Sr. Vallejos c. Naviera Danvi Ship por prácticas predatorias | Centro Competencia - CECO
Contencioso

Sr. Vallejos c. Naviera Danvi Ship por prácticas predatorias

TDLC rechaza demanda de don Gonzalo Vallejos Mackay en contra de Naviera Danvi Ship por supuesto abuso de posición dominante y prácticas predatorias en el mercado del transporte de mercadería al por mayor hacia Isla de Pascua. En sus aspectos principales, Corte Suprema rechaza recurso de reclamación.

Autoridad

Corte Suprema

Tribunal de Defensa de Libre Competencia

Actividad económica

Transporte

Conducta

Abuso posición dominante

Resultado

Absuelve

Información básica

Tipo de acción

Demanda

Rol

C-166-08

Sentencia

95/2010

Fecha

14-01-2010

Carátula

Demanda del Sr. Gonzalo Vallejos Mackay contra Naviera Danvi Ship S.A.

Resultado acción

Rechazada

Sanciones y remedios

No

Actividad económica

Transportes

Mercado Relevante

“[T]ransporte de mercadería al por mayor hacia Isla de Pascua, tanto por vía marítima como por vía aérea” (C. 19).

Impugnada

Sí. Sentencia Rol 1813-2010, de 17.08.2010, de la Corte Suprema.

Resultado impugnación

Reclamación Gonzalo Vallejos Mackay: Acogida, sólo en cuanto se desestima la tacha deducida en contra del testigo Marcos Mackay Bravo.

Sanciones y remedios

No

 

Detalles de la causa

Ministros

Eduardo Jara Miranda, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres

Partes

Gonzalo Vallejos Mackay contra Naviera Danvi Ship S.A.

Normativa aplicable

Art. 19 Nº 21, 22, 23 y 24 CPR; DL 211 de 1973; Art. 358 N° 1, 6 y 7 Código de Procedimiento Civil; Ley 19.496, Establece Normas sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.

Fecha de ingreso

30-06-2008

Fecha de decisión

14-01-2010

Preguntas legales

¿Es suficiente la existencia de algún grado de sustitución entre dos productos para que formen parte del mismo mercado relevante?;

¿El hecho de que un mercado presente un elevado índice de concentración es suficiente para establecer la existencia de posición de dominio?;

¿A qué variables debe atender un análisis sobre la eventual existencia de barreras a la entrada en un mercado?;

¿Es plausible imputar actos de discriminación arbitraria en la aplicación de condiciones generales?

Alegaciones

Danvi Ship intentó evitar el ingreso de Gonzalo Vallejos como nuevo competidor al mercado del transporte de carga desde Valparaíso a Isla de Pascua. Esta conducta se materializó mediante la modificación, de manera sustancial y unilateral, de los mecanismos de asignación de reservas y pago por el transporte de la carga que debe trasladar hacia dicho destino. Esta modificación de las condiciones de contratación es constitutiva de un abuso de posición dominante y de una práctica predatoria destinada a mantener dicha posición.

Descripción de los hechos

Al menos desde el año 2007, Gonzalo Vallejos se había atrasado en reiteradas ocasiones en sus pagos a la empresa de factoring Solventa.

Danvi Ship obligó a Gonzalo Vallejos abonar, al momento de hacer sus reservas, el 50% del monto estimado a pagar por el servicio de transporte.

En junio de 2008, Danvi Ship dejó de otorgar crédito vía factoring a don Gonzalo Vallejos. En dicha fecha,  el demandante se encontraba en mora en el pago a la empresa de factoring Solventa de una suma que ascendía a $12.951.960.

Con fecha 27.01.2009, se recibió la causa a prueba, fijándose los siguientes hechos substanciales, pertinentes y controvertidos:

  1. Estructura y características del mercado en que incidirían las conductas denunciadas en autos y evolución de la participación de las partes en los mismos, desde el año 2002 a la fecha; y
  2. Efectividad que Naviera Danvi Ship S.A. haya incurrido en las conductas imputadas en la demanda de autos. Hechos que las justificarían y objeto y efecto de las mismas.

Resumen de la decisión

¿Es suficiente la existencia de algún grado de sustitución entre dos productos para que formen parte del mismo mercado relevante?

El servicio de transporte aéreo a Isla de Pascua puede ser más caro que el servicio ofrecido por la demandada. No obstante, dichos servicios pueden ser considerados como sustitutos imperfectos, ya que sería razonable utilizar el servicio de transporte aéreo, para determinadas combinaciones de valores y pesos de la carga transportada, cuando se ha considerado que el transporte marítimo ha tenido un precio demasiado alto (C. 15).

Además, pueden existir diversas razones, tales como el tipo de carga transportada o las características meteorológicas de la época del año en la que se realiza el transporte, que pueden explicar que se utilice el transporte de carga aéreo a Isla de Pascua, a pesar de que éste sea más caro que el transporte marítimo ofrecido por Danvi Ship (C. 16).

A mayor abundamiento, es interesante notar que Catherine Lacord, una de las competidoras del demandante, al ser preguntada en su declaración testimonial, respecto de si Danvi Ship constituye el principal medio de abastecimiento para su establecimiento comercial, respondió que “(t)engo otro medio de abastecimiento que también es muy importante para mi empresa que es el avión Lan Chile, en un 50% o más, depende del avión”. En este mismo sentido, al preguntársele al testigo Luis Devia si su negocio depende del transporte de carga que le hace Danvi Ship, respondió: “(e)n parte sí, de barco y el otro de transporte aéreo que hace Lan Chile”. Posteriormente, el testigo aclara que el porcentaje en que utiliza cada uno de los servicios es de un 60% en barco y el resto en avión (C. 17).

¿El hecho de que un mercado presente un elevado índice de concentración es suficiente para establecer la existencia de posición de dominio?

En el mercado relevante sólo realizaban transporte de carga a Isla de Pascua la demandada y Lan Cargo, por vía marítima y aérea, respectivamente, por lo que dicho mercado presentaba una elevada concentración. Sin embargo, esta característica no es suficiente por sí sola para establecer una posición de dominio, por lo que es necesario analizar, además, la existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores (C. 21).

¿A qué variables debe atender un análisis sobre la eventual existencia de barreras a la entrada en un mercado?

No existen barreras de tipo legal o reglamentario que pudieran impedir o dificultar en forma relevante la entrada  de algún nuevo competidor al mercado relevante. Sin embargo, existe la  posibilidad de que se presenten eventuales barreras naturales a la entrada a este mercado, dado el reducido tamaño del mismo. Lo anterior, podría tener por consecuencia que el ingreso de potenciales competidores se vea dificultado por restricciones para alcanzar la escala mínima necesaria para obtener rentas positivas al proveer dicho servicio. Sin embargo, lo anterior no ha sido acreditado (C. 22 y 23).

Durante el año 2008, ingresaron dos nuevas empresas a ofrecer  este servicio, a saber, la empresa Naviera GV S.A. y la empresa Naviera Iorana Ltda., lo que refleja que el tamaño del mercado relevante no constituye una barrera natural infranqueable para la entrada al mismo (C. 24 y 25).

¿Es plausible imputar actos de discriminación arbitraria en la aplicación de condiciones generales?

No existe evidencia en el presente caso que permita dar por establecido que, en el caso de tener una posición dominante, las conductas adoptadas por Danvi Ship hubiesen constituido una infracción a la libre competencia en contra de Gonzalo Vallejos (C. 27).

En este sentido, no se ha acreditado que la demandada haya discriminado arbitrariamente a Gonzalo Vallejos al obligarlo a abonar, al momento de hacer sus reservas, el 50% del monto estimado a pagar por el servicio de transporte. Por el contrario, a la fecha de los hechos denunciados se encontraban vigentes las Condiciones Generales de Transporte Marítimo de naviera Danvi Ship. Estas, en su numeral tercero, señalaban que “[p]ara asegurar espacio de carga, se deberá abonar, junto con la solicitud, el 50% del valor estimativo a pagar y el saldo al momento del embarque, el cual debe ser documentado con cheque a 15 días o 30 días, a contar de la fecha de zarpe, documento que debe ser entregado a nuestro representante en Isla de Pascua, quien informará de ello a nuestra oficina para la recepción de la carga”. De esta manera, Danvi Ship se habría limitado a aplicar a Gonzalo Vallejos las mismas reglas que aplica a todos lo que contratan con ella sus servicios de transporte de carga marítimo (C. 28).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

La existencia de algún grado de sustitución entre dos productos, en determinados casos, es suficiente para que formen parte del mismo mercado relevante.

El hecho de que un mercado presente un elevado índice de concentración no es suficiente para establecer la existencia de posición de dominio.

Las variables a que debe atender un análisis sobre la eventual existencia de barreras a la entrada en un mercado son, entre otras, la existencia de barreras de tipo legal o reglamentario o las barreras naturales que podría presentar el mercado relevante en razón de su tamaño. El hecho de que agentes económicos hayan podido ingresar al mercado en un tiempo cercano puede ser un indicio de ausencia de barreras relevantes a la entrada.

No es plausible imputar actos de discriminación arbitraria en la aplicación de condiciones generales.

Información Corte Suprema

Tipo de acción

Recurso de reclamación

Rol

1813-2010

Fecha

17-08-2010

Decisión impugnada

Sí. Sentencia Rol 1813-2010, de 17.08.2010, de la Corte Suprema.

Resultado

Rechazada

Recurrente

Reclamación Gonzalo Vallejos Mackay

Ministros

Héctor Carreño, Pedro Pierry, Sonia Araneda, Haroldo Brito y Rosa Egnem

Disidencias y prevenciones

No

Decisión TDLC

SENTENCIA Nº 95/2010. 

Santiago, catorce de enero de dos mil diez.

VISTOS: 

1.- DEMANDA DE DON GONZALO VALLEJOS MACKAY.

Con fecha 30 de junio de 2008, mediante presentación rolante a fojas 109, don Gonzalo Hernán Vallejos Mackay interpuso demanda en contra de Naviera Danvi Ship S.A. (en adelante “Danvi Ship”), por supuestas conductas contrarias a la libre competencia, fundando su acción en los antecedentes de hecho, económicos y de derecho, que a continuación se indican:

1.1. Señala que es un empresario del rubro comercial y que desde hace 7 años opera un negocio de distribución de materiales de construcción y abarrotes en Isla de Pascua, que actualmente es el líder del rubro en dicha localidad.

1.2. Agrega a continuación que la única forma de transportar mercadería al por mayor a Isla de Pascua es el transporte marítimo operado, en forma exclusiva, por Danvi Ship. Lo anterior, dado que la alternativa de embarque aéreo de carga es inviable para casi todos los bienes o productos, dado su elevado costo.

Según explica, la empresa Danvi Ship nació el año 2002 y ha mantenido una frecuencia de viajes a Isla de Pascua cercana a un viaje por mes, que realiza en diferentes naves o barcos de su propiedad. Agrega que la capacidad de cada uno de estos barcos es distinta, fluctuando entre los 1200 y los 2800 metros cúbicos, y que la carga que él transporta, fluctúa entre los 300 y los 600 metros cúbicos.

1.3. Explica a continuación que la demandada, de un tiempo a esta parte, ha modificado de manera sustancial y unilateralmente la forma de hacer negocios que venían desarrollando, lo que le ocasionaría graves perjuicios, beneficiando de pasada a sus competidores en el rubro de los materiales de construcción.

En este sentido, explica que desde hace un tiempo la demandada no sólo le ha rechazado reservas y ha dejado de respetar la relación peso-volumen normalmente aplicada, sino que, además, ha alterado sustancialmente las condiciones de envío de carga, de tal manera, que resultaría más barato intentar llevar la carga por vía aérea.

Asimismo, señala que la demandada ha modificado unilateralmente la forma de pago del servicio de transporte de carga. En este sentido, explica que ahora la demandada le exige el pago del servicio por adelantado, en circunstancias que antes el pago de las facturas se hacía dentro del mes siguiente a la fecha de zarpe, mediante pago de las respectivas facturas a diferentes empresas de factoring.

Lo anterior, según explica, se vería agravado por el hecho que estas nuevas reglas sólo se le aplicarían a ella, y no a las otras personas o empresas que contratan con Danvi Ship.

1.4. A continuación, la demandante explica que, en su opinión, el verdadero motivo del cambio en las referidas condiciones de contratación, no era otro más que intentar evitar su ingreso como nuevo competidor al mercado del transporte de carga a Isla de Pascua.

Lo anterior, por cuanto, según explica, ha iniciado y concretado gestiones para adquirir un buque de carga que permita reducir sus costos de flete y, eventualmente, prestar el servicio de transporte de carga hacia Isla de Pascua.

1.5. Con respecto a las supuestas conductas desarrolladas por la naviera Danvi Ship, la demandante hace presente que, en su opinión, las mismas importan una gravísima vulneración de distintas normas contenidas en la Constitución Política de la República y en el Decreto Ley N° 211.

En efecto, según explica, las conductas de la naviera Danvi Ship importarían una vulneración de las garantías contenidas en los números 21 a 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y una flagrante infracción a las letras b) y c) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211.

Adicionalmente, señala que las acciones de Danvi Ship constituyen una infracción al artículo 3° de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que dispone que los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en su giro en las condiciones ofrecidas.

1.6. En mérito de lo anterior, solicita tener por interpuesta la presente demanda y en definitiva acogerla en todas sus partes, en la siguiente forma:

1.6.1. Se declare que la negativa injustificada de la demandada a efectuar transporte marítimo a la demandante constituye un hecho que impide, restringe o entorpece la libre competencia, por cuanto importa, en primer término, una explotación abusiva de su posición dominante en el mercado del transporte marítimo entre Chile continental e Isla de Pascua y, en segundo lugar, una práctica predatoria cuyo objetivo es mantener aquella posición dominante;

1.6.2. Se ordene a la demandada, sus controladores, administradores y ejecutivos, cesar en la práctica abusiva referida y continuar transportando las mercaderías del demandante en la forma habitual, en las mismas condiciones con que opera con el resto de los actores del mercado;

1.6.3. Se condene a la demandada al pago de una multa a beneficio fiscal equivalente a 20.000 Unidades Tributarias Anuales u otra que este Tribunal considere de justicia, con declaración de que del pago de dicha multa responderán solidariamente los directores y administradores de la demandada, sin perjuicio de las demás medidas correctivas y multas que este Tribunal estime procedente; y

1.6.4. Que se condene en costas a la demandada.

2. CONTESTACIÓN DE NAVIERA DANVI SHIP S.A.

Con fecha 8 de agosto de 2008, mediante presentación rolante a fojas 138, Danvi Ship contestó la demanda presentada por don Gonzalo Vallejos Mackay, solicitando su rechazo en todas sus partes, con expresa condena en costas, por las siguientes consideraciones de hecho, derecho y económicas:

2.1. Después de hacer un breve resumen de los diversos antecedentes expuestos en la demanda de autos, señala que no es efectivo que se haya ocasionado un perjuicio a un importante sector de la población y a los comerciantes de Isla de Pascua, ya que la frecuencia de naves que tiene Danvi Ship se ha mantenido de manera tal que el abastecimiento de dicha localidad no se ha visto afectado, y que sus naves han transportado carga con su capacidad total y con la frecuencia acostumbrada.

2.2. A continuación, y entrando al análisis de las conductas imputadas en la demanda, señala que jamás ha negado un embarque al demandante, salvo cuando no disponía de capacidad de transporte. Agrega que por si eso no fuera suficiente, aún en el momento que el demandante se encontraba en mora de pagar flete adeudado, tampoco se le negó la posibilidad de embarque y se le exigió el pago del 50% anticipado, de acuerdo a las normas usuales establecidas en el “Reglamento General de Transporte Marítimo a Isla de Pascua” de Danvi Ship.

En relación con lo anterior, explica que Danvi Ship funciona mediante un sistema de reservas, las que se hacen en su página web llenando el Formulario de Solicitud de Transporte, o enviando un correo electrónico al encargado del Departamento Control de Reservas y Cobranzas o enviando un fax, de manera tal que a medida que se van haciendo las reservas se va asignando el espacio y llenando la nave en la medida que existan metros cúbicos disponibles y que estos metros cúbicos estén conformes con el peso disponible. En este sentido, explica que en algún caso particular puede haber ocurrido que la capacidad disponible para alguna nave haya sido inferior a la solicitada por el demandante, y por eso se podría haber limitado su reserva.

Asimismo, respecto de la afirmación de la demandante en el sentido que Danvi Ship habría modificado unilateralmente la forma de pago del servicio de transporte de carga, hace presente que lo único que hizo fue negarle el crédito a la demandante, pero que dicha decisión en ningún caso fue un acto arbitrario, ya que tuvo su fundamento en que ésta última se encontraba en mora en el pago a una empresa de factoring de una suma que, a mayo de 2008, ascendía a $12.951.960.-, más intereses y gastos. En este sentido, apunta que el Reglamento General de Transporte Marítimo a Isla de Pascua, disponible desde siempre en su página web, señala expresamente que todo usuario que tenga pendiente pagos anteriores, sean éstos por saldos de fletes o por rebajas sin autorización por daño y/o pérdida de mercaderías, no se le recibirá carga hasta la regularización total de la deuda pendiente, aplicándose los intereses correspondientes a su mora.

2.3. Respecto a la acusación de la demandante, en el sentido que el verdadero origen de su conducta sería intentar evitar que ingrese un nuevo competidor en el mercado del transporte de carga a Isla de Pascua, señala que jamás se ha opuesto al ingreso de nuevas empresas navieras que quieren efectuar transporte marítimo de mercaderías en dicho tramo, ni tampoco podría hacerlo, en razón de la libertad de comercio que existe en el transporte de cabotaje en Chile.

2.4. Con respecto a los fundamentos de derecho de la demanda, señala que es importante tener presente que su actuar no ha sido arbitrario, ya que la propia Constitución Política de la República faculta a los agentes económicos a defender legítimamente sus bienes dentro de la normativa legal, no estando obligada a efectuar actos que signifiquen ponerlos en riesgo como sería el caso de otorgar créditos a quien no ha cumplido cabalmente sus obligaciones. Asimismo, y en lo que dice relación con el transporte de mercaderías, hace presente que el transportista está obligado a proteger a sus tripulantes, la nave y la carga que transporta, por lo que debe cumplir con las normas mínimas de seguridad que le impiden transportar un tonelaje superior al que soporta la nave.

Asimismo, hace presente que las conductas señaladas por la demandante no constituyen una violación al artículo 3º del Decreto Ley N° 211, por lo que afirmar, livianamente, y sin fundamento alguno que su actuar constituye una manifestación de explotación abusiva de una posición dominante en el mercado y una práctica predatoria cuyo objetivo es mantener aquella posición dominante, es una imputación grave que no puede aceptar.

Finalmente, hace presente que la materia debatida en autos haría competente al Tribunal de Policía Local de Valparaíso, ya que el demandante es un consumidor final respecto de Danvi Ship.

3. AUTO DE PRUEBA.

A fojas 187, con fecha 27 de enero de 2009, se recibió la causa a prueba y se fijaron los siguientes hechos substanciales, pertinentes y controvertidos:

  1. Estructura y características del mercado en que incidirían las conductas denunciadas en autos y evolución de la participación de las partes en los mismos, desde el año 2002 a la fecha; y
  2. Efectividad que Naviera Danvi Ship S.A. haya incurrido en las conductas imputadas en la demanda de autos. Hechos que las justificarían y objeto y efecto de las mismas;

4. PRUEBA RENDIDA POR DON GONZALO VALLEJOS MACKAY:

4.1. Prueba documental rendida por don Gonzalo Vallejos Mackay

4.1.1. A fojas 109, acompañó copias de correos electrónicos, facturas y copias de facturas emitidas por Danvi Ship, resumen de pagos de facturas y copia de una solicitud de transporte marítimo de Danvi Ship.

4.1.2. A fojas 263, acompañó facturas y copias de facturas emitidas por Danvi Ship, cuadro con resumen de viajes de la empresa Danvi Ship y un certificado emitido por la Armada de Chile que detalla las naves que prestaron servicio de cabotaje nacional de carga general desde el año 2002 hasta junio de 2009.

4.2. Prueba testimonial rendida por don Gonzalo Vallejos Mackay:

4.2.1. A fojas 238 declaró como testigo don Marcos Mackay Bravo.

4.2.2. A fojas 245 declaró como testigo doña Emilia Montero Paoa.

4.2.3. A fojas 248 declaró como testigo don Fernando Montero Arredondo.

4.2.4. A fojas 423 consta la declaración del testigo don Francisco Vigouroux Brzovic

5. PRUEBA RENDIDA POR DANVI SHIP:

5.1. Prueba documental rendida por Danvi Ship:

5.1.1. A fojas 316, acompañó copia de documento denominado Condiciones Generales de Transporte Marítimo de Danvi Ship, copias de correos electrónicos, copias de certificados internacionales de francobordo, resumen de reservas efectuadas por la demandante a Danvi Ship, informe de deuda emitido por la empresa de factoring Solventa y copias de facturas.

5.2. Prueba testimonial rendida por Danvi Ship:

5.2.1. A fojas 515 consta la declaración de la testigo doña Catherine Lacord Peynot.

5.2.2. A fojas 518 consta la declaración del testigo don Luis Devia Garrido.

5.2.3. A fojas 716 declaró como testigo don Rodolfo Dinter Parraguirre.

5.3. Prueba de absolución de posiciones solicitada por Danvi Ship:

A fojas 708 consta la absolución de posiciones de don Gonzalo Vallejos Mackay.

6. RESPUESTAS A OFICIOS DESPACHADOS EN ESTA CAUSA.

6.1. A fojas 540, la empresa de factoring Solventa acompañó un resumen de los pagos efectuados por el señor Gonzalo Vallejos Mackay respecto de las facturas emitidas por Danvi Ship.

6.2. A fojas 559, BCI Factoring S.A. informó respecto de pagos efectuados por don Gonzalo Vallejos Mackay respecto de facturas emitidas por Danvi Ship.

7. A fojas 742, con fecha 14 de octubre de 2009, el Tribunal ordenó traer los autos en relación y fijó la vista de la causa para la audiencia del día 17 de diciembre de 2009. Con fecha 15 de diciembre de 2009, la demandada suspendió la vista de la causa, fijándose, en su reemplazo, la audiencia del día 23 de diciembre de 2009. La vista de la causa se llevó a cabo en la referida audiencia, alegando los apoderados de las partes.

En la vista de la causa, la demandada acompañó los siguientes documentos ad effectum videndi: (i) dos copias de certificado de matrimonio celebrado entre don Cristián Enrique Reyes Parada y doña Emilia Amelia Montero Paoa; (ii) certificado de nacimiento de doña Emilia Amelia Montero Paoa; (iii) certificado de nacimiento de don Fernando Enrique Montero Arredondo; y (iv) boleta de venta y servicio emitida por Jimena Bermedo Salas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

EN CUANTO A LAS TACHAS:

Primero: Que, a fojas 239, Danvi Ship formuló tacha en contra del testigo don Marcos Mackay Bravo, presentado por don Gonzalo Vallejos Mackay, por la causa del N° 1 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, argumentando, a fojas 251, que el testigo es primo hermano del demandante quien, además, fue quien lo presentó a declarar;

Segundo: Que, a fojas 267, don Gonzalo Vallejos Mackay evacuó el traslado conferido respecto de la tacha, solicitando su rechazo, argumentando que la causa del N° 1 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, exige en forma expresa que el parentesco en que se base la inhabilidad sea legítimo y que, dado que el parentesco legítimo no se puede presumir, sino que debe presumirse el parentesco ilegítimo, el testigo no se encontraría inhabilitado para declarar en esta causa;

Tercero: Que analizados los argumentos expuestos por las partes de acuerdo con las reglas de la sana crítica, a juicio de este Tribunal, el testigo Marcos Mackay Bravo es inhábil para declarar en esta causa, dado que en su propia declaración reconoció ser primo hermano del demandante, quien fue además quien lo presentó a declarar;

Cuarto: Que, según consta a fojas 515 y 518, la parte demandante formuló tacha en contra de la testigo doña Catherine Lacord Peynot y del testigo don Luis Devia Garrido, presentados por Danvi Ship, por la causa del N° 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, argumentando, a fojas 327, que ambos testigos tendrían un interés directo en el resultado del juicio, por cuanto son clientes permanentes de la demandada y un porcentaje importante de su negocio de venta de productos, un 50% en el caso de la testigo Sra. Lacord y un 60% en el caso del testigo Sr. Devia, depende del transporte de carga de dichos productos, que efectúan por medio de la demandada;

Quinto: Que, a fojas 530, Danvi Ship evacuó el traslado conferido respecto de la tacha, solicitando su rechazo, argumentando que el hecho que doña Catherine Lacord y don Luis Devia mantengan una relación comercial con dicha empresa no significa de manera alguna que tengan un interés directo en el juicio, ni que dependan de ella en forma exclusiva;

Sexto: Que analizados los argumentos expuestos por las partes de acuerdo con las reglas de la sana crítica, a juicio de este Tribunal, la testigo Sra. Lacord y el testigo Sr. Devia no se encuentran afectados por la causa de inhabilidad del N° 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, dado que no se ha acreditado de manera alguna que puedan tener un interés patrimonial directo o indirecto en el resultado del juicio;

Séptimo: Que, a fojas 718, la parte demandante formuló tacha en contra del testigo don Rodolfo Dinter Parraguirre, presentado por Danvi Ship, por la causa del N° 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, argumentando, a fojas 723, que el testigo tiene en su contra una manifiesta enemistad, que se fundaría en el hecho que el testigo demandó, en sede laboral, a la empresa Naviera GV, de la cual el Sr. Vallejos sería socio;

Octavo: Que, a fojas 729, Danvi Ship evacuó el traslado conferido respecto de la tacha, solicitando su rechazo, argumentando que el demandante no ha cumplido con señalar cuáles serían los hechos graves referentes a la supuesta enemistad denunciada;

Noveno: Que analizados de acuerdo con las reglas de la sana crítica los argumentos expuestos por las partes, a juicio de este Tribunal, el testigo Sr. Devia no se encuentra afectado por la causal de inhabilidad del N° 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, dado que no se ha acreditado ningún hecho grave que permita dar por establecida la enemistad alegada;

EN CUANTO AL FONDO:

Décimo: Que, en su demanda, don Gonzalo Vallejos Mackay acusa a Danvi Ship de haber intentado evitar su ingreso como nuevo competidor al mercado del transporte de carga desde Valparaíso a Isla de Pascua, mediante la modificación, de manera sustancial y unilateral, de los mecanismos de asignación de reservas y pago por el transporte de la carga que debe trasladar hacia dicho destino. Según explica, esta modificación de las condiciones de contratación por parte de Danvi Ship serían constitutivas de un abuso de posición dominante y de una práctica predatoria destinada a mantener dicha posición;

Undécimo: Que, en primer lugar, corresponde determinar el mercado relevante para efectos de esta causa y la eventual posición de dominio que pueda tener la demandada en éste;

Duodécimo: Que, tal como lo señala la propia demandante, Danvi Ship se dedica al transporte de mercadería al por mayor desde Valparaíso hacia Isla de Pascua. Por su parte, el demandante se dedica a la comercialización de materiales de construcción y abarrotes en Isla de Pascua, para lo cual requiere de los servicios de transporte de carga que provee Danvi Ship;

Decimotercero: Que, según lo declarado por don Gonzalo Vallejos en la absolución de posiciones de fojas 708 y por don Francisco Javier Vigouroux a fojas 423, a la época de los hechos denunciados en autos, Danvi Ship era la única empresa que transportaba mercadería al por mayor a Isla de Pascua por vía marítima;

Decimocuarto: Que, por otra parte, el propio señor Vallejos señala que la única alternativa a los servicios de Danvi Ship está dada por el servicio de transporte aéreo de mercadería que presta Lan Cargo S.A. (en adelante “Lan Cargo”). Sin embargo, en su opinión, esta alternativa resulta prácticamente inviable, ya que el precio por el servicio de transporte aéreo de carga sería mucho mayor al del transporte marítimo;

Decimoquinto: Que, en opinión de este Tribunal, a pesar de que el servicio de transporte aéreo a Isla de Pascua puede ser más caro que el servicio ofrecido por la demandada, dichos servicios pueden ser considerados como sustitutos imperfectos, ya que sería razonable utilizar el servicio de transporte aéreo, para determinadas combinaciones de valores y pesos de la carga transportada, cuando se ha considerado que el transporte marítimo ha tenido un precio demasiado alto;

Decimosexto: Que, adicionalmente, este Tribunal estima que pueden existir diversas razones, como el tipo de carga transportada o las características meteorológicas de la época del año en la que se realiza el transporte, que pueden explicar que se utilice el transporte de carga aéreo a Isla de Pascua, a pesar de que éste sea más caro que el transporte marítimo ofrecido por Danvi Ship;

Decimoséptimo: Que, a mayor abundamiento, es interesante notar que Catherine Lacord, una de las competidoras del demandante, al ser preguntada en su declaración testimonial, respecto de si Danvi Ship constituye el principal medio de abastecimiento para su establecimiento comercial, respondió a fojas 515 que “(t)engo otro medio de abastecimiento que también es muy importante para mi empresa que es el avión Lan Chile, en un 50% o más, depende del avión”. En este mismo sentido, al preguntársele al testigo don Luis Adolfo Devia si su negocio depende del transporte de carga que le hace Danvi Ship, a fojas 518 respondió: “(e)n parte sí, de barco y el otro de transporte aéreo que hace Lan Chile”. Posteriormente, el testigo aclara que el porcentaje en que utiliza cada uno de los servicios es de un 60% en barco y el resto en avión;

Decimoctavo: Que, por último, en opinión de este Tribunal, la parte demandante no aportó en autos antecedentes suficientes que permitan formarse convicción respecto de que los diferenciales de precios entre el transporte aéreo y marítimo de mercaderías al por mayor a Isla de Pascua sean de una entidad tal que hagan comercialmente inviable la sustitución entre el transporte marítimo y el aéreo;

Decimonoveno: Que, en consecuencia, dado que existen antecedentes que acreditarían algún grado de sustitución entre ambos tipos de transporte, sin que dichos antecedentes hayan sido desvirtuados por prueba en contrario, este Tribunal estimará, para efectos de esta causa, que el mercado relevante es el de transporte de mercadería al por mayor hacia Isla de Pascua, tanto por vía marítima como por vía aérea;

Vigésimo: Que, luego de haber definido el mercado relevante, corresponde determinar si la demandada tiene una posición de dominio en el mismo. Para tal fin, a continuación se analizará la estructura de este mercado y si existen o no barreras a la entrada que puedan otorgar a la demandada una posición de dominio en él;

Vigésimo primero: Que, como ya se explicó, en el mercado relevante ya definido y a la época de los hechos denunciados en estos autos, sólo realizaban transporte de carga a Isla de Pascua, la demandada y Lan Cargo, por vía marítima y aérea, respectivamente, por lo que dicho mercado presentaba una elevada concentración. Sin embargo, esta característica no es suficiente por sí sola para establecer una posición de dominio, por lo que es necesario analizar, además, la existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores;

Vigésimo segundo: Que, en este sentido, es preciso hacer presente, en primer término, que no existen barreras de tipo legal o reglamentario que pudieran impedir o dificultar en forma relevante la entrada de algún nuevo competidor al mercado de autos;

Vigésimo tercero: Que, en segundo lugar, en lo que respecta a la posibilidad de la existencia de eventuales barreras naturales a la entrada a este mercado, dado el reducido tamaño del mismo, no es descartable pensar que el ingreso de potenciales competidores podría verse dificultado por restricciones para alcanzar la escala mínima necesaria para obtener rentas positivas al proveer dicho servicio. Sin embargo, lo anterior no ha sido acreditado en autos;

Vigésimo cuarto: Que, al respecto, es importante notar también que, durante el año 2008, ingresaron dos nuevas empresas a ofrecer este servicio, a saber, la empresa Naviera GV S.A. y la empresa Naviera Iorana Ltda. Lo anterior consta de lo señalado por el propio demandante en su absolución de posiciones de fojas 708, de las declaraciones de don Francisco Javier Vigouroux de fojas 423, y del certificado suscrito por el Capitán de Puerto de Hanga Roa rolante a fojas 262;

Vigésimo quinto: Que en opinión de este Tribunal, esto último refleja que el tamaño del mercado relevante no constituye una barrera natural infranqueable para la entrada al mismo;

Vigésimo sexto: Que, en consecuencia, de los antecedentes que obran en autos, no es posible concluir que la demandada haya tenido a la época de los hechos denunciados una posición dominante en el mercado del transporte de mercadería al por mayor hacia Isla de Pascua, por lo que su demanda será en definitiva rechazada;

Vigésimo séptimo: Que, sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, resulta necesario hacer presente que no existe evidencia en autos que permita dar por establecido que, en el caso de tener una posición dominante, las conductas adoptadas por Danvi Ship hubiesen constituido una infracción a la libre competencia en contra de don Gonzalo Vallejos;

Vigésimo octavo: Que, en este sentido, no se ha acreditado en autos que la demandada haya discriminado arbitrariamente a don Gonzalo Vallejos al obligarlo a abonar, al momento de hacer sus reservas, el 50% del monto estimado a pagar por el servicio de transporte. Por el contrario, tal como consta del documento rolante a fojas 269, a la fecha de los hechos denunciados se encontraban vigentes las Condiciones Generales de Transporte Marítimo de naviera Danvi Ship, las que, en su numeral tercero, señalaban que “(p)ara asegurar espacio de carga, se deberá abonar, junto con la solicitud, el 50% del valor estimativo a pagar y el saldo al momento del embarque, el cual debe ser documentado con cheque a 15 días o 30 días, a contar de la fecha de zarpe, documento que debe ser entregado a nuestro representante en Isla de Pascua, quien informará de ello a nuestra oficina para la recepción de la carga”. Así, al proceder de esta manera, Danvi Ship se habría limitado a aplicar a don Gonzalo Vallejos las mismas reglas que aplica a todos lo que contratan con ella sus servicios de transporte de carga marítimo;

Vigésimo noveno: Que, por otro lado, si bien la propia demandada reconoce que en junio de 2008 dejó de otorgar crédito vía factoring a don Gonzalo Vallejos, se encuentra acreditado fehacientemente en autos que a la fecha en que Danvi Ship adoptó dicha decisión, el demandante se encontraba en mora en el pago a la empresa de factoring Solventa de una suma que ascendía a $12.951.960. Por lo demás, también se acreditó en autos que don Gonzalo Vallejos, al menos desde el año 2007, se había atrasado en reiteradas ocasiones en sus pagos a dicha empresa. Todo lo anterior consta en el informe de documentos cancelados emitido por Solventa, rolante a fojas 307, y en la respuesta que dio dicha compañía a un oficio enviado por el Tribunal, rolante a fojas 540. De esta manera, es posible concluir que, al adoptar dicha decisión, Danvi Ship sólo se habría limitado a aplicar al demandante las condiciones generales que aplica a todos quienes contratan con ella;

Trigésimo: Que, en último término, tampoco se acreditó en autos que Danvi Ship haya dejado de respetar, a partir de junio de 2008, la relación peso-volumen que normalmente aplicaba a las cargas embarcadas por el demandante, reduciéndola de 0,8 a 0,3 toneladas por metro cúbico. Con relación a este punto, sólo obra a fojas 3 de autos un correo electrónico enviado por don Alex Cordero de Danvi Ship a don Marcos Mackay, en el cual se indica que se le autorizó, para un caso concreto, un embarque de 100 toneladas o de 300 metros cúbicos de carga liviana, carga que, según se desprende del mismo correo, podía distribuir de la manera que le pareciera más conveniente;

Trigésimo primero: Que, según se desprende de las consideraciones precedentes, don Gonzalo Vallejos Mackay fue totalmente vencido, por lo que se le condenará al pago de las costas de esta causa;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º y 26º del Decreto Ley Nº 211,

SE RESUELVE:

I.- EN CUANTO A LAS TACHAS:

ACOGER la tacha planteada a fojas 239 en contra del testigo don Marcos Mackay Bravo y RECHAZAR las tachas planteadas a fojas 327 y 718 en contra de doña Catherine Lacord Peynot, de don Luis Devia Garrido y de don Rodolfo Dinter Parraguirre;

II.- EN CUANTO AL FONDO:

RECHAZAR la demanda presentada a fojas 109 por don Gonzalo Hernán Vallejos Mackay en contra de Naviera Danvi Ship S.A., con costas.

Notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol C Nº 166-08

Pronunciada por los Ministros Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. Julio Peña Torres. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Javier Velozo Alcaide.

Decisión CS

Santiago, diecisiete de agosto de dos mil diez.

Vistos:

En estos autos Rol Nº 1813-2010 se ha deducido recurso de reclamación por don Gonzalo Vallejos Mackay contra la sentencia Nº 95/2010, de 14 de enero de 2010, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que resolvió -en lo que interesa al recurso- rechazar la demanda presentada por el señor Vallejos contra Naviera Ship S.A., con costas y acoger la tacha planteada por la demandada contra el testigo don Marcos Mackay Bravo.

La reclamación referida pretende que se enmiende la sentencia acogiéndose la demanda en la siguiente forma: a) Se declare que la negativa injustificada de la demandada a efectuar transporte marítimo a su parte constituye un hecho que impide, restringe o entorpece la libre competencia por cuanto importa, en primer término, una explotación abusiva de su posición dominante en el mercado del transporte marítimo entre Chile continental e Isla de Pascua y, en segundo lugar, una práctica predatoria cuyo objetivo es mantener aquella posición dominante; b) Se ordene a la demandada, sus controladores, administradores y ejecutivos, cesar en la práctica abusiva y continuar transportando las mercaderías en la forma habitual y en las mismas condiciones con que opera con el resto de los actores del mercado; c) Condenar a la demandada al pago de una multa equivalente a 20.000 unidades tributarias anuales u otra que el Tribunal considere, con declaración que, del pago de dicha multa responderán solidariamente los directores y administradores de la demandada, sin perjuicio de las demás medidas correctivas y multas que el Tribunal estime procedente aplicar, con costas. Asimismo, solicita que se revoque la sentencia en la parte que hizo lugar a la tacha deducida contra el testigo Marcos Mackay Bravo, negando lugar a la inhabilidad alegada.

En cuanto a la tacha referida, el impugnante expresa que el fallo se basa en las reglas de la sana crítica para acoger la inhabilidad fundada en el parentesco legítimo de primo hermano que el testigo tiene con su parte. Sin embargo, se soslaya que el parentesco legítimo requiere de prueba y ésta sólo puede estar constituida por las partidas correspondientes (o sus certificados), emanadas del Servicio de Registro Civil, lo que no ocurrió.

En cuanto al fondo del asunto, plantea el reclamante que la sentencia atacada yerra al señalar que el mercado relevante comprende el transporte de carga marítimo y aéreo a Isla de Pascua, por cuanto no es posible sustituir el empleo del transporte marítimo por el aéreo. Afirma que tal aserto se demuestra por razones de costo y de lógica así como de circunstancias que constituyen hechos públicos y notorios. En lo que concierne al costo, aduce que es una variable clara y acreditada, pues es mucho más caro enviar carga por avión que por barco. En cuanto a las razones de lógica, indica que es un hecho conocido, público y notorio la existencia de determinado tipo de carga que no es posible de transportar por avión, pero que sí permite transporte marítimo. Apunta que, por regulaciones en materia de seguridad aérea -por todos conocidas- se han restringido cada vez más las posibilidades de enviar determinadas cargas por avión, por ejemplo, sustancias inflamables, corrosivas, explosivas, o combustibles y elementos de ciertas dimensiones. Argumenta que parte importante de la carga que envía a la Isla tiene las características recién referidas. Trae a colación lo declarado por la testigo Lacord en cuanto a que ella enviaba parte de sus mercaderías por vía aérea, en especial, la que dice relación con artículos para el hogar, sin embargo, en ese rubro no es competidora del demandante, en tanto que el resto de la carga en que sí lo es efectúa el envío por barco.

Un segundo reproche que contiene el recurso de reclamación se basa en que el fallo erróneamente ha determinado que la demandada carece de posición dominante en el mercado relevante. Aduce que en el mercado de carga marítima a la Isla de Pascua desde el año 2002 hasta fines del 2008 el único oferente ha sido el demandado. Afirma que durante ese periodo el denunciado realizó conductas que tenían por fin levantar barreras artificiales para impedir la entrada de nuevos oferentes.  Enseguida, la reclamación pretende demostrar que la demandada ha incurrido en conductas que constituyen discriminaciones arbitrarias. Arguye sobre el particular que la práctica comercial establecida entre las partes no se respetó, por cuanto la demandada no aceptó una reserva de carga por 400 metros cúbicos, ni dio respuesta a la solicitud respectiva en el plazo que normalmente se hacía.

A continuación, señala que la demandada no respetó la práctica establecida entre las partes en lo concerniente a la relación peso/volumen de la carga enviada, toda vez que jamás existió limitación alguna en cuanto a dicha relación. No obstante, asevera que la mencionada relación peso/volumen normal entre ellos era de 0,8-0,9 toneladas/metro cúbico, así como también demostró que la demandada respondió a sus numerosos requerimientos ofreciendo un embarque de 100 toneladas, o bien 300 metros cúbicos de carga liviana, lo que importa una relación de 0,3 toneladas/metro cúbico. Por otra parte, expresa el reclamante, que la empresa demandada no respetó la regla sobre la forma de pago de las facturas en cuanto eran enviadas por ésta a alguna empresa de factoring que las cobraba un mes después de la emisión. Aclara que antes de fines de mayo de 2008 jamás se le exigió el pago de la mitad de la carga al momento de la reserva ni menos se le imponía el pago total del volumen embarcado antes del zarpe. Esgrime que yerra también el fallo al sostener que el actor se había atrasado en reiteradas ocasiones en sus pagos, porque como ha explicado, la regla aplicada por las partes no consideraba la situación descrita como un incumplimiento.

Explica que lo que motivó a la demandada para proceder a cambiar las reglas antes citadas fue el haberse enterado durante la segunda quincena del mes de mayo de 2008 de la intención del actor de comprar un barco para prescindir de sus servicios de transporte de carga. Asegura que los controladores de la demandada no deseaban, por razones obvias, que apareciese un nuevo actor en el mercado, con lo que perdería la posición dominante o gran parte de su poder para fijar precios y condiciones del servicio. Tan cierto es esto, señala el reclamante, que bastó con la sola notificación de la demanda para que se restablecieran las reglas que siempre operaron entre las partes.  Concluye que las conductas de la demandada vulneran el artículo 3º letras b) y c) del D.L. 211.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que en primer lugar el reclamante expresa que le agravia la decisión de haberse acogido una tacha deducida por la contraparte respecto del testigo presentado por su parte, Marcos Mackay Bravo, inhabilidad que en su concepto debió desestimarse por cuanto no se acreditó, por medio de prueba conducente, -esto es, las partidas emanadas del Servicio de Registro Civil-, el parentesco legítimo que es presupuesto de la referida inhabilidad.

Segundo: Que la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dio lugar a la objeción de inhabilidad del deponente fundada en lo dispuesto en el artículo 358 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, concluyendo que es inhábil para declarar en estos autos por haber reconocido que es primo hermano del demandante, antecedente que resulta a todas luces insuficiente para los efectos de establecer el parentesco aludido, motivo por el que el fallo en revisión deberá ser enmendado a este respecto. En efecto, tanto para los efectos de la prueba de estado civil, de la filiación o de los otros parentescos la ley ha determinado los medios de prueba idóneos o eficaces señalando en primer lugar las correspondientes partidas y a falta de ellas los medios supletorios especialmente regulados, materia esta que difiere de la forma de apreciación o valoración de las pruebas aportadas.

Tercero: Que la demanda interpuesta por don Gonzalo Vallejos Mackay se fundamenta en que su parte es un empres ario líder, con giro comercial en la distribución de materiales de construcción y abarrotes en Isla de Pascua. Señala que la única forma de transportar mercaderías al por mayor a la Isla es por medio de transporte marítimo, el que es operado en forma exclusiva por la demandada Danvi Ship. Atribuye a la denunciada como conductas anticompetitivas la modificación de manera sustancial y unilateral en la forma de hacer negocios entre ambos. Explica que tales conductas consisten en el rechazo de reservas, en no respetar la relación peso-volumen de carga y alterar las condiciones de envío de carga, así como de la forma de pago del servicio de transporte. Expone que la verdadera razón que motivó el cambio en las condiciones de contratación estuvo orientada a evitar su ingreso como nuevo competidor al mercado del transporte de carga a Isla de Pascua, por cuanto ha iniciado y concretado gestiones para adquirir un buque de carga que permita reducir sus costos de flete y, eventualmente, también prestar el servicio de transporte. Finalmente califica las conductas denunciadas como constitutivas de infracciones a las letras b) y c) del artículo 3º del D.L. 211.

Cuarto: Que el recurso en análisis plantea como primer reproche al fallo impugnado -en lo concerniente al fondo del asunto- que el mercado relevante materia de autos no fue correctamente determinado, por cuanto no debió comprender en él al transporte aéreo. El recurrente especifica dos razones para sostener tal aserto: 1) Razones de costo, puesto que es mucho más dispendioso enviar carga por avión que por barco; 2) Razones de lógica, ya que constituye hecho público y notorio, vale decir, que no requieren de prueba, el que existen regulaciones en materia de seguridad aérea que han restringido cada vez más la posibilidad de enviar determinadas cargas por avión. En este aspecto, hace presente que parte importante de los materiales que envía a la Isla corresponden a elementos de ciertas dimensiones como vigas de construcción, postes y planchas de madera.

Quinto: Que para determinar el fallo impugnado que el mercado relevante comprende el servicio de transporte marítimo y aéreo, tuvo como base las siguientes consideraciones:

1.- Resulta razonable utilizar el servicio de transporte aéreo en determinadas condiciones de valor y peso de la carga transportada, esto es, cuando se ha considerado que el precio del transporte marítimo resulta demasiado alto.

2.- Además otras razones, como el tipo de carga transportada o las características meteorológicas de la época del año en la que se realiza el transporte aparecen como determinantes del medio de transporte que se decida utilizar.

3.- Tuvo en cuenta el fallo el testimonio de Catherine Lacord -competidora del actor- en cuanto señaló que contaba con otro medio para el abastecimiento de su establecimiento comercial consistente en el Avión de Lan Chile del que depende en un 50%. En un sentido similar -apunta el fallo- el testigo Luis Alfonso Devia indició que el servicio de transporte marítimo es empleado por él en un 60%, y el resto, en avión.

4.- Se estimó además que no se aportaron antecedentes suficientes tendientes a demostrar que las diferencias de precio entre el transporte aéreo y marítimo de mercaderías al por mayor a Isla de Pascua sean de tal entidad que resulte comercialmente inviable la sustitución entre ambos tipos de transporte.

Sexto: Que como es dable apreciar, el éxito de la reclamación que contiene el recurso en estudio, en el aspecto que se analiza, radica en la demostración de los asertos en que se fundamenta, y en su caso, en la apreciación de los medios de prueba aportados al proceso, de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Séptimo: Que en este sentido, el impugnante esgrime que existen razones de costos, puesto que es “mucho más caro” enviar carga en avión que por barco.

Sin embargo, revisada la evidencia probatoria, sólo es posible concordar con la conclusión de la sentencia impugnada toda vez que no existen antecedentes que permitan demostrar que la diferencia de precios sea de una entidad tal que haga comercialmente inviable la sustitución. En el mismo sentido, ni siquiera se cuenta con elementos que conduzcan a cuantificar la diferencia de precios entre los servicios de transporte aéreo y marítimo.

Octavo: Que la segunda razón que arguye el actor para estimar que el mercado relevante discutido en autos está constituido únicamente por el servicio de transporte marítimo descansa en el supuesto de existir determinadas cargas no susceptibles de enviar por avión por impedirlo especiales regulaciones aérea s en materia de seguridad, aseveración ésta que no requiere de prueba por tratarse de hecho público y notorio.

La afirmación recién enunciada debe ser desestimada, en primer lugar, porque al margen de no especificarse las especiales regulaciones normativas a que se alude, de los antecedentes de la causa, en especial de los declarado por la testigo Lacord queda en evidencia que la determinación del tipo de transporte depende de una serie de circunstancias fácticas que sí era preciso demostrar como la variable costo o motivo económico esgrimido a propósito de los materiales de construcción.

Impide además aceptar la alegación en análisis la evidencia de perseguir el actor, a través del recurso de reclamación, ampliar la controversia ya fijada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por la vía de introducir al debate aspectos fácticos que no fueron planteados al interponerse la acción, lo que resulta improcedente toda vez que con ello se vulnera claramente el derecho de defensa de los litigantes. Es así como se alegó y pretendió dejar establecido, a estas alturas, que existen ciertas cargas que no pueden ser objeto de transporte aéreo, circunstancia de hecho que no aparece señalada en la demanda.

Noveno: Que el segundo reproche que contiene la reclamación se relaciona con la determinación que el fallo asienta de carecer la demandada de posición dominante en el mercado relevante. Los argumentos que entrega el impugnante para demostrar lo erróneo de tal conclusión, son los siguientes: 1) En el mercado de carga marítima a la Isla de Pascua desde el año 2002 hasta fines del 2008, el único oferente era el demandado, es decir, existe un monopolio; y 2) Durante ese periodo el denunciado realizó conductas que tenían por fin levantar barreras artificiales para impedir la entrada de nuevos oferentes, particularmente, con la intención de evitar que el actor gestionase la compra por terceros de un barco para realizar el servicio de transporte de carga.

Décimo: Que el fallo establece como un hecho no controvertido el que, en el servicio de transporte marítimo, la empresa demandada fue el único oferente en la época de los hechos denunciados y que no existen barreras de tipo legal o reglamentario que pudieran impedir o dificultar, en forma relevante, la entrada de algún nuevo competidor al mercado de que tratan estos antecedentes.

Expresa además el fallo que, durante el año 2008 ingresaron dos nuevas empresas a ofrecer el servicio antes mencionado y sobre la base de este presupuesto fáctico el Tribunal concluye que el tamaño del mercado relevante no es una barrera natural infranqueable para hacer posible el ingreso al mismo.

Undécimo: Que en el planteamiento del recurso que ocupa este análisis y en el fallo impugnado subyacen diferentes conceptos de “posición de dominio”. En efecto, para el impugnante, basta para concluir que la demandada detenta esta posición, la sola circunstancia de tratarse del único oferente de los servicios en la época de los hechos, mientras que, en la postura del fallo, el que un mercado presente una elevada concentración resulta ser una característica que, de por sí, no es suficiente para establecer una posición de dominio.

Duodécimo: Que es necesario destacar que la infracción al D.L. 211 que se atribuye a la demandada no se centra en la asimetría del poder negociador que puede tener por causa de la posición dominante que ocupe en la contratación en razón de su condición de único oferente de los servicios de transporte marítimo, sino que en el empleo de su poder de mercado con el objeto de impedir la entrada de nuevos competidores.

Dicho esto, cabe recordar que el precepto contenido en el artículo 3°, letras b) y c) del Decreto Ley 211, se refiere a la figura de posición dominante en el mercado. La doctrina nacional ha sostenido, en relación al concepto de posición dominante, que nuestro ordenamiento de libre competencia ha seguido el modelo del Tratado de Roma en cuanto no entrega una definición de lo que cabe entender por posición dominante en el mercado, dejando esta tarea a la jurisprudencia judicial y administrativa. En tal sentido, del examen de dicha jurisprudencia es posible colegir que se distinguen elementos indiciarios de la existencia de una posición dominante, tales como: número de empresas que operan en el mercado relevante, la participación proporcional de la empresa en el mercado, tamaño de la empresa, relaciones con proveedores y canales de distribución, elasticidad de la demanda, capacidad de fijación de precios, existencia de ciertas ventajas comerciales, técnicas o financieras, persistencia de una empresa en la misma posición relativa al interior de un mercado a lo largo de los años, facilidades de ingreso de nuevos competidores al mercado relevante, etc.

Décimo tercero: Que a la luz de lo expuesto, resulta claro que el planteamiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resulta ser jurídicamente acertado, por cuanto recogiendo uno de los antes referidos elementos indiciarios, esto es, el correspondiente a las “facilidades de ingreso de nuevos competidores al mercado” descarta que la demandada posea una posición de dominio y ello, en relación al específico ilícito contrario a la libre competencia que, en particular, se atribuye a esa parte.

Décimo cuarto: Que además de lo anterior, cabe consignar que el examen de los elementos de prueba aportados al proceso, apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no resultan suficientes para establecer que el actor haya efectivamente iniciado gestiones para la compra de un barco, con miras a ingresar al mercado como competidor de la demandada como él sostiene. En efecto, sobre el particular sólo obra la declaración de la testigo Emilia Montero Paoa a fojas 245, quien señala que se enteró de la idea de comprar un barco por la parte demandante, pero no recuerda época exacta y que lo supo ya que se oía en todas partes, afirmación que, planteada en tales términos de vaguedad no puede ser tomada en consideración.  Décimo quinto: Que finalmente el recurso de reclamación aspira a demostrar que la demandada incurrió en las siguientes conductas contrarias a la libre competencia:

1.- Exigió al actor el pago de la mitad de la carga al momento de la reserva y el pago total del volumen embarcado antes del zarpe, cuestión que no había ocurrido con anterioridad.

2.- La empresa demandada no respetó la regla establecida entre las partes acerca de la forma de pago de las facturas, las que eran enviadas por aquélla a alguna empresa de factoring que las cobraba un mes después de la emisión. Se asevera no ser efectivo que se hubiere atrasado en reiteradas ocasiones en sus pagos, porque la regla aplicada por las partes no consideraba la situación descrita como un incumplimiento.

3.- No se aceptó una reserva de carga por 400 metros y, no obstante que no había regla establecida entre las partes en cuanto a la relación peso/volumen de la carga enviada, y que dicha relación normal era de 0,8-0,9 toneladas/metro cúbico, la demandada ofreció un embarque de 100 toneladas o 300 metros cúbicos de carga liviana, lo que importa una relación peso/volumen de 0,3 toneladas/metrO cúbico.

4.- No se dio respuesta a la petición de reserva en el plazo que normalmente se hacía, esto es, en un plazo máximo de 48 horas.  Décimo sexto: Que respecto del primer aspecto planteado en el motivo precedente, el fallo deja establecido que efectivamente la demandada exigió al actor, al momento de la reserva, el pago del 50% del monto estimado a pagar por el servicio de transporte, pero que a la fecha de los hechos denunciados se encontraban vigentes las condiciones generales de transporte marítimo de la demandada Naviera Ship, las que en su numeral tercero señalan: “para asegurar espacio de carga, se deberá abonar, junto con la solicitud, el 50% del valor estimativo a pagar y el saldo al momento del embarque, el cual debe ser documentado con cheque a 15 días o 30 días, a contar de la fecha de zarpe, documento que debe ser entregado a nuestro representante en Isla de Pascua, quien informará de ello a nuestra oficina para la recepción de la carga”.

Décimo séptimo: Que puede afirmarse, con el mérito de prueba rendida, que la condición de contratación era precisamente la indicada por la sentencia atacada. En efecto, además de la instrumental referida, declaró a fojas 248 el testigo Fernando Montero Arredondo, quien expuso que realiza envíos de determinadas cosas a la Isla y por ello conoce el procedimiento. Explica que para enviar mercadería por Danvi Ship se pagaba la mitad al momento de llegar con su carga al puerto y la otra mitad se cobraba en la Isla al remitente. En el mismo sentido, la testigo Catherine Lacord, a fojas 515, señaló que se exige el pago de la reserva, mínimamente un 50%. También lo reseñado resulta de los dichos del testigo Luis Devia Garrido a fojas 518.

Décimo octavo: Que en relación al resto de las circunstancias enunciadas en el considerando décimo quinto, lo cierto es que en el contexto normativo y fáctico que ha quedado establecido a lo largo de esta sentencia, algún eventual incumplimiento de alguna condición de contratación no pudo tener el efecto de atentar contra la libre competencia. En este sentido, la sola atribución de un acto determinado que pueda haber perjudicado al actor, como la restricción de la relación peso volumen de la carga, o la demora en contestar una solicitud de reserva en un caso particular, no constituyen por sí solos mecanismos que puedan ser considerados como conductas que constituyan infracción al D.L. 211. Es así como ha sostenido la jurisprudencia antimonopólica que no es un objetivo de las normas de defensa de la libre competencia el proteger sólo a un agente económico determinado, aun cuando haya podido ser afectado por determinadas conductas, en la medida que -como ocurre en el caso de autos- no se haya atentado contra la libre concurrencia de los mercados.

Décimo noveno: Que atento lo razonado y concluido en las consideraciones anteriores procederá el rechazo de la reclamación interpuesta.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 18 N°1, 20 y 27 del D.F.L. N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211, se resuelve:

I.- Que se acoge el recurso de reclamación deducido por don Gonzalo Vallejos Mackay a fojas 775, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Nº 95/2010, de fecha catorce de enero último, escrita a fojas 761, sólo en cuanto por ella se decidió acoger la tacha deducida en contra del testigo Marcos Mackay Bravo y en su lugar se declara que se desestima la mencionada inhabilidad.

II.- Que se rechaza, en lo demás, el referido recurso de reclamación.

Regístrese y devuélvase con sus tomos.

Redacción a cargo de la Ministra Sra. Rosa Egnem Saldías.

Rol Nº 1813-2010 Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y Sra. Rosa Egnem. No firma, no obstante haber estado en l a vista de la causa y acuerdo del fallo el Ministro señor Brito por estar con permiso. Santiago, 17 de agosto de 2010.

Autorizada por la Secretaria de esta Corte Sra. Rosa María Pinto Egusquiza.

En Santiago, a diecisiete de agosto de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Autores

Diego Morales L.

Tomás Kreft C.

Esta ficha forma parte de la tesis de pregrado del autor, guiada por Francisco Agüero V., profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.