¿Se deben sancionar los precios excesivos?: revisión técnica y medicamentos en Europa

18.01.2023

CeCo Chile

15 minutos.

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Claves:

Los precios excesivos son una fuente de controversias en el derecho de la competencia, existiendo posturas en contra y a favor de su sanción como abuso de posición dominante.
En dos casos europeos de finales del 2022 se sancionó esta clase de conducta utilizando los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ambos casos cumplen con los requisitos que buena parte de la doctrina exige para que se produzca la intervención de las autoridades de competencia en materia de precios.

Keys:

Excessive prices are a source of controversy in competition law, with opposing and favorable views regarding their sanction as an abuse of a dominant position.
In two European cases from the end of 2022 this kind of conduct was sanctioned using case law of the European Union Court of Justice.
Both cases meet the requirements that a significant part of the doctrine demands before the competition authorities’ intervention takes place in price matters.

El año 2022 cerró con dos sentencias sobre precios excesivos en la Unión Europea (UE). Una en España, en noviembre, y otra en Francia, en diciembre.

En la doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como comparada, se discute fuertemente si acaso el cobro de precios excesivamente altos es una conducta que pueda ser sancionada como un abuso de posición dominante.

A continuación, se explican las principales posturas doctrinales y jurisprudenciales en la materia, para luego entrar a analizar cada caso en específico. Finalmente se ofrecen algunas conclusiones que se extraen del análisis de ambos casos.

La doctrina y jurisprudencia en materia de precios excesivos

Si bien existen distintas visiones, todos concuerdan con que se debe ser extremadamente cauteloso al intervenir en esta materia, para evitar inhibir la inversión, producir distorsiones o generar incertidumbre en los mercados (ver investigación de CeCo: ¿Es posible sancionar por precios excesivos en tiempos de Covid-19?). Así, las posturas en torno al tema podrían clasificarse en tres: (i) una contraria a la sanción (o “postura contraria”); (ii) una favorable pero reticente a su sanción (o “postura reticente”); y (iii) una moderadamente favorable (o “postura favorable”).

La postura contraria se ve reflejada en el Caso Trinko, donde la Corte Suprema de EE. UU. señaló que el cobro de precios excesivos es beneficioso para el sistema de libre mercado, puesto que fomenta la inversión e innovación. Además, de acuerdo a esta postura, el monto de los precios tendría una naturaleza “autocorrectiva” y sancionar el cobro de precios excesivamente altos inhibiría la entrada de nuevos actores por carecer estos del mayor incentivo: el alto precio que podrían cobrar (ver Menchaca, 2011). Quienes suscriben esta postura, consideran que sólo se podría sancionar el cobro de precios excesivos, si esta conducta viene acompañada de una conducta exclusoria, siendo el precio cobrado la demostración de los efectos anticompetitivos de la exclusión (ver Akmann, 2008; y Sentencia del TDLC 93/2010).

Según la postura reticente, en cambio, la naturaleza autocorrectiva de los precios no siempre se produciría, considerando que algunos mercados pueden presentar enormes barreras a la entrada que hagan ilusoria esta expectativa (ver Tapia y Saavedra, 2019). Así, sólo podría sancionarse el cobro de precios excesivos si: (i) el actor goza de una posición monopólica o cercana a esto (“supra dominancia”) (ii) existen barreras a la entrada no transitorias; (iii) el monopolio o la posición dominante se obtuvo por medio de actuales o pasadas conductas exclusorias o derechos especiales; (iv) no existen medios efectivos para que las autoridades de competencia eliminen las barreras de entrada; y (v) no existe un regulador especializado en el sector específico en cuestión (Motta y De Streel, 2003).

Finalmente, para la postura favorable, el mero hecho de que un monopolista cobre precios excesivos no garantiza que, posterior a la entrada de un nuevo agente al mercado, este último también pueda hacerlo (ver Ezrachi y Gilo, 2008). Este supuesto sólo se cumpliría si: (i) la empresa entrante tiene cierta certeza de que podrá sobrevivir a una “guerra de precios” con el monopolista, es decir, si pronostica que será igual o más eficiente que la incumbente (en términos productivos); y (ii) posterior a la entrada, la competencia no es lo suficientemente agresiva como para disciplinar el cobro de precios. Si ambos requisitos se cumplen o no, es algo que las autoridades deberán examinar caso a caso, siendo prudente considerar los criterios de la postura reticente para evitar una intervención excesiva que pueda desincentivar la inversión en los mercados afectados.

Cualquiera que sea la postura que se siga, el principal desafío está en identificar cuándo estamos frente a un precio excesivamente alto, sin caer en arbitrariedades. En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina han elaborado una serie de parámetros o benchmarks que, en su conjunto, podrían aportar luces sobre cuándo se está ante un precio excesivamente alto (ver Sentencia del TDLC N°140/2014). La otra pregunta relevante que surge es si las autoridades de competencia están equipadas y diseñadas para hacer este ejercicio ex post, no siendo reguladores de precios y cómo se administra un mercado que haya infringido este ilícito.

Por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en el caso United Brands, estableció que un precio será considerado excesivo cuando: (i) sea significativamente mayor al que podría haber cobrado en un mercado con una “normal y efectiva” competencia (benchmark de “abusividad”); y (ii) carezca de una “relación razonable con el valor económico del producto ofrecido”, considerando los costos asociados a su producción y los precios cobrados por competidores (benchmark de “proporcionalidad”). Ambos requisitos, han sido posteriormente repetidos tanto por la jurisprudencia europea como de otros países, existiendo distintos test para poder darlos por acreditados.

La pesadilla de las revisiones técnicas: el caso francés

Este caso trata sobre CTPL-AG, una empresa que gozaba con la autorización para ofrecer el servicio de revisión técnica para vehículos pesados en la isla francesa de Guadalupe (en el archipiélago de las Antillas en Centroamérica). CTPL-AG fue denunciada ante la Autorité de la Concurrence (AC), por cobrar precios excesivos en el servicio de revisión técnica para vehículos pesados (“Servicios de Revisión Técnica”) y favorecer a una empresa de sus mismos dueños llamada STAG.

Esta última empresa participaba en el mercado de servicios preparación de inspección técnica de vehículos pesados (o “Servicios de Preparación”), un mercado relacionado pero distinto del de Servicios de Revisión Técnica. En efecto, el Servicio de Preparación incluía, entre otros: (i) el mantenimiento de los vehículos para aprobar las revisiones técnicas; y (ii) la gestión de la solicitud y concreción de la revisión técnica ante las empresas autorizadas para ello (p. ej., CTPL-AG).

En su investigación, la AC pudo constatar que CTPL-AG abusó de su posición dominante en el mercado de Servicios de Revisión Técnica, determinada por barreras regulatorias, una demanda inelástica y la ausencia de competencia, durante los años 2010 y 2018 en Guadalupe y las islas aledañas. En particular, habría cobrado precios hasta un 45% mayores que en los períodos en que sí contó con competencia.

Lo anterior, habría permitido que la empresa se beneficie de márgenes considerablemente superiores al período posterior al 2018, caracterizado por la entrada de dos nuevos competidores al mercado (Vivauto-PL en 2018 y MAM Auto GPE en 2020).

Además, CTPL-AG habría utilizado su posición dominante para favorecer a STAG en el mercado de preparación de vehículos, considerando que a la primera le ofrecía un descuento que no podía ser aprovechado por sus competidoras (SGC y MAC). Estas tarifas desiguales permitieron a STAG aumentar significativamente su participación en el mercado de preparación de vehículos, alcanzando cuotas cercanas al 100%.

Ambas conductas fueron consideradas contrarias a las normas francesas de competencia, pero no a las de la Unión Europea (UE), dado que afectaban solamente a una localidad de un Estado de la UE(ver Comunicación N° C 101/81 de la Unión Europea). En específico, las conductas se estimaron contrarias al artículo L. 420-2 del Código de Comercio Francés, que prohíbe: “[l]a explotación abusiva de una empresa o un grupo de empresas de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Estos abusos pueden consistir, en particular, en […] condiciones de venta discriminatorias […]”.

Sin embargo, la AC de igual manera siguió la jurisprudencia del TJUE. Así, para determinar el carácter anticompetitivo de los descuentos ofrecidos a STAG, interpretó la referida disposición como un símil del artículo 102 letra c) del TFUE, que prohíbe “aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva”.

Por su parte, para determinar el carácter excesivo de los precios, la AC también siguió al TJUE, y utilizó los benchmarks de abusividad y proporcionalidad. En particular, para dar por acreditado el carácter abusivo del precio cobrado se tomó la comparación entre el precio cobrado por la empresa antes, durante y después, de concentrar el 100% del mercado. Lo anterior, de modo que se tuviera una comparación entre el precio que cobraba la empresa en situación de monopolio, y el que cobraba en un mercado con normal competencia.

Además, para medir la proporcionalidad del precio cobrado, estimó sus utilidades operacionales en los distintos períodos para obtener de un indicio de una “desproporción manifiesta” entre los precios cobrados y los costos incurridos (es decir, de sus elevados márgenes). Estos márgenes también fueron comparados con los de otras empresas monopólicas que prestaban servicios equivalentes en otras islas cercanas pero que pertenecían a mercados geográficos diferentes, tales como Dekra en Martinica y MAM Auto GPE en Guyana.

CTPL-AG no controvirtió ninguno de los cargos llevados en su contra, y acordó con la AC una salida consistente en el pago de un monto proporcional de la multa, que se fijó en un monto de 25 mil euros.

La pesadilla de los fármacos: el caso español

Este segundo caso trata sobre una empresa llamada LEDIANT (ex Sigma Tau) que ofrecía un medicamento para el tratamiento de pacientes con “xantomatosis cerebrotendinosa” (XCT), llamado CDCA-Leadiant® en España.

Este caso tuvo sus correlatos en expedientes sancionadores de la Authority for Consumers and Markets holandesa (ACM) y de la Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato italiana (AGCM), los cuales fueron considerados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) al adoptar su decisión.

La XCT es una enfermedad hereditaria consistente en la acumulación anormal de lípidos en diferentes áreas del cuerpo, tales como el cerebro y los tendones, que se produce por una deficiencia en la síntesis de un ácido biliar llamado “ácido quenodesoxicólico” o “CDCA” (ver National Center for Advancing Translational Sciences). El tratamiento de esta enfermedad requiere de medicamentos para suplir esta deficiencia, es decir, medicamentos que contengan CDCA.

Tal sería el caso del CDDCA-Lediant, que el año 2014 fue catalogado, según la regulación de la UE, como un medicamento huérfano (u “ODD” por sus siglas en inglés). Lo anterior, quiere decir que LEDIANT gozará de la exclusividad comercial para ofrecer cualquier medicamento similar para una misma indicación terapéutica (XCT) por un período de 10 años, mientras no exista otro medicamento superior (operando en consecuencia como un derecho exclusivo).

Para la obtención de esta calificación, LEDIANT celebró acuerdos de colaboración exclusiva con dos centros de investigación europeos, lo que le permitió obtener la información clínica requerida a tiempo. Además, los acuerdos impidieron que los centros y los médicos afiliados a los mismos colaboren con RETROPHIN, laboratorio titular de los derechos de un medicamento alternativo llamado Chenodal (también basado en CDCA), para el tratamiento de la XCT.

Posteriormente, LEDIANT negoció con PCA, el único proveedor de CDCA, acordando un contrato de exclusividad recíproca para la compra y suministro de este compuesto.

Según la CNMC, los contratos anteriormente citados, junto a la calificación de su fármaco como un ODD, habrían otorgado a LEDIANT una posición monopólica en el mercado relevante, permitiéndole implementar una estrategia de aumento escalonado de sus precios. Lo anterior, considerando que el mercado relevante del producto en el sector farmacéutico debe determinarse según la “sustituibilidad terapéutica” de los medicamentos (p. 95), lo que implicaría que LEDIANT controla el 100% del mercado relevante.

Esta situación monopólica se habría configurado por la existencia de barreras regulatorias, asociadas a los derechos exclusivos de comercialización del CDCA-Lediant®, además de otras barreras de entrada relativas. Tales serían, por ejemplo, los altos costos de fabricación y testeo de los medicamentos, el carácter inelástico de su demanda, y los bajos incentivos a la elaboración de un fármaco alternativo (considerando que la población afectada por la XCT es extremadamente reducida; p. 111).

Además, cabe destacar que los acuerdos de exclusividad de LEDIANT con centros clínicos y con el único proveedor del principio activo de su medicamento, reducían aún más las probabilidades de que surja un nuevo competidor antes del período de 10 años de protección. Por lo anterior, la agencia española determinó que estas conductas implicaban el levantamiento de una barrera de entrada artificial y significativa en el mercado relevante, calificándolas como un abuso de posición dominante con efectos exclusorios.

Respecto del carácter excesivo del precio cobrado por LEDIANT, la CNMC, siguiendo a la jurisprudencia del TJUE en el caso United Brands, aplicó el benchmark de proporcionalidad, y realizó un análisis consistente en dos pasos: (i) analizar si existe una desproporción excesiva entre el costo soportado y el precio del producto; (ii) examinar si el precio cobrado es inequitativo, ya sea en términos absolutos, como en comparación con los productos de competidores.

En el primer paso, la CNMC realizó de dos test: (i) el Test Cost-Plus; y (ii) la comparación entre la Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto de CDCA-Lediant® y el costo medio ponderado del capital de LEDIANT (“WACC” por sus siglas en inglés). La aplicación de ambos test se tratará en las secciones que siguen.

En el segundo paso, la CNDC analizó si acaso existían elementos que entregaran al fármaco un valor especial que justifique sus precios. Conclusión que fue negativa al constatar que las propiedades de dicho medicamento eran similares a la de una anterior versión de este (Xenbilox®). Además, el precio cobrado por el primero en España el año 2017 era 400 veces superior al cobrado por el segundo en otros países de Europa en 2010.

Por lo anterior, la CNMC dio por acreditado el carácter inequitativo del precio cobrado por CDCA-Lediant®, tanto en términos absolutos como con otros productos comparables.

Por todo lo anterior, la CNDC concluyó que los precios cobrados por LEDIANT eran contrarios las normas de competencia. Específicamente al artículo 2 de la Ley de Competencia Española (LDC), que prohíbe “la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional” y al artículo 102 del TFUE ya citado. En consecuencia, fijó una multa de €10.250.000 y obligó a LEDIANT modificar los contratos de suministro con PCA, de modo que se pueda eliminar la barrera a la entrada que la exclusividad del suministro producía. Además, se obligó a LEDIANT comercializar directamente su producto en el mercado a tarifas no excesivas.

A la fecha de redacción de esta nota, no se ha impugnado la decisión de la CNMC, estando pendiente el plazo para interponer un recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en España.

A mayor abundamiento, cabe detenerse en la mecánica particular de los dos test utilizados por la CNMC para evaluar la desproporción excesiva que existiría entre el costo y el precio del producto:

Test Cost-Plus

El primer test utilizado por la CNMC, permite medir la diferencia entre los ingresos derivados de las ventas del CDCA-Lediant® y la suma de los costos incurridos por la empresa para su producción junto a un margen o beneficio razonable para la actividad comercial. En este sentido, es una metodología que permite medir porcentaje de exceso respecto de un parámetro considerado razonable.

Para calcular los costos de LEDIANT, y consecuentemente, su utilidad o margen operacional, la CNMC utilizó la información aportada por esta misma empresa, junto a los escenarios más favorables a esta empresa. Además, para sumar a los costos el margen estimado “razonable”, la CNMC calculó el margen operacional de toda la industria farmacéutica en Europa, entre los años 2014 y 2021. Lo anterior para utilizar el promedio de dicho margen (22%) como parámetro de razonabilidad.

De acuerdo con la CNMC “el exceso anual es significativo a partir de 2018, con porcentajes que alcanzan hasta un 353%” (p. 156), el cual se mantendría en un promedio de 223% durante el período analizado (p. 159). Además, según se pudo constatar, los riesgos de CNMC-Lediant® eran reducidos, no siendo una justificación válida para la obtención de dichos márgenes.

Test TIR-WACC

El segundo test, tiene la ventaja de que permite medir los umbrales necesarios para evaluar la conveniencia de invertir en un negocio ex ante. Este, fue aplicado a petición de LEDIANT, con la justificación de que el Test Cost-Plus no tomaría en cuenta los riesgos del negocio, el cambio del valor del dinero, o los costos de oportunidad de invertir el capital en este, mientras que el cálculo del WACC sí.

Así, cuando la TIR es contrastada con el WACC, se hace posible medir la rentabilidad de invertir en un proyecto como el CDCA-Lediant®. En este sentido, la CNDC al realizar dicho ejercicio, no obstante utilizar en información proporcionada por LEDIANT, obtuvo como resultado una diferencia que oscilaba entre un 90% y un 100%.

Conclusiones

Los casos explicados nos podrían dar algunas luces respecto de qué es lo que podría entenderse como un “precio excesivo” y en qué condiciones pueden llegar a constituir un abuso de posición dominante. Ambos, además, cumplen con todas las condiciones exigidas por la postura reticente.

Sin embargo, también nos entregan señales contradictorias respecto de la eventual naturaleza autocorrectiva que los precios excesivos pueden tener. Concepto que, como se explicó, es desafiado por la postura favorable a la sanción. Lo anterior, considerando que en el caso francés, el cobro de precios excesivamente altos motivó la entrada de dos nuevos competidores, mientras que en el caso español, esta condición no se pudo cumplir por lo pequeña de la demanda y las conductas exclusorias de la incumbente.

Finalmente, es necesario señalar que los criterios aplicados en cada caso para determinar un “margen” razonable, son disímiles, pudiendo dar lugar a incertezas. En este sentido, la propuesta de los autores Tapia y Saavedra podría entregar algunas respuestas (ver “El Control De Los Precios Excesivos En El Derecho De La Libre Competencia”). Según estos autores, el margen razonable sería el que maximiza los beneficios de una empresa que concentra un 75% del mercado, bajo un modelo de firma dominante.