La “piratería” del data scraping y la restricción de ventas pasivas

9.02.2024

CeCo Chile

Alba Ribera M. Doctoranda en Derecho de la Competencia en la Universidad Carlos III de Madrid. Experta en Derecho de la Competencia por la Universidad Carlos III de Madrid y la London School of Economics and Political Sciences (LSE). Docente de Análisis Económico del Derecho y de la Competencia en Universidad Villanueva. Editora de la revista Journal of European Competition Law & Practice (JECLAP) y del blog Kluwer Competition Law Blog.

El data scraping –o scraping de datos– es una técnica por la que un programa informático extrae datos de los resultados generados por otro programa, normalmente un sitio web. La extracción de información puede diseñarse con tres objetivos distintos: i) la extracción de contenido, con el fin de derivar las características de un producto; ii) la extracción de precios; y iii) la extracción de contactos.

Normalmente, las empresas no desean que su contenido se pueda descargar y reutilizar por otra empresa para un fin distinto, que no esté autorizado por la misma empresa. Este es el motivo por el cual algunos sitios web, como X (anteriormente Twitter), filtran esa actividad a través de sus API (una API es una interfaz de programación de aplicaciones consistente en un protocolo que permite el intercambio de información e interacción entre dos aplicaciones distintas). En la era pre-Elon Musk, Twitter facilitaba el acceso a los datos que estaban disponibles en su sitio web de forma gratuita, mientras que a partir de abril de 2023 se cerró el acceso a sus API gratuitas. Este cambio provocó que los desarrolladores web y de aplicaciones no pudieran extraer la información relevante para mostrarla en sus propios sitios web. Por ejemplo, no podrían mostrar, de forma gratuita, los tuits relevantes a su propia actividad en sus propias páginas web.

“(…) la restricción de ventas pasivas podría llegar a inclinar la balanza hacia la cuasi-autorización de algunas técnicas de data-scraping por vía de la aplicación de las normas de libre competencia, al resultar difícilmente justificable que la aerolínea limite el acceso a dicha información”.

Este tipo de prácticas incluso se han llevado ante los tribunales de EE.UU. en fechas recientes, cuando Meta accionó contra BrandTotal y Unimania en 2020 por extraer información de Facebook e Instagram para sus propias actividades de recolección de datos, que luego revendían y empaquetaban como una herramienta de marketing a terceros. En un caso similar, mediante una acción judicial, LinkedIn también consiguió que su competidor hiQ Labs no pudiera acceder a su servicio con el fin de extraer datos para ofrecer su propio servicio, consistente en crear distintos tipos de perfiles de empleados para predecir las posibilidades de que un trabajador abandone la empresa en la que está trabajando.

Recientemente, la aerolínea Ryanair ha emprendido acciones legales similares contra agencias de viaje online, como Booking.com y KAYAK. Por una parte, Ryanair interpuso una demanda por vía civil en EE.UU. alegando que las agencias de viaje realizaban scraping directamente a su sitio web. Según la aerolínea, esta circunstancia provocaba que Booking.com y KAYAK ofrecieran unos precios más altos por sus billetes de avión, respecto de los precios que ella misma ofrecía en su página web. En otra acción legal interpuesta ante los tribunales irlandeses, Ryanair también ha conseguido impedir las tareas de extracción de datos por parte de la intermediaria Flightbox, que nutría indirectamente las ofertas empaquetadas que mostraban Booking.com y KAYAK en sus propias páginas web, respecto a los vuelos operados por la aerolínea.

De esta forma, Ryanair ha acabado con lo que ha denominado como ‘piratería’ de las agencias de viaje online. Sin embargo, ha mantenido sus relaciones con aquellas agencias que ha tildado de honestas y transparentes, como Google Flights. Las considera como tal porque no añaden su propio margen de beneficio a los precios originalmente ofrecidos por la aerolínea, así como por el hecho de que redirigen a sus usuarios a completar sus compras directamente a través de la página web de Ryanair. Ambos motivos muestran la inclinación de la aerolínea por restringir sus ventas pasivas a nivel mundial, sin perjuicio de los efectos anticompetitivos que tal prohibición puede entrañar.

Restricción de las ventas pasivas: de Pierre Fabre a Rolex

La restricción de ventas pasivas es un tipo de restricción vertical (impuestas por el fabricante al distribuidor) consistente en la prohibición de la distribución de un producto o servicio a peticiones no solicitadas por clientes individuales. El ejemplo de las ventas por Internet es el más evidente, en aquellos casos en los que no haya intervenido ningún tipo de promoción por parte del distribuidor.

El análisis aplicable a la restricción de las ventas pasivas de una empresa desde la perspectiva de libre competencia es distinto dependiendo de la jurisdicción en la que nos encontremos. En EE.UU., en el contexto del análisis de los acuerdos verticales, no se aplica un régimen diferenciado entre las restricciones de ventas activas y pasivas. La restricción de ventas pasivas no está considerada como una prohibición per se y, por tanto, se está al análisis del caso concreto.

En la Unión Europea, la prohibición de las ventas pasivas se trataba, bajo el antiguo Reglamento 330/2010, como una restricción “especialmente grave” que, por tanto, no estaría exenta de la prohibición de acuerdos competitivos contenida en el artículo 101 TFEU (es decir, aún si las cuotas de mercado del fabricante y del distribuidor quedara por debajo del 30%, su acuerdo de restringir las ventas pasivas podría ser sancionado).

En principio, la restricción de las ventas pasivas no está prohibida, pero la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) no ha ayudado mucho a aclarar aquellos supuestos que están claramente capturados por la prohibición. En el caso Pierre Fabre, el TJUE declaró que la prohibición absoluta de las ventas pasivas a los distribuidores constituía un acuerdo “por objeto” (y que, por tanto, no había que entrar a analizar sus efectos para determinar si concurría una restricción de la competencia). En la sentencia relativa al caso Coty, se introdujeron algunas excepciones a esta conclusión, puesto que la restricción de ventas pasivas podría justificarse cuando su finalidad estuviera encaminada a preservar la imagen de lujo de un producto y existieran canales alternativos de venta online del producto (incluso a través de la propia página web del fabricante) que, por tanto, quebrara la prohibición total de ventas pasivas.

Bajo el recientemente aprobado Reglamento 2022/270, las restricciones de ventas en línea reciben un régimen diferenciado del régimen aplicable a las restricciones sobre las ventas pasivas. En el ámbito digital, no están cubiertos por la exención los acuerdos relativos a la prestación de servicios de intermediación en línea en los que su proveedor sea una empresa competidora en el mercado de referencia para la venta de los bienes o servicios que se intermedian. Asimismo, constituye una restricción especialmente grave la prohibición total sobre la utilización de servicios de comparación de precios y, por tanto, tampoco puede quedar cubierta por la exención de la prohibición de acuerdos anticompetitivos (art. 101 del TFUE). En concreto, el elemento determinante a la hora de considerar si se aplica o no la exención de la prohibición de acuerdos anticompetitivos, es el hecho de que los acuerdos verticales impidan el uso efectivo de internet para la venta (si impiden dicho uso efectivo, entonces no se aplica la exención).

El caso de Ryanair y el uso efectivo de internet para las ventas pasivas

A pesar de ser legítima desde la perspectiva civil, conductas tales como las que ha logrado impedir Ryanair por vía civil podrían plantear, al menos desde la perspectiva europea, problemas respecto de su interpretación como una restricción de las ventas en línea (pasivas).

Todo el peso de la posible apreciación de que existe una restricción de competencia recae sobre la interpretación del criterio de ‘uso efectivo de internet para la venta’. El propio Reglamento señala que para realizar este análisis no se podrá estar a las circunstancias específicas de cada mercado o las características individuales de cada una de las partes del acuerdo. Por tanto, el hecho de los actos -que la aerolínea describe como- “de piratería” a través de data scraping sobre unas cuantas empresas no lleva a una conclusión más o menos favorable respecto de la consideración de la existencia de una restricción de competencia.

Por otra parte, tampoco resulta evidente que las prácticas de data scraping sean necesariamente ilegales a la luz de la aplicación del régimen civil. Por tanto, difícilmente podríamos derivar que el actuar de Ryanair sencillamente se ha limitado a proteger sus intereses legítimos al prohibir que estas agencias de viaje online accedan a dicha información, especialmente si empaquetan y vinculan la venta de noches de hotel con billetes de avión como parte de su oferta en el mercado.

En este sentido, nos volvemos a encontrar con la fina línea entre la falta de regulación de las herramientas y técnicas informáticas desarrolladas a partir de la extracción y explotación de datos (no necesariamente personales), y su defensa por parte de las empresas que generan esos mismos datos. Esta vez, sin embargo, la restricción de ventas pasivas podría llegar a inclinar la balanza hacia la cuasi-autorización de algunas técnicas de data-scraping por vía de la aplicación de las normas de libre competencia, al resultar difícilmente justificable que la aerolínea limite el acceso a dicha información por principio.