Precios Excesivos

En el derecho de competencia, los precios excesivos o precios abusivos constituyen un tipo de conducta unilateral de carácter explotativo que tiene lugar cuando una empresa cobra precios significativamente superiores a aquellos que se estiman competitivos, como consecuencia de una posición dominante en el mercado.

A diferencia de los abusos de posición dominante exclusorios, que afectan el proceso competitivo como consecuencia de la exclusión de determinados agentes económicos o la generación de una desventaja competitiva artificial respecto de los mismos (Ybar, 2014), los precios excesivos no implican una afectación a la estructura del mercado o a la dinámica competitiva del mismo, sino que afectan directamente a los consumidores (Saavedra y Tapia, 2019).

La investigación y aplicación de sanciones a este tipo de prácticas ha sido controversial y no siempre aceptada por la doctrina y las diversas autoridades de competencia en el mundo.

Según han advertido algunos autores, la tendencia global es a que el derecho de competencia no intervenga en materia de precios excesivos (Vásquez, 2015).

Por ejemplo, en Estados Unidos, la jurisprudencia ha sido consistente en no aceptar el control de este tipo de prácticas como parte del derecho de competencia. En el conocido Caso Trinko, la Corte Suprema estadounidense estableció que los precios supra competitivos son el incentivo para posibles nuevos entrantes: “[l]a mera posesión de poder de mercado, y el consecuente cobro de precios monopólicos, no sólo no es ilegal; es un importante elemento del sistema de libre mercado. La oportunidad de cobrar precios monopólicos –a lo menos durante un breve tiempo– es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en primer lugar; induce a tomar riesgos que producen innovación y crecimiento en la economía”.

En Europa, al contrario, el artículo 102 letra a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea sanciona expresamente los precios excesivos, cuestión que ha sido respaldada por la jurisprudencia europea, por ejemplo en el conocido caso United Brands. Sin embargo, incluso en Europa, los casos de precios excesivos que han sido sancionados en la práctica son limitados en comparación a otros tipos de conductas unilaterales.

En Chile, la textura abierta del artículo 3 del DL 211 permite sancionar precios excesivos. La letra b) de dicho artículo considera anticompetitiva “la explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes” (Una completa revisión de los casos comparados y el chileno en Saavedra y Tapia (2019).

Sin embargo, la aplicación práctica de esta norma para sancionar casos de precios excesivos ha sido escasa y controvertida.

La primera vez en que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) revisó expresamente un caso de precios excesivos fue en su Sentencia N° 93/2010 (Requerimiento de la FNE contra Emelat), en la que señaló que no le era posible erigirse como un regulador de precios a consumidores finales. En defensa de esta misma posición, se ha señalado además que el cobro de precios excesivos no constituiría por sí solo un abuso de posición dominante, sino que tendría que ir necesariamente acompañada de otras figuras anticompetitivas (Menchaca, 2011).

Esta posición fue posteriormente modificada en la Sentencia N° 140/2014 (Demanda de Condominio Campomar contra Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Ltda. por el cobro de precios excesivos por los servicios de producción y distribución de agua potable), la más reciente sobre la materia. En este caso, el TDLC aceptó que los precios excesivos son una conducta anticompetitiva de acuerdo al DL 211, aunque estableció que esta figura debe ser interpretada de manera selectiva y restrictiva, a partir de un test en dos etapas.

La primera etapa consiste en analizar el mercado relevante, que incluye determinar la fuente de la dominancia –para descartar si proviene de la innovación o inversiones pasadas– y, establecer si existen barreras a la entrada no transitorias que sean difícilmente superables en la práctica –es decir, más altas que aquellas que normalmente sirven para determinar la dominancia–. En segundo término, se debe determinar si los precios cobrados resultan extremadamente excesivos, para la cual es el Tribunal el encargado de establecer, sobre la base de la información disponible, el conjunto de estándares o benchmarks que tenga sentido económico utilizar en el caso concreto (por ejemplo, análisis de costos, de precios históricos y/o utilidades de la firma dominante).

La determinación del benchmark o umbral que debe superarse para que un precio califique como abusivo también ha sido objeto de una amplia controversia.  Por ejemplo, un método importante se basa en una comparación entre los costos de producción y los precios de la empresa dominante. Pero también se pueden hacer evaluaciones comparativas en base a los precios cobrados por la empresa dominante en diferentes mercados o en el tiempo; o respecto de los precios cobrados por otras empresas, o comparar la rentabilidad de la empresa dominante con una rentabilidad competitiva normal o la rentabilidad de otras empresas.

En términos de precisión y confiabilidad de las metodologías, la OCDE (2011), por ejemplo, ha señalado que es preferible el análisis de rentabilidad seguido del análisis de márgenes y, finalmente, las comparaciones históricas o geográficas.