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Penguin Random House/Simon & Schuster: Tribunal de EE.UU. bloquea adquisición de editorial

9.11.2022
CeCo Chile
9 minutos
Claves
  • El Tribunal de Distrito de Columbia falló a favor del Departamento de Justicia al bloquear la adquisición de la casa editorial de libros comerciales Simon & Schuster (S&S) por parte de Penguin Random House (RPH), debido a que reduciría sustancialmente la competencia en el mercado de los derechos de publicación de los libros más vendidos.
  • En noviembre de 2021, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia interpuso una demanda contra las editoriales, presentándolo como un problema de poder de monopsonio que se traduciría en peores condiciones de pago por anticipado a los autores por los derechos de publicación de sus libros.
  • Durante el juicio, la jueza de distrito de Columbia, Florence Y. Pan, respaldó al DOJ en cuanto a que la fusión (i) conlleva efectos unilaterales por la eliminación de un competidor en el mercado relevante, y (ii) aumentará la posibilidad de conductas coordinadas por parte de las editoriales más grandes. Compromisos ofrecidos por las partes demandas fueron descartados.
Keys
  • The District Court of Columbia ruled in favor of the Department of Justice by blocking the acquisition of the trade book publisher Simon & Schuster (S&S) by Random Penguin House (RPH), because it would substantially reduce competition in the publishing rights market for best-selling books.
  • In November 2021, the Antitrust Division of the Department of Justice filed a lawsuit against publishers, presenting it as a problem of monopsony power that would result in worse advance payment conditions to authors for the publishing rights of their books.
  • During the trial, District of Columbia Judge Florence Y. Pan supported the DOJ that the merger (i) has unilateral effects by eliminating a competitor in the relevant market, and (ii) will increase the possibility of coordinated conduct by the largest publishers. Compromises offered by the demanding parties were dismissed.

El pasado 31 de octubre, el Tribunal de Distrito de los EE. UU. para el Distrito de Columbia falló a favor del Departamento de Justicia al bloquear la adquisición de la casa editorial de libros comerciales Simon & Schuster (S&S) por parte de Penguin Random House (RPH) por $2.200 millones de dólares. Esto luego de concluir que la fusión propuesta reduciría sustancialmente la competencia en el mercado de los derechos de publicación de los libros más vendidos en los Estados Unidos.

La decisión del tribunal fue el resultado de un juicio de trece días en agosto de 2022, a raíz de la demanda presentada por el Departamento de Justicia a finales del año 2021 para detener la fusión en virtud de la Sección 7 de la Ley Clayton sobre fusiones y adquisiciones.

El juicio contó con el testimonio de los ejecutivos de las principales editoriales del país, expertos de la industria, además de una aparición del destacado autor de novelas de terror Stephen King, quien testificó a favor de bloquear la fusión.

La Industria editorial y la búsqueda del último bestseller

La industria del libro en Estados Unidos está dominada por cinco editoriales importantes: Penguin Random House, HarperCollins Publishers, Simon & Schuster, Hachette Book Group y Macmillan Publishing Group -las denominadas “Big Five”. Conjuntamente, las “Big Five” tenían casi el 60% del mercado de venta de libros comerciales en 2021.

Cada editorial está organizada como una organización paraguas que alberga varias imprentas. Una imprenta es un nombre comercial o marca de un grupo editorial especializada en la publicación de ciertos tipos de libros y, por lo tanto, desarrollan una reputación de éxito en géneros particulares. Las imprentas dentro de cada editorial seleccionan y adquieren manuscritos para su publicación, y luego colaboran con los autores para desarrollar y finalizar sus libros.

La esencia del negocio es identificar y adquirir libros que la gente leer. Sin embargo, solo el 35% de los libros generan ganancias a las editoriales, siendo los grandes bestsellers la principal fuente de ingresos: el top 4% de los títulos rentables genera el 60% de la rentabilidad. Por lo tanto, se trata de un negocio que ha sido descrito como un «negocio de portafolio», cuyo objetivo es adquirir una gran cantidad de libros de alta calidad, sabiendo que un porcentaje sustancial de los títulos no serán rentables.

Los autores y el pago de anticipos

Las casas editoriales compiten vigorosamente para adquirir los derechos de publicación de los autores y proporcionarles servicios de publicación. Esta competencia ha dado como resultado que los autores ganen más por sus derechos de publicación en forma de pagos por adelantado (en inglés, “advances”), además de los servicios editoriales, de marketing y otros que son fundamentales para el éxito de sus libros.

Los editores pagan anticipos significativos a los autores cuyos libros esperan que tengan éxito comercial. Hoy por hoy, estos anticipos se han convertido en el principal elemento en un contrato de derechos de publicación porque, en la gran mayoría de los casos, puede ser la única compensación que el autor recibirá por su trabajo.

Por lo general, la cantidad que se paga por los derechos de publicación está determinada por la competencia en un formato tipo subasta. No es raro que las casas editoriales experimenten una especie de “fiebre de subastas”, ajustando constantemente sus expectativas y aumentando lo que están dispuestos a pagar por los libros durante un proceso competitivo.

En noviembre de 2020, Bertelsmann y ViacomCBS anunciaron que Penguin Random House (PRH) -la principal casa editorial en Estados Unidos- adquiriría la cuarta editorial de libros comerciales más grande, Simon & Schuster (S&S) de ViacomCBS, en un acuerdo en efectivo valorado en aproximadamente $2.175 millones. La adquisición de habría consolidado la posición de PRH como el editor número uno en el mercado nacional.

La Demanda del DOJ: un caso de poder monopsónico

En noviembre de 2021, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos interpuso una demanda contra PRH, S&S y sus empresas matrices, buscando bloquear la fusión en virtud de la Sección 7 de la Ley Clayton sobre fusiones y adquisiciones.

Cabe destacar que el DOJ presentó este caso como un problema de poder de monopsonio, algo poco común, no centrando su análisis tanto en la venta directa de libros aguas abajo, sino más bien en el potencial aumento en el poder de compra de derechos de publicación de libros a los autores que podría generar la adquisición de S&S por parte de PRH. En concreto, este poder monopsónico se traduciría en peores condiciones de pago por anticipado a los autores por los derechos de publicación de sus libros, además de una mayor influencia en los libros que se publiquen.

El pasado 31 de Octubre, el Tribunal de Distrito de los EE. UU. para el Distrito de Columbia falló a favor del Departamento de Justicia al bloquear la adquisición de Simon & Schuster por parte de Penguin Random House, al encontrar que esta reduciría sustancialmente la competencia en el mercado de los derechos de publicación de los libros anticipados más vendidos en los Estados Unidos.

A continuación, revisamos los puntos clave que llevaron a la jueza de Distrito, Florence Y. Pan, a desafiar la adquisición.

El mercado relevante: “No todos los libros son iguales”

Comenzando con la definición de mercado relevante, la jueza Pan se alineó completamente con la postura del DOJ al limitar el mercado de producto a aquellos libros anticipados de mayor venta o “bestsellers”, considerado un submercado del mercado editorial de libros comerciales. Esta clase de libros se espera que generen ventas significativas y por los cuales los autores reciben anticipos más altos.

Según la teoría monopsónica presentada por el DOJ, los autores de bestsellers son «vendedores objetivo» contra los cuales la entidad fusionada podría reducir los precios pagados por sus libros. Esta línea de argumentación siguió de cerca la manera en que en el pasado se han delimitado mercados en contextos de monopsonio, donde lo relevante está en mostrar si acaso el monopsonista es capaz de reducir precios a cierto segmento objetivo, pero no a otros. En estos casos, este segmento es considerado un submercado que requiere de un análisis por separado (ver por ejemplo, el caso Anthem/Cigna).

En particular, la división de competencia identificó como libros anticipados aquellos por los cuales los editores pagan un anticipo de al menos US$ 250,000. Pese a comprender sólo un 2% del total de adquisiciones de las editoriales, representan el 70% de todos los gastos por pago de avances.

Frente a las críticas de las demandadas en torno a la arbitrariedad del umbral señalado, la jueza afirmó que el punto no está en encontrar el umbral perfecto para identificar exactamente ciertos libros, sino que basta con encontrar un criterio para agruparlos de modo razonable para el posterior análisis competitivo. Sobre este punto, la jueza Pan consideró evidente que, desde la perspectiva de los editores y casas editoriales, “no todos los libros son iguales», y que los libros más anticipados son distintos de la gran mayoría de los libros que no tienen las mismas expectativas de éxito.

Las partes superan todos los umbrales de concentración

La jueza de distrito pasó luego considerar el poder y la influencia que ejercen las principales editoriales estadounidenses -las denominadas “Big Five”-, de las cuales tanto Simon & Schuster como Penguin Random House serían miembros.

Figura 1: Participaciones de Mercado en publicación de libros anticipados más vendidos. Fuente: Corte de Distrito de Columbia (2022).

Según evidencia aportada por Nicholas Hill, el economista experto del DOJ, estas empresas publican más del 90% de los libros más anticipados. Luego, la nueva entidad fusionada alcanzaría una participación del 49% en el mercado editorial de los libros anticipados más vendidos. Este umbral estaría «muy por encima de los niveles considerados demasiado altos en otros casos», concluyó la jueza Pan, justificando una fuerte presunción de efectos anticompetitivos asociados a la fusión.

Análisis Competitivo

En el análisis competitivo, la corte de distrito respaldó al DOJ en cuanto a que la fusión entre PRH y S&S (i) conlleva efectos unilaterales por la eliminación de un competidor en el mercado relevante, y (ii) aumentará la posibilidad de conductas coordinadas por parte de las editoriales más grandes.

I. Efectos Unilaterales

El DOJ se enfocó en probar la cercanía competitiva entre las partes fusionadas a modo de dimensionar los potenciales riesgos unilaterales de eliminar un potencial competidor directo. Para esto, la jueza remitió al cálculo de desvío (Diversión Ratio) realizado por el economista del DOJ:

Tipo de AnálisisDesvío de PRH a S&SDesvío de S&S a PRH
Diversion según participaciones19%42%
Win/Loss Data19%59%
Estudio "Runner-Up"27%59%
Minutos Editoriales21%54%

Tabla 1: Diversion Ratios por Metodología. Fuente: Corte de Distrito de Columbia (2022).

En la Tabla 1 muestra el porcentaje de autores que se pasaría de una parte fusionada a otra en la situación hipotética de que la editorial bajara el valor de los anticipos, usando distintos métodos empíricos. Todos sus hallazgos apuntaron a la conclusión de que Penguin Random House es el competidor más cercano de Simon & Schuster. Por ejemplo, si S&S bajara sus anticipos ofrecidos, entre el 42% y el 59% de sus autores se desviarían a PRH.

Pese a que la jueza Pan consideró menos confiable los datos usados por las demandadas, también identificaron desviaciones entre el 20 y 27%.

La evidencia más anecdótica sugirió que, entre otras cosas, PRH es la editorial contra la que S&S compite con más frecuencia y frente a la que S&S pierde más. Específicamente respecto de libros de política y actualidad, la jueza concedió que S&S representa un competidor significativo para PRH.

Así, la evidencia apuntaría que la eliminación de un competidor cercano en el mercado editorial afectaría la competencia de las subastas por los derechos de libros anticipados, llevando a peores anticipos para los autores y otras condiciones contractuales menos favorables.

II. Efectos Coordinados

En cuanto a riesgos coordinados, la corte de distrito consideró la historia de colusión en este mercado como un factor altamente probatorio del potencial surgimiento de conductas colusorias como producto de la fusión.

Cabe recordar que, el año 2015, el Segundo Circuito de la Corte de Apelaciones concluyó que Apple Inc. y cinco editoriales de libros -excepto Random House- habían acordado fijar los precios de libros electrónicos o “ebooks” (ver United States v. Apple Inc.). Esta coordinación implicó numerosos intercambios entre los ejecutivos de las principales editoriales en Estados Unidos.

Según la jueza, este caso prueba que las principales editoriales ya están participando de colusión tácita o de un cierto paralelismo al adquirir libros. Pan señaló la reciente «estandarización” que ha vivido toda la industria en los términos del contrato para cuestiones como la estructura de pago, los derechos de audio y las regalías de los libros electrónicos. Estas tendencias, dijo, «favorecen a los editores por sobre los autores, lo que sugiere que los principales editores se han involucrado en una conducta coordinada».

Compromisos ofrecidos por las Partes fueron insuficientes

Como respuesta a la evidencia aportada por la División de Competencia, las demandadas ofrecieron compromisos para mitigar los potenciales riesgos identificados. En concreto, Penguin Random House ofreció extender su política de competir con sus propias imprentas hacia las imprentas heredadas de Simon & Schuster, incluso cuando ningún otro editor compitiera por los derechos.

Los agentes a menudo envían un libro a más de una imprenta dentro de una misma casa editorial, y los editores a veces permiten que sus imprentas compitan entre sí en las subastas. Actualmente, PRH permite subastas competitivas entre sus divisiones, siempre que también haya un postor externo. S&S, por su lado, no permite esta competencia interna.

Los demandados argumentan en general que la competencia interna de imprentas aumenta la competencia en el mercado. Sin embargo, la evidencia presentada en la Corte de Distrito mostró que PRH ha utilizado en múltiples ocasiones mecanismos de coordinación para evitar competir internamente.

Respecto al compromiso ofrecido, la jueza descartó de inmediato su posibilidad, criticándolo como una medida ofrecida “solamente para cerrar el trato”. De llevarse a cabo la fusión, continuó Pan, no habría garantía ni incentivos a que las partes mantengan tal promesa.

Stephen King, durante su intervención, calificó de “ridículo” el compromiso de Penguin Random House de extender su regla competencia interna y la comparó con un marido y una mujer apostando uno contra el otro por una misma casa: «It’s going to be very gentlemanly», señaló el autor, «‘After you,’ ‘No, after you’«.

En definitiva, el tribunal de distrito concluyó que, luego de considerar la evidencia presentada, la fusión propuesta viola la Sección 7 de la Ley Clayton, exigiendo a las partes abandonar sus intenciones de consumar la adquisición.

Departamento de Justicia: ¿Luz al final del camino?

Las noticias del bloqueo a la fusión entre editoriales llegan luego recientes intentos fallidos por parte del DOJ en dos importantes casos de competencia ante tribunales federales. En septiembre del mismo año, la División Antitrust perdió su intento de impedir que un importante fabricante de azúcar, U.S. Sugar Corp, adquiriera a su rival Imperial Sugar Co., una de las refinerías de azúcar más grandes del país. Los fiscales señalaron que tenían la intención de apelar la decisión (ver U.S v. United States Sugar Corporation, et al.). Ese mismo mes, otro intento frustrado fue su esfuerzo por bloquear la adquisición por parte de UnitedHealth Group -que administra la aseguradora de salud más grande de Estados Unidos- de Change Healthcare, una compañía de tecnología de atención médica.

Así todo, Penguin Random House ya ha declarado que planea apelar el reciente fallo, por lo que aún es muy pronto para declarar la victoria.

 

Enlaces Relacionados

Decisión Final (Memorandum Opinion) – Tribunal de Distrito de los EE. UU. para el Distrito de Columbia. Ver aquí.

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