Oportunidad, pericia y valor: Las claves en la resolución de concentraciones

31.05.2023

CeCo Chile

Alejandra Palacios P. Afiliada Senior de la Escuela de Gobierno de la Universidad del Sur de California (USC Price School). De septiembre de 2013 a septiembre de 2021 fue Presidenta de la autoridad de competencia en México (Comisión Federal de Competencia Económica, COFECE).

Hace unos días, el CentroCompetencia (CeCo) dio a conocer el Estudio sobre la Percepción de las Autoridades de Libre Competencia para cuatro países en la región latinoamericana: Chile, Colombia, Ecuador y Perú (“Estudio”). El estudio lo encomendó a Deloitte Chile, y su objetivo es medir la percepción de los abogados especializados en competencia económica sobre la labor de estas autoridades.

Sin duda, las autoridades de libre competencia de la región latinoamericana experimentan un incremento de su relevancia al interior de sus países. En particular, la función del análisis de las fusiones y adquisiciones es de la mayor importancia: las empresas que se concentran tienen la obligación legal de notificar dichas transacciones -cuando estas cumplen ciertos criterios- a las autoridades de competencia. Estas a su vez tienen la atribución de revisar los efectos potenciales de dichas operaciones y decidir si las autorizan o las objetan por sus posibles efectos negativos al proceso competitivo en los mercados de sus países.

«Por otra parte, igual de importante (o más) es la tarea de detectar aquellas operaciones que podrían tener un impacto negativo en el mercado en términos de competencia, ya que, de darse, estos son permanentes y cuestan mucho dinero a los consumidores”

El control de fusiones es, a mi juicio, la herramienta por excelencia para prevenir estructuras de mercado que dañan el bolsillo de los consumidores. Como señala la agencia de competencia en México, en su Informe anual de concentraciones: “El análisis de las concentraciones resulta relevante porque la dinámica de competencia en un mercado depende, al menos en parte, de la existencia de diversos oferentes de productos o servicios sustitutos entre sí. (…) Cuando dos o más competidores se concentran, se reduce el número total de oferentes, y esto puede tener distintos efectos en el proceso de competencia en el mercado en cuestión” (Cofece, 2022).

Dado que las autoridades de competencia de muchos países tienen el enorme poder de impedir que una empresa adquiera los activos de otra, tal como se sugiere en el Estudio, es muy “relevante conocer la visión de aquellos operadores jurídicos que de manera cotidiana deben relacionarse con las autoridades de Libre Competencia en sus respectivos países” (p. 6).

Respecto de las concentraciones, el Estudio se concentra en saber si las autoridades de competencia analizan las transacciones que les son notificadas con eficiencia, a través de dos reactivos: (1) nivel de celeridad en el área de control de concentraciones de las agencias de competencia, y (2) nivel de utilidad y pertinencia de la información solicitada en la notificación/formulario/anexo correspondiente (aunque este segundo reactivo no está desagregado por tipo de procedimiento).

En esta misma lógica, en mi experiencia cuando presidí la Cofece, como parte de nuestro sistema de medición del desempeño institucional incorporamos el rubro Oportunidad en la prevención y corrección de estructuras de mercado, con el que se da seguimiento y reporta la duración promedio en la resolución de las notificaciones de concentraciones. Esto en la lógica de que si es claro que una transacción no tiene “problemas de competencia”, se debe tramitar con celeridad, evitando ser una carga regulatoria para los agentes económicos. En un principio (2014), nuestra meta fue de no más de 25 días hábiles; así logramos, por muchos años, un promedio de periodos de resolución de entre 18 y 19 días, y con la entrada en funciones del sistema electrónico de notificación de concentraciones este bajó a 15.5 días para 2021.

Sin embargo, es importante ser claros en que esta medición es parcial sobre el desempeño de las áreas de análisis de concentraciones. Sin duda es relevante que las autoridades de competencia no sean una barrera regulatoria a la actividad económica. Mientras la autoridad revisa una transacción, las empresas incurren en costos, en términos de incertidumbre respecto a si la transacción podrá llevarse a cabo, además del costo de oportunidad de demorar el proceso mismo de concentración y los ahorros o beneficios que se esperan lograr.

Por otra parte, igual de importante (o más) es la tarea de detectar aquellas operaciones que podrían tener un impacto negativo en el mercado en términos de competencia, ya que, de darse, estos son permanentes y cuestan mucho dinero a los consumidores. Además, el prestigio de una institución se juega en tener la pericia y el valor de frenar una transacción cuyo impacto podría ser negativo en los mercados. Estas transacciones complejas normalmente vienen acompañadas de mucha presión por parte del gobierno y los privados para que se autoricen.

Así las cosas, tan importante es la celeridad como la pericia para detectar las transacciones nocivas para los mercados, lo que en ocasiones puede implicar tiempo. Esto me recuerda a la oración de la serenidad, con algunos ajustes: “Dios, concede a la autoridad de competencia la celeridad para aprobar las transacciones que no tienen problemas de competencia, la pericia y el valor para frenar aquellas que dañarían al mercado, y la sabiduría para reconocer la diferencia”.