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El 29 de agosto de 2025, se publicó la Ley Orgánica de Regulación Contra la Competencia Desleal del (“LCD”). La presente columna analiza los puntos más importantes de la nueva norma, y evalúa sus efectos en la regulación de la competencia desleal.
El principal efecto de la LCD será el de “privatizar” las infracciones de competencia desleal hasta ahora contenidas en el Art. 27 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LOCRPM”) (además de otras infracciones novedosas), permitiendo el conocimiento de tales conductas por la justicia ordinaria civil. Los Arts. 9 y 11 LORCPM que se refieren a los acuerdos anticompetitivos y al abuso de poder de mercado permanecen como de competencia exclusiva de la Superintendencia de Competencia Económica (“SCE”) en la vía administrativa.
El Art. 3 LCD contiene los denominados principios para la aplicación de la ley en cuestión. La enumeración arranca con el principio de “buena fe”. Considerando que la norma no define lo que debemos entender por buena fe (concepto que sin embargo se encuentra ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y doctrina civil), y que la necesidad de obrar de buena fe también viene requerida por los Arts. 4 (definiciones) y 5 LCD (cláusula general), la inclusión de este principio es redundante.
Lamentablemente, lo mismo podemos decir de los principios de “transparencia en el mercado”, de “no abusar” y de “protección al consumidor”. Tales principios son lógicamente subsumibles en la prohibición de obrar en el mercado en contravención con la buena fe objetiva según el ya citado Art. 4 LCD y en la obligación universal de cumplir con la ley (en relación con la referencia a la protección del consumidor).
Más relevantes son los principios de “primacía de la realidad” (una réplica del Art. 3 LORCPM, por lo que no ahondaremos en el mismo), y de “no exclusión”. Este último cobra especial relevancia en el marco de los “actos de violación de normas”, tipificados en el catálogo del Art. 6 LCD, en la medida en que una conducta de esta categoría podría ser sancionada “sin perjuicio de la aplicación de las sanciones establecidas en otras leyes”, por lo que la infracción operaría como un “ilícito de deslealtad” autónomo.
Dicho de otra manera, se reafirmaría así la posición ya asentada en el derecho ecuatoriano, en el contexto de la interpretación del antiguo Art. 27.9 LORCPM, sobre la falta de necesidad de que el juzgador acredite la existencia de una decisión previa y firme de una autoridad competente (i.e. requisito de prejudicialidad: a diferencia del derecho peruano, por ejemplo, pero siguiendo al derecho español) previo a la declaratoria de infracción de deslealtad por “violación de normas”.
Quizás el cambio más controversial (y de plano incorrecto), entre el proyecto original y el texto finalmente aprobado de la LCD, tiene que ver con la definición genérica de “competencia desleal” del Art. 4 LCD. Originalmente, la norma establecía una definición coherente con la tradición jurídica y los fundamentos económicos que definían los actos de competencia desleal, en general, como aquellos contrarios a la buena fe, transformándolos así en delitos civiles. La modificación dejó una definición incorrecta que los caracteriza como aquellos que siempre tienen el “objeto o efecto” de “limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia”, y la capacidad de afectar “el interés económico general” (además de que sean contrarios a la buena fe).
No quisiera dedicarle demasiado a tiempo a esta explicación porque ya he abordado con cierta profundidad los errores de la ‘teoría unitaria’ de la competencia que tiende a fusionar instituciones y conceptos del derecho antitrust con las del derecho privado patrimonial al que pertenece el derecho de competencia desleal (ver la nota de CeCo Ecuador “Confusión conceptual y competencia desleal: el nuevo proyecto de ley de competencia desleal ecuatoriana”; y Alberto Brown, “La idea de la competencia desleal” (en Estudios de derecho comparado), p. 587).
Para resumir, me refiero al error de confundir el sistema eminentemente utilitario de protección de intereses colectivos del derecho antitrust (i.e. restricción o distorsión de la competencia), con el sistema fundamentalmente deontológico de protección de intereses patrimoniales privados del derecho de competencia desleal (i.e. derechos contractuales, expectativas económicas, reputación comercial, secretos empresariales, etc.).
Tan obvio es el error, que contradice el principal motivo subyacente a la decisión del legislador: trasladar, en su mayoría, el conocimiento de los actos de competencia desleal, de la agencia administrativa diseñada y equipada para medir y cuantificar restricciones o distorsiones de la competencia que requieren la mediación de conceptos microeconómicos (i.e. utilitarismo), a los tribunales civiles que pueden decidir estos casos recurriendo a instituciones tradicionales del derecho privado consistentes en la determinación de la existencia de interferencias con derechos (i.e. deontología: ilicitud/interferencia + nexo causal + daño a un interés jurídico patrimonial). De esta forma, se busca lograr que la SCE se enfoque y priorice la investigación de ilícitos antitrust.
En el proyecto original, al menos se distinguía entre aquel acto de “competencia desleal agravada” (concepto que en mi opinión no es doctrinal o económicamente justificable) capaz de afectar al “orden público económico”, y el acto de “competencia desleal simple” que solo afectaba intereses patrimoniales privados. En el texto finalmente aprobado de la LCD, la definición genérica de “competencia desleal” y la definición de “competencia desleal agravada” colapsan entre sí, al punto en que se vuelven indistinguibles.
En otras palabras, mientras que en el proyecto existía una relación de género y especie entre la definición general de “competencia desleal” (género) y las definiciones de “competencia desleal agravada” (especie 1) y “competencia desleal simple” (especie 2), con el texto final el intérprete (i.e. jueces, abogados y empresas) será víctima de la incertidumbre causada por esta reforma.
Afortunadamente, una interpretación correcta, razonable y sistemática de la definición de “competencia desleal simple”, también contenida en el Art. 4 LCD, junto con la cláusula general del Art. 5 LCD, permitirá conservar la efectividad del motivo fundamental para la promulgación de la LCD: la privatización del derecho de competencia desleal.
La redacción de esta definición (i.e. “competencia desleal simple”) es abundantemente clara y no admite equívocos: se refiere a actos o conductas que puedan afectar o efectivamente afecten “intereses concretos y particulares” de consumidores o competidores. Por lo tanto, existe una incompatibilidad lógica absoluta con la definición supuestamente genérica de “competencia desleal”. Este concepto requiere la acreditación de efectos restrictivos o distorsionadores de la competencia, que por su propia naturaleza (i.e. antitrust) están orientados a la protección de intereses colectivos o generales, antónimos de los intereses “concretos y particulares”.
Por efecto del Art. 12 del Código Civil (“CC”), que contiene la regla de interpretación de la ley lex specialis derogat generali, y dada la total incompatibilidad ya señalada entre ambos preceptos, debemos llegar a la conclusión de que la definición de “competencia desleal simple” y la de “competencia desleal agravada” deben operar como definiciones autónomas diseñadas para atender supuestos fácticos distintos. En el primer caso, estamos ante actos desleales que afectan intereses patrimoniales “concretos y particulares”; en el segundo, ante actos desleales que afectan intereses económicos generales. De esta forma, como se vio, debemos entender que la definición genérica de “competencia desleal” ha colapsado con la de “competencia desleal agravada” y conforman un solo precepto.
A esta misma conclusión (secundada por la letra del Art. 5 LCD) llegamos a partir de las demás reglas de interpretación de la ley contenidas en el Art. 18 CC. Caso contrario, se produciría un obstáculo importante para el conocimiento y apropiada adjudicación de casos de competencia desleal simple en sede civil.
En el derecho comparado, las leyes especiales de referencia que han asistido en la interpretación de las normas ecuatorianas de competencia desleal recurren normalmente al milenario concepto civilista de la buena fe y se abstienen (obvia y correctamente) de requerir una afectación de intereses generales. Reflejo de ello son el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal española, el Art. 3 de la Ley que Regula la Competencia Desleal chilena, el Art. 7 de la Ley de Competencia Desleal colombiana, el Art. 6 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal peruana, etc.
Una innovación positiva de la nueva LCD, consiste en la eliminación del requisito de definir el mercado relevante, tanto para los casos de “competencia desleal simple” como de “competencia desleal agravada”. Durante quince años, varios especialistas en derecho de competencia ecuatoriano hemos venido insistiendo con esta reforma.
Bajo el antiguo régimen de competencia desleal de la LORCPM, ahora derogado, los ilícitos de competencia desleal estaban compuestos por un elemento sustantivo (Arts. 25 y 27 LORCPM) y por un elemento estructural (Art. 26 LORCPM). Para que cualquier acto de competencia desleal sea investigado y sancionado por la SCE, se requería que el denunciante o la autoridad de competencia acrediten, además del carácter deshonesto de la conducta (i.e. elemento sustantivo), la capacidad de “distorsionar la competencia” o alternativamente la capacidad de “afectar masivamente a los consumidores” (i.e. elemento estructural).
Bajo el nuevo régimen de la LCD, la definición de “competencia desleal agravada” requiere, de forma cumulativa, la acreditación de la capacidad de la conducta de afectar “los intereses de orden público económico” y la capacidad de “distorsionar el régimen de competencia”. En otras palabras, bajo la LCD ya no caben procedimientos administrativos sancionadores por conductas que solamente afecten a los consumidores, sin que además distorsionen el proceso competitivo.
El clásico catálogo del Art. 27 LORCPM ha sido esencialmente mantenido, con algunas adiciones novedosas. Las más notables e importantes son los actos de discriminación y de abuso de situación de dependencia económica (que por su complejidad, merecen un artículo separado). Asimismo, la eliminación de los actos de venta a pérdida fue una medida adecuada, pues se trataba de una figura innecesaria e incompatible con el Art. 9.4 LORCPM (fijación de precios predatorios por empresas dominantes).
Hay una contradicción manifiesta entre el objetivo de generar seguridad jurídica y la eliminación del antiguo texto propuesto para el Art. 7 LCD, en donde se explicaba que bastaba “constatar que la generación de dicho daño sea potencial y probable”. En el actual texto del Art. 7 LCD, solo se dice que “[e]n ningún caso los efectos hipotéticos serán sancionables”. Parecería que se están confundiendo los conceptos de “potencial” e “hipotético”, que han sido ampliamente diferenciados y distinguidos, sobre todo en el derecho de competencia europeo. Además, el texto del Art. 4 LCD, que contiene las definiciones generales, distingue claramente entre conductas que “afecten” y aquellas que “puedan afectar” los intereses jurídicos tutelados en cada instancia, permitiendo de forma expresa la sanción de actos de deslealtad con efectos potenciales (mas no hipotéticos).
En materia de legitimación procesal, y en relación con los remedios disponibles ante actos de competencia desleal (Arts. 67 LCD y siguientes), cobra importancia fundamental la distinción entre las personas o empresas con “interés legítimo”, y aquellas personas o empresas “afectadas” directamente en sus intereses patrimoniales (p. ej.: derechos contractuales, expectativas u oportunidades comerciales, secretos empresariales u otras formas de propiedad intangible, reputación comercial o goodwill, que son derechos subjetivos).
El “interés legítimo” se configura como una categoría intermedia entre el derecho subjetivo y el interés difuso, de forma que, ante la ocurrencia de un acto de competencia desleal, permite la intervención de quienes, sin ser titulares de un derecho subjetivo patrimonial, están legitimados para plantear ciertas acciones (inclusive sin verse “afectados” directamente en el sentido de la LCD). Sin embargo, como veremos, el interés legítimo no puede ser entendido como un mecanismo de protección de intereses difusos.
La resolución de la SCE en el expediente SCPM-IGT-INCAPMAPR-016-2020 es ilustrativa al respecto. En dicho caso, ocurrido en el marco de la contratación pública, el denunciante alegó tener interés legítimo al afirmar que, como a cualquier ecuatoriano, le afecta el uso de recursos públicos en las compras públicas. Ante ello, la Intendencia de Abuso y Acuerdos Restrictivos aclaró que de la respuesta presentada por el denunciante no se desprende una justificación que le otorgue la calidad de “afectado” ni que acredite un “interés legítimo” conforme a derecho. La Intendencia explicó que el denunciante se limitó a invocar un interés general en nombre de los ecuatorianos y de los consumidores. Es decir, no era ni competidor, ni consumidor o usuario de los productos o servicios relacionados con los hechos denunciados, ni mucho menos había sido afectado en sus intereses patrimoniales. Así, al no haberse cumplido con este requisito procesal esencial (Art. 53 LORCPM), la SCE concluyó que el denunciante no justificó su legitimación procesal.
Por su parte, en el ámbito de la propiedad industrial y la jurisprudencia comunitaria andina, se ha reconocido que el interés legítimo permite a un oponente intervenir en el trámite de concesión de una patente, sin que sea necesario tener un derecho subjetivo para legitimar o fundamentar su oposición. Lo relevante es que el oponente pueda resultar indirectamente perjudicado por la concesión del privilegio, lo que refuerza la idea de que el interés legítimo se configura por la participación dentro de un mercado conexo y no por la titularidad de un derecho subjetivo (i.e. afectación directa).
En consecuencia, quienes demuestren la “afectación” directa en sus intereses patrimoniales (i.e. derechos subjetivos patrimoniales) podrán plantear ante la jurisdicción civil todas las acciones catalogadas en el Art. 67 LCD: (a) declarativa, (b) de cesación, (c) de remoción, (d) de rectificación, (e) resarcimiento de daños y perjuicios, así como pedir (f) medidas preventivas. En cambio, quienes solamente acrediten “interés legítimo”, podrán ejercer las acciones previamente enumeradas, menos la de resarcimiento de daños y perjuicios.
