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En libre competencia, una transformación significativa operó a nivel de diseño institucional con la reforma de 2016 en el ámbito de la responsabilidad civil (Ley 20.945). Desde entonces, las acciones para obtener las indemnizaciones que tengan su origen en un hecho que infringe la ley de competencia deben intentarse directamente ante el tribunal especial, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Con la modificación, este tribunal colegiado -compuesto parcialmente por ministros economistas- comenzará a definir los criterios que regirán en adelante la determinación de responsabilidad civil en la materia. Previsiblemente, la evidencia económica y los debates en torno a su valor probatorio aumentarán y adquirirán un carácter preponderante en esta ventana. A la fecha, ya existen tres causas persiguiendo indemnización por infracciones al DL 211.
Los daños subsecuentes de un hecho anticompetitivo pueden ser vastos en un mercado y discernirlos, una tarea ardua. El abogado, a merced de escenarios hipotéticos –que jamás ocurrieron ni ocurrirán- debe enfrentar preguntas complejas en un juicio de responsabilidad (de futurología, dirá Cristián Conejero). Evaluar qué predicciones son más razonables y adecuadas que otras y en base a ello, contrastar informes de economistas, argumentar, juzgar o asesorar a un cliente en la materia, no es un aspecto muy desarrollado en la formación legal, por lo que adentrarse en un conocimiento elemental de términos económicos –pero superior al de la mera intuición- puede ser una ventaja significativa para quienes practican en libre competencia.
Puesto en este contexto, el libro “Determinación del Lucro Cesante”, de los economistas chilenos Jorge Fantuzzi y María Victoria Edwards, editado por Thomson Reuters, es una exposición breve y didáctica -pero no por ello menos necesaria-, de las principales herramientas que provee la disciplina económica y los conceptos económicos y financieros relevantes en la praxis de determinación de perjuicios. Como su título anuncia, está centrado en la dimensión del “lucro cesante”, esto es, la pérdida del incremento neto que habría tenido el patrimonio de la víctima de no haber ocurrido el hecho por el cual un tercero es responsable.
Tal como sus autores declaran, el propósito del libro es ilustrar a quienes ejercen la profesión legal distintas formas en que la economía y la estadística pueden auxiliar controversias de índole civil, sea ante tribunales ordinarios, una instancia arbitral o en tribunales especiales como el de libre competencia. Fantuzzi y Edwards, ambos economistas de la P. Universidad Católica de Chile, han dado con explicaciones sucintas y sencillas a partir de su propia experiencia en la asesoría de empresas, acompañadas de ejemplos en todos los capítulos.
El libro inicia con un asertivo prólogo del abogado Cristián Conejero, quien, desde su visión como profesional especializado en arbitraje internacional, identifica los principales aportes de la obra. En su opinión, el documento “viene a dar luz a un área en donde ha abundado peligrosamente —y por demasiado tiempo— la oscuridad”.
A continuación, la introducción de los autores sitúa el contexto del libro. En sus palabras, “al igual que la tecnología usada actualmente en el fútbol”, la economía y la estadística ayudan a jueces a mensurar correctamente el lucro cesante. Con ello inauguran la primera parte –capítulos primero a tercero- que aborda los aspectos conceptuales implicados en la figura de lucro cesante. Las definiciones del Tratado de Responsabilidad Extracontractual de Enrique Barros acompañan o introducen las secciones de esta primera parte.
El texto propone que toda estimación de lucro cesante debe cumplir con cuatro elementos básicos: (i) Una línea temporal; (ii) los efectos causados por las acciones analizadas; (iii) el escenario contrafactual (en ausencia de la acción) y (iv) la estimación de perjuicios propiamente tal.
A su vez, para los autores, existirían dos “puntos de encuentro” entre la disciplina económica y la dimensión jurídica de la estimación del lucro cesante. El problema fundamental de la inferencia y el problema de la causalidad. En este sentido, la aplicación de herramientas estadísticas nos daría los enfoques pertinentes para abordar ambos desafíos, inherentes a la atribución de responsabilidad civil.
Así, llegamos a la cuarta parte sobre técnicas estadísticas para estimar perjuicios. Esta será la sección de mayor interés para lectores ya avezados en los términos jurídicos de daño y causalidad, pero que desconocen las herramientas económicas más apropiadas para determinarles. Un adelanto de este apartado se encuentra disponible en este mismo sitio, en la investigación CeCo de los propios Fantuzzi, Edwards y el abogado José Miguel Gana (Ver aquí).
Los autores visitan lo que consideran las principales técnicas provenientes de la estadística, las asunciones de cada una de ellas y sus ventajas y desventajas. Así, la técnica de Diferencias en diferencias (Dif-Dif) busca explicar el diferencial entre lo que habría ocurrido cual si la conducta no hubiera acaecido, por comparación con una experiencia similar o paralela que tiene lugar; el método de Mínimos cuadrados ordinarios (OLS), que busca explicar el resultado de una variable a partir de otras (las variables explicativas) estableciendo una relación entre ambas; las variables instrumentales, que permiten solucionar el problema de endogeneidad de las regresiones; la técnica de efectos fijos, que introduce controles adicionales a las estimaciones; y, por último, una breve mención a otros métodos, de mayor complejidad, en los que no se detienen.
El quinto capítulo trata lo que los autores consideran “conceptos económicos y financieros relevantes” y la manera en que inciden en la determinación del lucro cesante. Figura aquí un repaso de términos básicos como el costo (distinguiendo costo variable, costo fijo, costo hundido, costo de oportunidad, costo medio y costo marginal), y las nociones de interés y valor presente (distinguiendo interés simple y compuesto, interés nominal y real y costo de capital promedio ponderado).
El sexto capítulo explica los métodos más usuales para estimar el valor de una empresa. En este punto, el libro se detiene en ventajas y desventajas del método de flujos de caja descontados -que estima periodo a periodo el valor actual de flujos de caja futuros que se espera que genere esa empresa- y el método de valoración por múltiplos –que estima el valor de una empresa con información de mercado de empresas comparables.
El séptimo capítulo se refiere a la pérdida de una oportunidad o chance, otro desafío comúnmente abordado desde la responsabilidad civil en el que –de acuerdo a los autores- la disciplina económica puede aportar. Acá los autores comentan las principales definiciones estadísticas que resultan útiles en el cálculo de probabilidades y una breve mención a la modelación econométrica de las mismas.
El octavo y último capítulo trata el efecto pass through, idea especialmente relevante en el ámbito de libre competencia, puesto que alude al porcentaje de sobrecosto –por ejemplo, a raíz de la comisión de un ilícito anticompetitivo aguas arriba- que es traspasada al consumidor final.
El mérito de la contribución de Fantuzzi y Edwards está en proveer un lenguaje común para abogados y economistas en una materia ardua, donde las certezas claras –a diferencia de daño emergente– no existen, y la tentación de ceder con deferencia ciega al criterio de expertos es alta. Un ejemplo interesante, por ejemplo, es el fallo del 10° Juzgado Civil de Santiago sobre indemnizaciones derivadas del Caso Farmacias, de fines del año pasado. En su sentencia, el juez descansó íntegramente en la determinación de uno de los informes económicos, casi sin detallar los motivos por los cuales le parecieron eran las estimaciones correctas (SERNAC/Farmacias Cruz Verde S.A. C. 52°).
En este sentido, el libro contribuye a tender un puente de diálogo entre las disciplinas sobre la base de conceptos técnicos y áridos, pero explicados de forma llana y asequible para abogados, estudiantes, y en general, a todo aquel que esté interesado en esta área eminentemente práctica, donde intersectan derecho y economía.
Jorge Fantuzzi M. y María Victoria Edwards V. (2020) Determinación del lucro cesante: Una mirada económica. Thomson Reuters Chile
María Victoria Edwards V., Jorge Fantuzzi M. y José Miguel Gana E., “Acciones de indemnización de perjuicios a partir de conductas anticompetitivas”, Investigaciones CeCo (abril, 2020).
