Precios Excesivos

Esta conducta se presenta cuando un monopolista o empresa dominante, de manera individual (o colectiva), explota su posición por la vía de cobrar precios excesivos (es decir, precios supra competitivos) (Whish & Bailey, 2012, p. 718)

Entre los fundamentos para sancionar los precios excesivos podemos encontrar los siguientes. Primero, cuando hay precios excesivos el monopolista está utilizando su posición de monopolio para cosechar beneficios comerciales que no habría cosechado si hubiera existido una competencia efectiva (Gal, 2013, p. 3). Esto sería negativo, pues, desde una perspectiva económica, fijar precios muy por encima del costo marginal implica una transferencia de bienestar desde los consumidores a los productores y una pérdida de bienestar social agregado (es decir, de eficiencia asignativa) (Gal, 2013, p. 3).

Segundo, los precios deberían ser equitativos (fair) pues, de lo contrario, se vulneraría la justicia conmutativa, esto es, el intercambio de bienes de igual valor (Gal, 2013, p. 5). Así, la sanción de los precios excesivos se basa en la noción de justo precio, que tiene raíces históricas e ideológicas antiguas .

Tercero, aplicar esta doctrina puede ser óptimo cuando no hay una regulación sectorial porque el tamaño de la actividad no lo justifica .

Dicho aquello, se han presentado múltiples argumentos en contra de la aplicación de la figura. Primero, si la operación normal del mercado ocurre, el hecho de que un monopolista tenga grandes ganancias debería, en la ausencia de barreras de entrada y de expansión, traer nuevos entrantes al mercado, por lo que la extracción de rentas monopólicas serían self defeating .

Segundo, establecer lo que sería un precio “razonable” sumando un margen de beneficio aceptable al coste real de producir bienes o prestar servicios está plagado de dificultades (Whish & Bailey, 2012, p. 719). Esto, entre otras razones, porque no está claro cuál es el costo relevante que debe ser usado como baremo (entre otros problemas, “¿debería uno fijarse en los costes históricos implicados en el establecimiento de una línea de producción de bienes o en el coste que supondría establecer una a precios actuales?” ).

Tercero, el cobro de altos precios por parte de un monopolista permite que éste tenga ganancias lo suficientemente altas como para realizar inversiones costosas en investigación y desarrollo

Cuarto, no está claro qué remedios debe imponer una autoridad de competencia ante precios excesivos: más allá de imponer una multa, no está claro qué direcciones ha de seguir hacia el futuro la empresa en cuestión (Whish & Bailey, 2012, p. 719). Si se sanciona un precio determinado como excesivo, ¿cuál no lo sería? ¿Bastaría rebajarlo algo para evitar futuras sanciones?

Quinto, si consideramos la competencia como un proceso en el que se insta a las empresas a participar y competir, la regulación de los precios de monopolio constituye una denegación injusta de las recompensas obtenidas .

Cabe cerrar con algunas acotaciones. Primero, por lo polémica que es la figura, diversos autores han propuesto criterios “cortafuegos” para impedir que se aplique excesivamente. Así, solo se debería aplicar la figura en casos donde: 1) existan barreras a la entrada significativas; 2) es improbable que el mercado se autocorrija; 3) no hay otro remedio estructural disponible; y, 4) no hay un regulador sectorial que se haga cargo de la fijación de precios (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 950).

Segundo, como es usual en libre competencia, las conductas que son sancionadas cuando son realizadas por un monopolio también lo son cuando son perpetradas por un monopsonio (haciendo los ajustes respectivos) (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 1024). Así, puede ser abusiva la obtención de un precio injustificadamente bajo por parte de una empresa con poder de compra sustancial (Whish & Bailey, 2012, p. 725).

Tercero, hay quienes niegan la autonomía de la categoría. Esto, por cuanto (según algunas lecturas) siempre que se sanciona por un abuso explotativo, en el fondo, “podría haberse demandado a las empresas mencionadas por la utilización de otras estrategias que permiten abusar de la posición dominante y que tienen como consecuencia el cobro de precios excesivos” (Domper & Retamales, 2019, p. 129; Domper y Retamales se concentran en las sanciones por precios excesivos en la industria farmaceútica).

Dicho todo esto, más allá de las críticas, diversas legislaciones sancionan la fijación de precios excesivos. En lo que sigue repasamos su tratamiento.

El artículo 102 del TFUE señala que:

“Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

1. imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas”.

Esta norma sanciona prácticas que, sin perjuicio de que no se daña a la estructura de mercado, se daña a los consumidores directamente (Whish & Bailey, 2012, p. 721). Al respecto, cabe notar la vaguedad de la norma, lo que ha provocado que: 1) no exista un único método adecuado para determinar si un precio es excesivo, existiendo un margen de maniobra de parte de las autoridades (McMahon, 2023, p. 135) y 2) ha sido necesario la participación de los tribunales para dar sentido a la prohibición (Montt & Vásquez, 2023, p. 22).

Yendo a la jurisprudencia, una primera definición fue planteada en General Motors (1975), donde la Corte Europea de Justicia señaló que “un precio es injusto (…) cuando es excesivo en relación al valor del servicio prestado” (P. 12).

Otro caso importante es United Brands (1978), donde se establecieron definiciones y tests legales para determinar si se está ante un precio excesivo. En este caso, la Corte de Justicia esbozó las siguientes consideraciones

“[Q]ue debe, pues, determinarse si la empresa que ocupa dicha posición utilizó las posibilidades que se derivan de ella para obtener en sus transacciones ventajas que no habría conseguido en caso de competencia practicable y suficientemente eficaz [249]; [Q]ue en el presente caso se ha calificado de abuso el hecho de exigir un precio excesivo, sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada [250]; (…)[Q]ue se trataría entonces, de apreciar si existe una desproporción excesiva entre el coste efectivamente soportado y el precio efectivamente exigido y, en caso afirmativo, examinar si se ha impuesto un precio no equitativo, en términos absolutos o en comparación con los productos competidores [252]; [Q]ue se pueden concebir otros métodos (…) para determinar los criterios con arreglo a los cuales se considera no equitativo el precio de un producto [253]” (párrafos 250-253).

De estas afirmaciones se pueden extraer diversos criterios. Primero, que la presencia de un precio excesivo dice relación con si el precio cobrado no tiene relación razonable con el valor económico de la contraprestación (párrafo 250) (esta primera definición conceptual ha sido criticada pues no queda claro a qué se refiere la Corte con “valor económico” (Whish & Bailey, 2012, p. 721)).

Segundo, se establece un test de dos partes donde, primero, se debe determinar si la diferencia entre los costos incurridos y el precio es excesiva y segundo, se debe determinar si el precio cobrado es injusto en sí mismo o en comparación a otros productos (párrafo 252). Al respecto, mientras la primera parte puede entenderse como el establecimiento de un parámetro de referencia con el cual comparar el precio real, la segunda introduce una metodología para evaluar si la brecha entre el precio real y dicho parámetro es injusta (Gal, 2013, p. 14). Según O’Donogue y Padilla, la segunda parte del test sería crucial, pues hay múltiples razones por las cuales el precio puede estar muy por encima del costo (O’Donoghue & Padilla, 2020, pp. 294-295). Adicionalmente, sobre este test se ha criticado que la Corte no indicó qué margen entre costos y precios es excesivo, ni proporcionó ejemplos sobre casos en los cuales los precios serían injustos en sí mismos, ni brindó guías sobre qué costos se deben considerar para medir los márgenes (Montt & Vásquez, 2023, p. 23).

Dicho eso: 1) no siempre se diferencia entre ambas partes del test establecido en United Brands (Gal, 2013, p. 14); 2) existe discusión sobre si los requisitos son acumulativos o alternativos (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 903); y, 3) en la práctica, se han diseñado diversos métodos para establecer si un precio es excesivo.

Sin perjuicio de todo lo anterior, cabe notar que, en términos generales, la pregunta de si se está ante precios excesivos generalmente se responde por la vía de considerar los costos del producto vendido y compararlos con sus precios (Whish & Bailey, 2012, p. 716). No obstante, como la referencia a los costos es vaga, y estos a veces son difíciles de determinar, a la hora de determinar que los precios son excesivos se han tomado diversas aproximaciones que, antes que todo, dependen de benchmarks que indirectamente reflejarían la diferencia entre el precio y los costos de producción. (Domper & Retamales, 2019, p. 118).

Al decir de Domper y Retamales (quienes siguen la jurisprudencia europea), para determinar si se han cobrado precios excesivos normalmente se compara el precio cobrado con: 1) el precio cobrado a otros consumidores por el mismo producto; 2) el precio cobrado a los mismos consumidores pero en otro momento; 3) el precio cobrado en otros segmentos del mercado donde este es más competitivo; y, 4) el precio cobrado en otros mercados geográficos (Domper & Retamales, 2019, p. 118).

Para concluir esta sección deben mencionarse dos cosas. Primero, por regla general, una vez que el demandante demuestra diferencias significativas en los márgenes de beneficio, la carga de la prueba recae en el demandado, quien puede justificar dicho margen (Gal, 2013, p. 16).

Segundo, si los costes de una empresa dominante fueran superiores a los de empresas que prestan el mismo servicio en otros lugares, los precios podrían ser excesivos, incluso si los beneficios no lo fueran (Gal, 2013, p. 16). En la medida que no se ha de premiar la ineficiencia, los costes excesivos o desproporcionados no deben tenerse en cuenta a la hora de determinar la razonabilidad de los precios (Whish & Bailey, 2012, p. 723).

Respecto de Chile, el DL 211 señala en la letra b) del inciso segundo del artículo 3 que se considera anticompetitiva:

“La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”.

En palabras de Enrique Vergara, ex Fiscal Nacional Económico y ex Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) “el texto es bastante explícito, pues señala que la fijación de precios de compra o venta puede constituir una explotación abusiva de una posición dominante en el mercado, sin que distinga si esa fijación de precios se realiza con el objeto de excluir competidores o explotar a consumidores” (Vergara, 2024, p. 28).

Dicho eso, aunque la jurisprudencia del TDLC ha sido oscilante en cuanto a si se permite la sanción de precios excesivos, últimamente pareciera aceptarse la procedencia de la figura (para ver casos más antiguos: (Vergara, 2024, pp. 28-31)). Respecto a este punto, se debe considerar, primero, la sentencia 93/2010. En esta, el TDLC, en primer lugar, señaló que era improcedente para el TDLC sancionar por precios abusivos, pues aquello lo transformaría en un regulador de precios (C. 30). En segundo lugar, señaló que

“el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explotación abusiva de su posición dominante. Así se desprende del tenor literal del artículo 3 letra b) del DL 211, que exige que la explotación de una posición dominante sea abusiva para que atente contra la libre competencia” (C. 33).

Así, según esta doctrina los precios excesivos deben ser también abusivos (Montt & Vásquez, 2023, p. 25). En otras palabras, solo es procedente una sanción si los precios excesivos se pueden cobrar porque se cometió un ilícito exclusorio que permitió cobrar dichos precios excesivos, no porque se cobraron precios en sí mismos excesivos.

Dicha decisión no estuvo exenta de controversias. Así, dos Ministros del Tribunal, Javier Tapia y Eduardo Saavedra, han señalado que la decisión se fundamentó en un “argumento reduccionista [que] es poco sostenible bajo el actual texto legal chileno (…) Este se refiere expresamente a la necesidad de evitar la “explotación abusiva” de la posición de dominio” (Tapia & Saavedra, 2019, p. 119) (una defensa del criterio usado por el TDLC en este caso se puede encontrar en un escrito de su entonces Presidente: (Menchaca, 2011)).

El TDLC eventualmente pasó a aceptar la sanción de los precios exclusivos con la Sentencia 140/2014. En esta, aunque la demanda fue rechazada, se aceptó, en voto dividido, que en circunstancias excepcionales se pueden sancionar los precios excesivos como un ilícito autónomo (Montt & Vásquez, 2023, p. 26). Así, se señaló que

“una infracción a la libre competencia por esta clase de hechos sólo acontecerá cuando una firma con alto poder de mercado, no proveniente de sus propias inversiones o de su capacidad de innovar, cobre precios significativamente superiores al resultante de la aplicación de uno o más estándares de comparación cuyos resultados, ponderados de manera razonable, sean consistentes entre sí” (C. 20).

Enrique Vergara, uno de los Ministros que firmó la sentencia, explica el test de dos etapas que estableció la sentencia:

“(i) la primera, consiste en analizar la estructura del mercado para determinar la fuente de la dominancia (inversiones pasadas o innovación vs. derechos especiales y exclusivos) y, muy especialmente, la existencia de altas barreras a la entrada, muy difíciles de superar en la práctica; y (ii) la segunda, examinar si los precios son extremadamente excesivos, para lo cual deben utilizarse la mayor cantidad de estándares de comparación disponibles” (Vergara, 2024, pp. 30-31).

Recientemente el TDLC ha impuesto sanciones al alero de dicha figura. Así, en la Sentencia N°204/2025, sancionó a WOM por imponer precios excesivos por el envío de ciertos mensajes SMS (más detalles en (Sandoval, 2025)). Ante todo, señaló que los precios excesivos “son sancionables en esta sede como una conducta independiente, sin la necesidad de que medie o sea consecuencia de otra conducta abusiva principal” (C° 163).

Dicho aquello, el TDLC estableció un test de tres etapas (C° 169):

• Determinar si la empresa cuenta con posición de dominio, para lo cual se ha de utilizar un estándar mayor al aplicable a otras conductas de abuso, que implica la presencia de “barreras de entrada infranqueables y de naturaleza no transitoria que protejan la posición de dominio de la empresa acusada” (C. 170).
• Examinar los precios cobrados para determinar si estos fueron indubitadamente excesivos bajo estándares de comparación relevantes. En cuanto a los comparadores a utilizar, el análisis debe ser efectuado utilizando de manera simultánea todos los estándares de comparación disponibles (C° 171) (vale la pena constatar que un comparador utilizado fue el precio que posteriormente fijó el regulador sectorial (C° 180)).
• Examinar posibles justificaciones de la excesividad del precio, en particular: (a) justificaciones vinculadas al origen de la posición de dominio en particular, como si esta surgió en base a innovaciones o inversiones particularmente riesgosas; (b) justificaciones vinculadas a la excesividad indubitada del precio establecida en la segunda etapa; y (c) cualquier otra justificación que haya sido planteada (C° 172).