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El 9 de abril de este año se lanzó el volumen No. 80 de la Revista de Derecho Económico de la Universidad de Chile, el cual tuvo como invitados a destacados abogados, abogadas y profesores, como Fabiola Wüst Zibetti, Silvia Retamales Morales, Ximena Insunza Corvalán, Joaquín Morales Godoy, y Diego Martínez Santibáñez. De los trabajos comprendidos en este volumen, seleccionamos cuatro artículos relacionados a la libre competencia y cubrimos sus aspectos más relevantes. Dichos trabajos abordan: la regulación de datos personales, una supuesta contradicción entre la estructura y la función del Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC), la adecuada regulación del comercio digital en América Latina, y el arbitraje de oferta final como una herramienta alternativa a disposición de las autoridades en materia de libre competencia y regulación. A continuación, examinaremos estos artículos, incluyendo las referencias realizadas por los académicos que participaron en el lanzamiento del volumen.
El primer artículo, escrito por la abogada Catalina Meza, se titula “Regulación de datos personales en el mercado de la publicidad en línea: Análisis comparado y el caso de Chile”. Este señala que la recolección, tratamiento y uso de datos para generar publicidad en línea personalizada se ha vuelto una estrategia de marketing crucial. Por ello, para obtener y acumular estos datos, las empresas emplean mecanismos de seguimiento para rastrear la actividad de los usuarios a través de múltiples aplicaciones.
Ante este escenario, Meza destaca una cierta ambivalencia respecto al uso de los datos personales. Por un lado, la publicidad en línea tiene ciertas eficiencias, como la capacidad de personalización que permite a los anunciantes llegar mejor a su público objetivo (perfilamiento). Pero, por otro lado, una vez que se recolectan estos datos, pueden existir prácticas que involucran un uso indebido o no autorizado de información personal, tales como el uso sin consentimiento de datos de geolocalización, o el hecho de que se comparta con terceros no autorizados la ubicación en tiempo real de los usuarios.
Dicho problema está asociado a importantes fallas de mercado. Según la autora, una de estas fallas sería la excesiva concentración de mercado en Google y Facebook, quienes poseerían una posición de dominio en los servicios de publicidad de búsqueda y en el sector de la intermediación de publicidad (ver también investigación CeCo de J. Sepúlveda “Convergencia de la protección de datos y la libre competencia en la economía digital”). Esta posición de dominio tiene varias consecuencias. Primero, permite a estas empresas obtener una ventaja competitiva que representa una barrera de entrada para nuevas compañías. Segundo, genera un importante desequilibrio en la negociación entre estas empresas y quienes quieran comprar avisaje en ellas.
Otra falla de mercado es la asimetría de información existente en la recolección, y tratamiento y uso de datos de los usuarios. Ella hace difícil la toma de decisiones informadas de los consumidores, porque desconocen cuántos datos personales se recopilan, o cómo son utilizados.
A raíz de lo anterior, la autora destaca la importancia de una adecuada regulación en materia de privacidad y protección de datos, así como el importante rol que desempeñan las políticas nacionales en orden a aumentar la protección de los consumidores y la competencia entre las distintas plataformas digitales. En esta línea, el artículo realiza un análisis comparado del marco jurídico de la publicidad en línea existente en diversos países, destacando la exigente regulación de la Unión Europea (el “GDPR”). Según la autora, esta última regulación garantiza un control consciente y claro sobre el uso de datos personales al proteger el consentimiento informado de los usuarios.
En base a lo anterior, Meza concluye que la respuesta a los problemas presentes en el mercado de publicidad en línea consistiría en la implementación de regulaciones sólidas en materia de protección de datos y avanzar en una regulación ex ante en materia de competencia (teniendo a la vista que Google y Amazon son también dominantes en el mercado chileno). En esta línea, y en atención a que el sistema chileno seguiría la tradición romano-germánica, Meza recomienda seguir la experiencia regulatoria de la Unión Europea.
En la presentación de este trabajo, Diego Martinez, abogado de la Universidad de Chile, valoró la visión interesante y sistemática de la autora, dado que, en su opinión, realiza una explicación detallada del mercado y de las problemáticas de la regulación en la publicidad en línea.
El segundo artículo a comentar fue escrito por Ignacio Peralta (actual investigador CeCo). Este se titula “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: Una institución contradictoria”. En él, Peralta sostiene que el TDLC posee problemas en su diseño, ya que tiene una estructura judicial, pero desempeña una función administrativa.
Según explica el autor, la protección de la libre competencia se relaciona con principios fundamentales sobre cómo organizamos nuestras relaciones sociales. Por ello, afirma que las decisiones en materia de libre competencia suponen una visión política. Peralta agrega que el carácter político de la libre se manifiesta en la aplicación de la regla de la razón. Ello, pues en opinión del autor, su aplicación requiere de un juicio sustantivo respecto de lo que es “pro-competitivo” para determinar la licitud de una conducta. Segundo, a través de cómo el concepto de libre competencia influye en la interpretación de conductas anticompetitivas con textura abierta, como “abuso de posición dominante”, entre otras. La textura abierta de dichas normas otorgaría discrecionalidad a quienes las interpretan en base a una visión política subyacente.
Posteriormente, Peralta señala puntos donde existiría una contradicción entre la función administrativa y la estructura judicial del TDLC, para destacar su funcionamiento anómalo. Entre ellos, señala la incongruencia existente entre la visión prospectiva de la función administrativa, en cuanto ella busca configurar y orientar a la sociedad, y la visión retrospectiva que impone la estructura judicial, la que se centra en juzgar hechos pasados sin buscar tener efectos hacia el futuro. Asimismo, señala que es problemático que en un sistema de libre competencia en manos de los tribunales, la agenda judicial y los elementos probatorios dependan en gran medida de los litigantes. Esto limitaría la capacidad de realizar evaluaciones amplias y prospectivas que permitan generar políticas más efectivas. Ello, pues dado que los tribunales no pueden elegir de forma selectiva los casos, tienden a tener una función principalmente reactiva, lo que puede provocar una respuesta tardía e inadecuada a los problemas de competencia en el mercado.
En la presentación de este trabajo, la abogada Silvia Retamales (Ferrada Nehme) señaló que el texto era bastante provocador e innovador pues desafiaba el actual diseño institucional y las concepciones establecidas sobre ella. Agregó que si bien se discute la naturaleza del procedimiento de libre competencia y hay quienes plantean que es una instancia de derecho administrativo sancionador, y algunos que plantean que el proceso ante el TDLC es contencioso administrativo, no había leído una postura que defienda transformar al TDLC en un órgano administrativo aplicador de sanciones (otra exposición de esta idea se encuentra en la Investigación CeCo, del mismo I. Peralta “Una Superintendencia de Competencia para Chile”). Con todo, Retamales también esbozó algunas críticas. Así, resaltó que el TDLC tiene atribuciones administrativas y jurisdiccionales, y que el artículo no se haría cargo adecuadamente por qué para la aplicación de sanciones no sería necesaria la aplicación de una estructura jurisdiccional. Además, agregó que en evaluaciones de la OCDE se reconoce la fortaleza del TDLC y su independencia política.
El tercer artículo fue escrito por el abogado Juan Pablo Gómez (Universidad de Los Andes, Colombia), y se titula “Los límites de la regulación del comercio digital en América Latina: Falta de capacidad técnica e imposición implícita de infraestructura digital extranjera”. Este analiza los desafíos que enfrenta la implementación efectiva de una regulación en el ámbito del comercio digital en Latinoamérica.
El autor identifica tres limitaciones que deben ser afrontadas en nuestra región, en orden a establecer una regulación adecuada del comercio digital. Primero, la falta de capacidad técnica a nivel institucional, la cual se ha visto agravada por la carencia de reglas multilaterales y por el aumento de acuerdos plurilaterales y regulaciones fragmentadas. Segundo, la falta de respuestas regulatorias ante la imposición de estándares de regulación extranjeros, promovidos por potencias como Estados Unidos, China y la Unión Europea. Tercero, la falta de competitividad de los mercados tecnológicos de América Latina.
Respecto de lo primero, Gómez señala que tener capacidad técnica implica comprender los avances tecnológicos en el comercio digital, identificar los desafíos sociales y económicos que estos avances generan, y diseñar políticas públicas para abordarlos. Señala que la limitación en la capacidad técnica abarca desde la falta de infraestructura tecnológica, hasta la escasez de especialización técnica en las instituciones (ver nota CeCo “Hacia la reforma tecnológica del Antitrust en EEUU”).
Respecto de lo segundo, el autor señala que la imposición de estándares de regulación tecnológica extranjera puede manifestarse a través de los tratados plurilaterales de nueva generación que han sido promovidos por países que son potencias tecnológicas (p. ej., el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio). Según Gómez, estos tratados contienen disposiciones que pueden resultar desfavorables para los países de América Latina, dado que se negocian sin la plena participación de estos, generando desequilibrios en la toma de decisiones y en la capacidad de influir en la formulación de políticas públicas apropiadas.
En cuanto a lo tercero, Gómez indica que la falta de competitividad se ha manifestado de diversas formas: primero, en escasa inversión en investigación y desarrollo de infraestructura tecnológica, lo que ha rezagado a América Latina en el mercado global; segundo, en la incapacidad de las empresas latinoamericanas para competir en igualdad de condiciones contra las grandes compañías tecnológicas de las potencias extranjeras; tercero, en dependencia de las tecnologías y soluciones extranjeras y; por último, en la brecha digital presente en América Latina que afecta la igualdad de oportunidades.
Ante ello, el autor concluye que abordar la falta de competitividad en los mercados tecnológicos de América Latina es crucial para fortalecer la capacidad regulatoria en el ámbito del comercio digital. Esto implica promover la inversión en investigación y desarrollo, y mejorar la infraestructura tecnológica. Asimismo, indica que la colaboración regional y la firma de tratados internacionales, son estrategias claves para promover la competitividad en la región.
Al comentar este artículo la abogada Fabiola Wüst (Profesora de la Universidad de Chile) destacó que él abarca un problema sensible que no siempre se expone de manera tan directa. Esto, en su opinión, contribuye a la formación de una “masa crítica” capaz de aportar a la regulación del comercio digital en América Latina. Además, señaló que si bien el artículo es muy duro con la falta de capacidad técnica de la región, también pone debida atención a las varianzas de la región en cuanto a su desarrollo.
El último artículo por comentar fue escrito por el abogado Cristóbal Lema titulado “Arbitraje de oferta final como herramienta regulatoria y para la protección de la libre competencia en Chile”. Este promociona el uso del arbitraje de oferta final (FOA, por sus siglas en inglés), como una herramienta para ser utilizadas por las autoridades regulatorias y de libre competencia, en las siguientes tres situaciones: (i) en las regulaciones ex ante que buscan replicar condiciones de mercado; (ii) en mitigaciones ante operaciones de concentración con riesgos horizontales, de conglomerado y/o verticales; (iii) y, por último, en medidas impuestas o concesiones pactadas en un procedimiento judicial.
El FOA es un mecanismo de resolución de disputas donde interviene un árbitro que debe necesariamente escoger íntegramente una de las posturas presentadas por las partes para resolver la disputa. Esto lo diferencia del arbitraje convencional, donde el árbitro, en cambio, tiende a buscar un punto intermedio entre las posiciones de las partes, provocando que las partes adopten posiciones extremas en sus negociaciones debido a la incertidumbre acerca de cómo el árbitro decidirá.
El FOA tendría diversos beneficios. Uno es que las partes tienden a realizar ofertas más racionales y moderadas, dado que existe una mayor probabilidad de que el árbitro decida descartar aquellas propuestas excesivas y escoja la oferta menos extrema. Asimismo, las partes se ven incentivadas a negociar de manera genuina y de buena fe, con el objetivo de evitar que el árbitro seleccione la propuesta de la contraparte.
Adicionalmente, destaca que un FOA puede cumplir dos importantes roles en materia regulatoria y de libre competencia. Primero, si las partes están obligadas a negociar entre sí, el FOA logra imitar la dinámica y el funcionamiento del mercado. Segundo, cuando existe asimetría de poder en las negociaciones, el FOA puede distribuir el poder de negociación a la parte más débil de la relación, evitando de esta forma negociaciones bilaterales desbalanceadas en favor de una de las partes.
Además, el FOA sirve para abordar tres cuestiones adicionales. Primero, al integrarse en una regulación ex ante, el FOA puede fortalecer la institucionalidad sectorial o reproducir la dinámica de un mercado competitivo. Segundo, en casos de fusiones que plantean preocupaciones competitivas verticales, horizontales o de conglomerado, el FOA puede ser una medida de mitigación efectiva, tornando innecesario ofrecer medidas más gravosas. Tercero, en procesos judiciales, las partes pueden acordar el uso del FOA como parte de un acuerdo de conciliación, permitiendo resolver el litigio de manera anticipada.
La presentadora de este artículo, Silvia Retamales, señaló este nos invita a una interesante reflexión sobre la implementación del FOA para resolver conflictos en el ámbito de la libre competencia y en materia regulatoria, ofreciendo de esta forma una propuesta alternativa sumamente innovadora. Agregó que no es común que en Libre Competencia nos acerquemos a análisis tan profundos de mecanismos de resolución de conflicto alternativos (sobre un desarrollo en esta línea, ver el Dialogo CeCo “En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia”).
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