efectos de esta decisión son difíciles de pronosticar. Sin duda esta propuesta generó y seguirá alimentando un debate que impulsará el conocimiento relacionado a estas conductas. Por ahora, quedamos expectantes a la publicación del proyecto definitivo.
