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El pasado 26 de junio, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (Indecopi) publicó una Guía informativa sobre la importancia de respetar la libre competencia en el ámbito laboral, con la finalidad de que las empresas, empleadores y áreas de recursos humanos eviten la adopción de acuerdos sobre políticas de contratación o remuneración que vulneren las normas que protegen la libre competencia.
Sin desconocer los límites o particularidades derivadas del derecho del trabajo, la Guía establece que las normas de competencia aplican tanto cuando las empresas compiten para ofrecer bienes y servicios a los consumidores como cuando, en su calidad de empleadores, compiten por captar y mantener trabajadores. Por lo mismo, señala que es indispensable garantizar que la Ley de Libre Competencia peruana también se cumpla en el mercado laboral.
Según el Indecopi, la competencia en este mercado brinda múltiples ventajas a los empleados, sea a través del incremento de sus remuneraciones o mediante el otorgamiento de otros beneficios. Esto, “pues las empresas buscan obtener los servicios de los trabajadores más idóneos a fin de fortalecer su posición en el mercado, para lo cual procurarán contactarlos y formular propuestas con condiciones laborales ventajosas” (Guía Indecopi, p. 6). Además, la Guía indica que esta competencia puede generar que aquellos trabajadores que cuenten con condiciones laborales favorables se vean motivados a realizar su labor de mejor forma, beneficiando así la performance de la empresa en el mercado y favoreciendo por ende a los propios consumidores, quienes podrían acceder a mejores servicios.
En sentido inverso, ejecutar prácticas anticompetitivas en el ámbito laboral implica, a juicio del Indecopi, ponerse de acuerdo para no competir por contratar o retener a empleados, distorsionando directa y sustancialmente la demanda por sus servicios y disminuyendo las ofertas y condiciones de contratación. Además, limitar la contratación de trabajadores dentro de cierto sector podría obstaculizar el ingreso de nuevas empresas, las que se verían imposibilitadas de captar el personal requerido para llevar a cabo sus funciones.
Por lo anterior, el Indecopi concluye que las políticas de contratación y condiciones laborales aplicables a los trabajadores califican como factores competitivos relevantes y sensibles. En este sentido, señala que si bien las empresas se encuentran facultadas para elaborar y ejecutar individualmente tales políticas -conforme al derecho del trabajo-, aquellos pactos entre empleadores que impliquen no competir en el mercado laboral se encuentran prohibidos por la Ley de Libre Competencia y son susceptibles de sanción.
En lo que respecta al ámbito laboral, la Guía señala que la experiencia internacional ha identificado dos tipos principales de prácticas colusorias que pueden materializarse entre empresas competidoras.
En primer lugar, los pactos de no contratar trabajadores (No Poach Agreements), que consisten en acuerdos anticompetitivos por los cuales cada empresa se compromete a no contactar, solicitar o contratar personal de las otras empresas que integran el acuerdo.
Este tipo de pactos no deben confundirse con las cláusulas de no competencia de naturaleza laboral. Mientras los pactos de no contratar trabajadores se realizan entre empresas competidoras, las cláusulas de no competencia laborales corresponden a disposiciones contractuales que limitan la libertad de ejercer determinadas actividades al empleado durante la relación laboral con el empleador o cuando el contrato laboral termina. Es decir, se acuerdan directamente con los trabajadores(ver análisis de CeCo de estas cláusulas en EE.UU. aquí).
La Guía establece que los pactos de no contratar trabajadores eliminan la competencia para atraer o conservar empleados, privando a los trabajadores de la posibilidad de obtener o negociar mejores puestos o condiciones laborales. En general, dichos acuerdos suelen incidir sobre la contratación de personal que realiza labores en sectores especializados, sin embargo, según el Indecopi, nada impide sancionar aquellas restricciones que pueden materializarse entre empresas que no producen los mismos bienes o servicios, debido a que en el mercado laboral sí podrían ser competidoras de personal gerencial o administrativo especialmente calificado.
En segundo lugar, la Guía se refiere a los acuerdos de fijación de sueldos o condiciones laborales (Wage-Fixing Agreements). Mediante estos pactos, dos o más empresas acuerdan de forma conjunta la fijación o eliminación de remuneraciones u otras condiciones laborales de sus trabajadores, sea imponiendo un monto específico de remuneraciones o aceptando no superar determinados rangos.
Según la Guía del Indecopi, ambos tipos de acuerdos eliminan o restringen la competencia de la misma manera que aquellos acuerdos anticompetitivos de reparto de proveedores -en el caso de los pactos de no contratar trabajadores- o de fijación de precios –acuerdos de fijación de sueldo-. Por lo mismo, establece que legalmente dichas conductas pueden ser investigadas y sancionadas como prácticas colusorias horizontales realizadas en el ámbito laboral, sujetas a una prohibición absoluta.
La Guía establece que, dependiendo de la gravedad de la conducta, la multa a imponerse puede superar las 1000 UIT (aproximadamente un millón de dólares), con un tope que se fijará en función de los ingresos brutos percibidos por la empresa infractora en el año anterior -o su grupo económico, de ser el caso-. Adicionalmente, se podrá sancionar con hasta 100 UIT (aproximadamente 120.000 dólares) a las personas naturales que ejerzan la dirección, gestión o representación de aquellas empresas, en la medida que se determine su responsabilidad por dicha conducta anticompetitiva.
La Ley de Libre Competencia peruana también prevé la imposición de multas de hasta 1000 UIT a las asociaciones, colegios profesionales o gremios que hayan desempeñado un rol de facilitador o intermediador para la realización de conductas anticompetitivas. Estas sanciones son independientes de las multas que pudiesen aplicarse a sus asociados o integrantes.
De modo complementario a la multa, el Indecopi puede dictar diversas medidas correctivas, tales como el cese de la actividad infractora, dejar sin efecto las cláusulas anticompetitivas acordadas o la implementación de programas de capacitación y cumplimiento de la normativa de libre competencia, entre otras.
Finalmente, la declaración de la infracción por parte del Indecopi puede generar la interposición de acciones civiles por daños y perjuicios.
Según la Guía, actualmente existe una clara tendencia internacional que resalta la importancia de aplicar oportunamente las normas de competencia en el ámbito laboral.
El año 2016, el Department of Justice (DOJ) y la Federal Trade Commission (FTC) de Estados Unidos emitieron conjuntamente una Guía en que describen las conductas anticompetitivas que pueden materializarse en el ámbito laboral y las medidas que deben adoptarse para evitar incurrir en tales infracciones. Al respecto, concluyen que “las empresas que compiten para contratar (o retener) trabajadores son competidoras en el mercado laboral, al margen de si tales empresas ofrecen a los consumidores los mismos productos o servicios”, resaltando la necesidad de entablar distintas acciones para investigar y sancionar –incluso penalmente- la celebración de acuerdos que prohíban la contratación de trabajadores o limiten sus condiciones de remuneración (para conocer más sobre el análisis de este tipo de acuerdos en Estados Unidos, ver investigación de Bugueño y Hernández para CeCo, aquí).
Previo a la publicación de la Guía, el año 2010, la DOJ llegó a un acuerdo con seis grandes tecnológicas que habían convenido no solicitar ni contratar empleados de cada una de ellas – Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit y Pixar – en que las compañías se obligaron a no volver a realizar pactos de no contratar trabajadores. Durante los últimos años, la DOJ también ha enfrentado casos relacionados con trabajadores de la industria de ferrocarriles, comida rápida y escuelas de medicina.
Por su parte, el 2017, el Competition Policy Research Center de la autoridad de competencia de Japón (JFTC) creó un grupo de estudio compuesto por 12 expertos para discutir acerca de la aplicación de la Ley Antimonopolios en el mercado laboral. En 2018, publicaron un reporte en donde presentaron los resultados y conclusiones del estudio. Según los académicos, el mercado laboral debía ser evaluado como cualquier otro, aplicándose las normas de libre competencia. En el documento se analizan los problemas de competencia que podrían generar ciertas conductas de los empleadores e identifica actividades que no son deseables desde el punto de vista de la política de competencia como, por ejemplo, imponer obligaciones poco claras de confidencialidad y de no competir.
Actualmente, tanto la autoridad de competencia de Portugal como la Comisión Federal de Competencia Económica de México se encuentran investigando la posible existencia de conductas anticompetitivas en el mercado de fichajes de jugadores profesionales de fútbol.
Los acuerdos anticompetitivos entre empleadores han sido poco estudiados en nuestro país. Hasta el momento, tampoco se han iniciado casos ni investigaciones relacionadas con este tipo de conductas.
Indecopi – Comunicado de prensa. Ver aquí.
Indecopi – Guía informativa sobre la importancia de respetar la libre competencia en el ámbito laboral. Ver aquí.
