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Killer Acquisitions y posibles propuestas: Día de la Competencia OCDE 2021

3.03.2021
Claves
  • En el contexto del Competition Open Day 2021 organizado por la OCDE, se realizó un panel de expertos que discutió los efectos competitivos de las denominadas “killer acquisitions”, así como posibles reformas para detectarlas a tiempo.
  • Para los expertos, ha quedado en evidencia la insuficiencia de los umbrales actuales en tanto indicadores del potencial daño al consumidor.
  • Se consideró la posibilidad de realizar, de manera excepcional, investigaciones ex post para abordar fusiones que resulten anticompetitivas. Se discutió también la necesidad de aumentar los recursos a las agencias de competencia.
  • Si bien se reconoce el rol de los competidores potenciales en los análisis de operaciones de concentración, también se da cuenta de la falta de herramientas disponibles a la hora de estimar los efectos de potenciales entrantes.
  • Se plantea la idea de generar presunciones que reviertan la carga de la prueba para escenarios específicos, donde sean las empresas las que deban proporcionar evidencia de que la operación no plantea problemas competitivos importantes.
Keys
  • In the context of the OECD Competition Open Day 2021, a panel of experts discussed the competitive effects of the so-called “killer acquisitions”, as well as possible reforms to detect them on time.
  • In view of the experts, it has become evident the insufficiency of the current thresholds as indicators of the potential harm to consumers.
  • The panel considered the possibility of conducting -in exceptional cases- ex post investigations to address mergers that are anti-competitive. The need to increase recourses for antitrust agencies was also discussed.
  • Although the role of potential competitors in merger analysis is recognized, they also realize the lack of tools available when estimating the effects of these potential entrants.
  • It is proposed the idea of generating a presumption that would reverse the burden of proof in specific cases, where the companies must provide evidence that the operation does not pose significant competitive problems.

El pasado miércoles 24 de febrero la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) llevó a cabo el “Competition Open Day 2021”, evento que contó con una serie de sesiones virtuales con el propósito de discutir los temas y desafíos más relevantes en torno a las políticas de libre competencia.

El tercer panel del día se tituló “Competitive Effects of Killer Acquisitions & Concluding Remarks” y contó con la participación de Florian Ederer, profesor asociado de economía del Yale School of Management, Nancy L. Rose, profesora de economía aplicada del MIT, Massimo Motta, académico de la Universidad Pompeu Fabra y Barcelona Graduate School of Economics y Cristina Caffarra, consultora senior del Charles River Associates en Europa.  El objetivo del panel fue discutir los últimos aprendizajes sobre las denominadas “killer acquisitions” y aquellos aspectos que debiesen reformarse como resultado de la falta de intervención (under-enforcement) que se ha visto hasta el momento en contra de adquisiciones de start-ups por parte de empresas dominantes.

En la discusión se tocaron temas tales como si se debiesen ajustar los umbrales para notificar fusiones, la incorporación de nuevas métricas y herramientas, los desafíos de identificar contrafactuales válidos para estimar los daños anticompetitivos, el análisis de competidores potenciales y alteraciones en la carga de la prueba. Varios de estos puntos hacen referencia a las recomendaciones del informe “Start-ups, Killer acquisitions and Merger Control” publicado por la OCDE en mayo del año 2020 (ver nota Ceco sobre el informe aquí).

Sobre el concepto “Killer Acquisitions”

La primera vez que se usó el término “Killer acquisitions” fue en un trabajo publicado el año 2018 por Cunningham, Ederer y Ma. Aunque esta figura ha sido asociada usualmente a mercados digitales, fue primero desarrollada en el marco del sector farmacéutico, luego de que los autores identificaran que varias empresas incumbentes estaban adquiriendo compañías emergentes con el único objetivo de descontinuar sus proyectos de innovación y prevenir futura competencia.

Según explica la OECD en su informe, las “nascent acquisitions” describen una categoría más amplia de fusiones, caracterizadas por la adquisición de una empresa joven (o start-up) que ofrece productos o servicios cuya significancia competitiva todavía es altamente incierta, sea porque aún no ha llegado al mercado o no ha madurado. Luego, dentro de esta categoría estarían las “killer acquisitions”, que refiere a una teoría de daño específica a las fusiones que se produce cuando, luego de la fusión, el incumbente “mata” el desarrollo del producto que representa una amenaza para su línea de productos establecida. La teoría también es aplicable cuando lo que se elimina son los propios esfuerzos internos del incumbente para desarrollar un producto que compita con el de la start-up.

La discusión de los umbrales: ¿insuficientes?

Florian Ederer, co-autor del paper seminal mencionado, comenzó la discusión recordando la primera preocupación que despertó las alertas tanto entre académicos como autoridades de competencia: el hecho de que esta clase de adquisiciones han tendido a pasar desapercibidas ante los ojos de las autoridades de competencia, al ser start-ups que se encuentran en sus primeras fases de desarrollo.

Así, de las fusiones analizadas por los autores en su documento para la industria farmacéutica, aquellas cuyo valor estaba un 5% por debajo del umbral de notificación de la FTC de EE.UU. tenían un 11,3% más de probabilidades de ser “killer acquisitions”. Esto sugiere que las fusiones que terminan descontinuando el desarrollo de proyectos innovadores tienen menos probabilidades de alcanzar los umbrales,  haciendo menos probable que las autoridades los investiguen.

Para Ederer, es evidente que los umbrales actuales no son buenos indicadores del potencial daño al consumidor y propone contar con una batería de umbrales adicionales. Entre ellos, considera que los umbrales basados en el valor de la transacción reflejan más adecuadamente la futura fuerza competitiva de las start-ups. Según el informe OCDE, este sistema ya se ha implementado en Austria y Alemania, y demostraría mayor eficacia en la captación de operaciones en la industria tecnológica y farmacéutica, pero sin existir aumentos excesivos en las notificaciones presentadas ante la autoridad.

Con todo, esta reforma es reciente, por lo que su impacto está aún siendo estudiado. Una crítica común a este indicador guarda relación con la dificultad de determinar el valor de una transacción al momento de su presentación pública, donde suele existir siempre una diferencia de valoración entre el período de anuncio de la transacción y su cierre.

Ederer menciona el problema adicional de que el valor de la transacción es primeramente un reflejo de las ganancias de las partes fusionadas, cuando lo que realmente importa a las autoridades de competencia es un indicador del potencial daño al consumidor. En definitiva, no habría ni un índice perfecto ni niveles de umbrales bien definidos que por sí solos nos permitan ser más vigorosos en la detección de estas fusiones.

El rol de las investigaciones ex post

Massimo Motta concordó con Ederer en el hecho de que no habría aquí una bala de plata para mejorar la notificación de fusiones. El economista hizo una crítica a otro test denominado test de participación en la oferta (share of supply test), que permite revisar adquisiciones si las partes tienen una participación en la oferta de los productos y servicio del mercado superior al 25% y, además, si la transacción da lugar a un aumento en esa participación. Para el académico, el problema está en que este umbral no permite cubrir situaciones donde la competencia potencial provenga de mercados adyacentes, aspecto que es central y recurrente en las plataformas digitales.

Entre las propuestas mencionadas, Motta recomendó la posibilidad de realizar -de manera excepcional para escenarios concretos- investigaciones ex post para disolver fusiones ya consumadas que resulten anticompetitivas. Específicamente, este tipo de revisiones podrían ejecutarse en casos donde las firmas involucradas no entregaron información correcta o transparente durante la investigación ex ante y en situaciones similares a la adquisición de Instagram por parte de Facebook. En esta última –según el economista- sería posible identificar una estrategia exclusoria detrás de la adquisición.

Ir más allá de esas situaciones ya se vuelve más complejo, según Motta, ya que incrementaría la incertidumbre de las empresas sobre el impacto de sus decisiones empresariales. Además, como menciona el informe OCDE, esta alternativa tiene el problema de que muchas veces es extremadamente difícil retrotraer fusiones que ya han sido materializadas.

Respecto a la experiencia estadounidense, Nancy Rose recalcó el hecho de que las autoridades de competencia de EE.UU. han reconocido la necesidad de contar con acciones más decididas para evitar los riesgos anticompetitivos de las “killer acquisitions”, pero también recordó que sí se han tomado acciones recientemente que apuntan en esa dirección. Por ejemplo, durante el año 2020, la FTC ha utilizado recientemente sus poderes para realizar evaluaciones ex post de fusiones pasadas, solicitando información sobre cientos de adquisiciones realizadas por Google, Apple, Facebook, Amazon y Microsoft durante un período de 10 años. Al hacerlo, ha señalado la posibilidad de que esto pueda dar lugar a separaciones o desinversiones ex post.

Un paso en la dirección correcta -según Rose- sería aumentar los recursos de las autoridades para investigaciones, sobre todo para el análisis de fusiones, ya que, si lo que se quiere es bajar umbrales, necesariamente se necesitarán a más profesionales para investigar más fusiones.

El análisis de competidores potenciales

El panel pasó luego a discutir el rol que tiene el estudio de competidores potenciales. La relevancia que se les ha asignado a las empresas nuevas o “star-ups” en los análisis de operaciones de concentración tradicionalmente ha estado relacionada con su rol como nuevos entrantes. Típicamente, su presencia se las considera como un indicio de que las barreras de entrada en un mercado son bajas, o como una evidencia de que un mercado relevante probablemente se volverá cada vez más competitivo en el futuro. Sin embargo, rara vez tienden a aparecer como partes fusionadas.

Para Cristina Caffarra, actualmente estamos viendo un paulatino cambio de paradigma, desde una visión que sólo tomaba en cuenta los efectos de fusiones en variables tales como precio y cantidad a un enfoque que considera la importancia del proceso de innovación y la competencia que este genera hacia el futuro (por ejemplo, ver nota CeCo sobre la fusión Visa/Plaid aquí).

Sin embargo, Caffarra dio cuenta de la falta de herramientas disponibles para los economistas a la hora de estimar los efectos de potenciales entrantes, a diferencia de las herramientas que hoy se tienen para evaluar la competencia actual. Esta asimetría se debe a la existencia de muchos escenarios contrafactuales en el análisis de productos potencialmente innovadores, lo que aumenta la incertidumbre.

En este punto, Motta recalcó la dificultad de identificar competencia potencial cuando muchas veces, desde su experiencia, no es posible acceder a los documentos internos que tratan las negociaciones realizadas entre las partes previo a la fusión. En palabras de Motta: “Las grandes compañías suelen ser buenas en sanitizar esos documentos y, de alguna forma, limpiar esos documentos”. Luego, incluso si existiesen, es difícil encontrarlas. Motta indicó que, durante su tiempo en la Comisión Europea, pese a que en general se sabía que Facebook estaba muy interesado en Instagram porque potencialmente podría desafiar a Facebook, el problema estuvo en la incapacidad de encontrar documentos que respaldasen tal hipótesis para eventualmente convencer a las cortes.

Innovación y eficiencias

La adquisición de una empresa naciente podría dar lugar a eficiencias. En particular, el producto o servicio puede convertirse en un insumo o un complemento valioso para los productos existentes de la firma incumbente. Y si bien es posible que la adquisición aumente la velocidad en que un producto innovador llega al mercado, Caffarra considera que las autoridades debiesen ser más escépticas -incluso, menos precavidas- sobre el alcance de estos argumentos basados en eficiencias.

Para Caffarra, existe esta idea no demostrada de que si las autoridades de competencia fuesen más “mano dura”, se destruirían los incentivos a innovar, cayendo en el riesgo de cometer los denominados errores tipo I (enforcement excesivo). Desde su punto de vista, tanto los efectos de las fusiones en innovación como los costos reales de cometer errores de tipo I (relativos a los costos de los errores de tipo II) son preguntas que, desde la academia, están aún en disputa y que, esta actitud “precavida” ante las operaciones de concentración es la que nos ha llevado -en parte- a los altos niveles de concentración de mercados a nivel global.

Ante la pregunta por los incentivos a la innovación a causa de fusiones, Ederer afirmó que la evidencia aún es poco clara, con efectos ambiguos tanto desde la teoría como la evidencia empírica (sobre el debate de la incidencia de fusiones en la variable innovación, ver Nota CeCo aquí). El verdadero enfoque que se debiese tener sobre esta materia, según Ederer, es el tipo de innovaciones que potencialmente incentivarían o desincentivarían las adquisiciones. Se ha encontrado que las fusiones estarían incentivando el desarrollo de innovaciones mal intencionadas, esto es, esfuerzos en innovaciones con pretensiones de ser adquiridas a futuro, en lugar de innovaciones con la intención de realmente ser disruptivas.

Para Motta, esto último podría tener efectos beneficiosos, ya que a veces lo óptimo es adquirir el producto innovador para lanzarlo al mercado a mayor velocidad, que generar esfuerzos por crear un substituto a la innovación. Así, el efecto de estas innovaciones es, en general, ambiguo.

La carga de la prueba y nuevas presunciones

Según el informe OCDE, si bien actualmente existe un amplio consenso sobre la necesidad de un análisis de las fusiones basado en sus potenciales efectos, ese análisis a menudo se realiza contra la presunción de que deben permitirse las fusiones donde no es posible identificar con seguridad que son perjudiciales para los consumidores.

Respecto a este punto, Motta es de la idea de establecer presunciones que reviertan la carga de la prueba para escenarios específicos. Es decir, que bajo ciertas circunstancias -por ejemplo, concentración de mercado, dominancia del incumbente- las partes de la fusión deban proporcionar evidencia de que la operación no plantea problemas competitivos importantes o que las ganancias de eficiencia esperadas son lo suficientemente fuertes como para justificar la adquisición. Esta idea fue presentada por Motta y Valletti a la Comisión Europea el año 2018 y por Crémer el año 2019, y está presente también en informes como el Reporte del Centro Stigler de la Universidad de Chicago.

Finalmente, Motta señaló que, si la carga estuviera del lado de las empresas, se generarían los incentivos correctos para que ellos pongan todos sus esfuerzos en transparentar y proveer los documentos necesarios para facilitar el análisis de la operación, lo que podría ser ventajoso, porque también afectaría negativamente los incentivos de las empresas para materializar fusiones.

Enlaces Relacionados

Video panel III  “Competitive Effects of Killer Acquisitions & Concluding Remarks(24 de febrero, 2021) – OCDE

Background note Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control” (2020) – OCDE

Daniel Redel S.