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La operación de concentración Facebook/WhatsApp, aprobada incondicionalmente por la Comisión Europea en 2014 (y en el resto del mundo), marcó un antes y un después en el discurso de política de libre competencia. La adquisición, que venía precedida por la anterior compra de Instagram en 2012, hizo temblar los cimientos de los objetivos fijados por los regímenes nacionales y regionales de control de concentraciones.
Según el discurso que se generó desde el ámbito académico, este tipo de operaciones, acuñadas bajo el término de killer acquisitions, generan grandes distorsiones respecto del correcto funcionamiento de los mercados. Las empresas incumbentes, sobre todo en los ámbitos sanitario y digital, adquieren a startups especialmente innovadoras para ‘matar’ sus proyectos de innovación y así eliminar su potencial competencia en el mediano plazo. No fueron pocas las voces que discutieron la validez de estos argumentos y la verdadera escala de los problemas generados por las killer acquisitions.
Sin embargo, la Comisión Europea decidió atender al fenómeno de denuncia que se estaba dando en contra de las llamadas killer acquisitions. En 2021, de hecho, reformuló su política de competencia en este tema al publicar sus Orientaciones sobre la aplicación del mecanismo de remisión establecido en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones a determinadas categorías de casos (2021). El artículo 22 del actual Reglamento de Concentraciones (2004) es prácticamente un vestigio del Reglamento de concentraciones que se aprobó en 1989, es decir, cuando no todos los Estados miembros tenían un régimen de concentraciones propio. Por ejemplo, ni Países Bajos ni Luxemburgo tuvieron un régimen de concentraciones nacional sino hasta 1998 y 2023, respectivamente. El artículo 22 del Reglamento se conocía como la “cláusula holandesa” precisamente por este motivo.
«La candidata propuesta a reemplazar a Margrethe Vestager en el cargo de Comisaria de Competencia, Teresa Ribera, ya ha declarado que hará todo lo posible para promover una política de competencia que capture el fenómeno de las killer acquisitions, en favor de habilitar un mercado en el que start-ups y pymes puedan convivir con empresas incumbentes.»
Con su reorientación de la aplicación del artículo 22, la Comisión Europea rediseñó su objetivo precisamente para aplicar esta cláusula holandesa a aquellas operaciones de concentración que no superaran los umbrales de volumen de negocios en los Estados miembros. Es decir, mediante un reenvío de estas operaciones desde los Estados miembros (que no serían competentes) hacia la Comisión Europea, esta última adquiriría la legitimidad para analizar tales operaciones mediante el régimen de control de concentraciones de la UE.
La nueva dirección de la política de competencia de la Comisión Europea para tratar de capturar estas killer acquisitions originó, poco después, el primer caso que accionó los poderes que la autoridad de competencia europea se había atribuido en virtud de las Orientaciones del artículo 22. Este fue el caso de Illumina, una firma que ofrece soluciones en materia de análisis genético y genómico mediante secuenciación, que celebró un acuerdo y un plan de fusión para adquirir el control exclusivo de Grail, que desarrolla pruebas de sangre de detección precoz del cáncer. La operación no era notificable en ninguna jurisdicción europea, ya que Grail no tenía volumen de negocios ni en la Unión Europea ni en ningún otro lugar del mundo.
Sin embargo, tras recibir la solicitud de Francia para que examinara la concentración, la Comisión Europea consideró que se reunían los requisitos del ‘re-interpretado’ artículo 22 para que pudiera analizar, de forma prospectiva, el impacto que pudiera acarrear la concentración sobre el funcionamiento del mercado. Cabe destacar que este no fue el único caso que los Estados miembros remitieron a la Comisión Europea por vía de la cláusula holandesa. De hecho, en 2023, las partes involucradas en dos de las concentraciones que se reenviaron a la Comisión por esta vía (EEX/Nasdaq Power y Qualcomm/Autotalks) decidieron no seguir adelante con tales operaciones por el escrutinio regulatorio al que se verían sujetas.
Como era de esperar, Illumina y Grail recurrieron la decisión de la Comisión Europea de aplicar este artículo 22 ante los Tribunales europeos. En 2022, el Tribunal General de la UE declaró que, en efecto, la Comisión Europea había actuado de forma correcta al aplicar este “mecanismo corrector” como respuesta al “carácter rígido” del régimen de control de concentraciones, que “no puede englobar todas las operaciones de concentración que merecen un examen a nivel europeo” (párrafos 141 y 142). El Tribunal General llegó a dicha conclusión al aplicar una interpretación literal, histórica, teleológica y contextual de la razón de ser del artículo 22.
En apelación, no obstante, el Tribunal de Justicia emitió su sentencia de 3 de septiembre de 2024 en la que básicamente tildaba de incorrectas las conclusiones alcanzadas por el Tribunal General. Acudiendo al examen de los trabajos preparatorios de los sucesivos reglamentos sobre control de concentraciones, el Tribunal de Justicia señaló que “ninguno de esos documentos demuestra la voluntad del legislador de la Unión de recurrir a los mecanismos de remisión (del artículo 22…) para remediar las supuestas deficiencias derivadas de la rigidez de los umbrales previstos (en el régimen de control de concentraciones)” (párrafo 146 de la STJUE). Además, indicó el TJUE, “no se ha acreditado que dicho mecanismo estuviera destinado a remediar las deficiencias del sistema de control que resultaban inherentes a una normativa basada principalmente en umbrales de volumen de negocios, la cual, por definición, no puede abarcar todas las operaciones de concentración potencialmente problemáticas” (párrafo 200).
En todo caso, el Tribunal de Justicia puso de relevancia que el régimen de control de concentraciones “estableció un procedimiento legislativo específico al efecto de revisar los umbrales que definen el ámbito de aplicación del referido Reglamento”. Por ello, “correspondería en exclusiva al legislador de la Unión revisarlos o establecer un mecanismo de salvaguardia que permitiera a la Comisión controlar una operación de esas características” (párrafo 216).
El Tribunal de Justicia acabó enterrando la re-interpretación del artículo 22 que la Comisión Europea había introducido en las Orientaciones, dado que se había generado una interferencia de la política de competencia respecto del diseño original de esas normas, tanto desde una perspectiva histórica como contextual. Así, la Comisión Europea se ha visto obligada a anular todas las decisiones de intervención guiadas por la aplicación de la cláusula holandesa en torno al caso Illumina/Grail, .
A la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Estados miembros ya no podrían remitir casos a la Comisión Europea respecto de los que no sean competentes por aplicación de las competencias atribuidas por el artículo 22. En opinión de algunos autores y economistas, el problema de las killer acquisitions prevalece, especialmente en un entorno en el que las normas del régimen de control de concentraciones están demostrando ser poco flexibles a nuevos fenómenos de contratación y fusión que se están dando en el ámbito, por ejemplo, del desarrollo de herramientas de inteligencia artificial generativa.
La candidata propuesta a reemplazar a Margrethe Vestager en el cargo de Comisaria de Competencia, Teresa Ribera, ya ha declarado que hará todo lo posible para promover una política de competencia que capture el fenómeno de las killer acquisitions, en favor de habilitar un mercado en el que start-ups y pymes puedan convivir con empresas incumbentes. Si leemos detenidamente la sentencia del Tribunal de Justicia, esta dirección política puede conducir a una reforma (integral o cosmética) del régimen de control de concentraciones en el que, por ejemplo, se introduzcan umbrales de cuota de mercado junto a los tradicionales umbrales por volumen de negocios.
