Restricciones accesorias en el control de operaciones de concentración

El pasado 7 de octubre, el capítulo mexicano del Instituto de Derecho de la Competencia (IDC) realizó el seminario “Restricciones accesorias en control de Concentraciones”. El foro contó con la participación de Pablo Trevisán, fundador del instituto y ex comisionado de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina (CNDC); María Pilar Canedo, consejera de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (CNMC); y José Luis Ambriz, director general de concentraciones de la autoridad de competencia de México (COFECE).

Durante el seminario, los expertos y académicos discutieron acerca del tratamiento que deben recibir las cláusulas accesorias en el análisis de operaciones de concentración.

Restricciones accesorias en el caso argentino

Las restricciones accesorias corresponden, según Pablo Trevisán, a acuerdos vitales para una operación de concentración económica particular, porque, en su ausencia, la transacción no podría concluirse. El juez Taft, en el caso Addyston Pipe (EE. UU., 1898), fue el primero en definirlas.

En Argentina, a juicio de Trevisán, el análisis de este tipo de restricciones puede ser dividido en tres etapas. La primera, inicia en 1999 con el establecimiento del control operaciones de concentración. A partir de ese año, la Comisión comienza a determinar qué se entiende y cómo se definen las restricciones accesorias, sus requisitos, los sujetos a los cuales involucra, su alcance geográfico, entre otros elementos.

El año 2006, se produjo un giro en la jurisprudencia de la Comisión argentina. La autoridad comenzó a aplicar una evaluación objetiva y estableció restricciones temporales. En caso de existir transferencia de “know how”, las cláusulas podían tener una duración máxima de cinco años, mientras que en aquellas en las que sólo se transfiriera el “goodwill” (clientela, activos intangibles) sólo era razonable un plazo de dos años. Según Trevisán, esto fue bastante criticado por la doctrina, por considerarlo un criterio demasiado estricto. Sin embargo, a su juicio, de alguna manera entregaba seguridad jurídica a los agentes económicos.

El año 2016, con el caso Clariant, se inicia una nueva etapa en la jurisprudencia. En éste, la Comisión condicionó un acuerdo de Joint Venture a la reducción de la cláusula de no competencia contenida en el contrato.

A juicio del Trevisán, a partir de este caso se formó una mayoría dentro de la Comisión que considera que “(…) si la operación principal no genera problemas a la competencia, mal podría generar problemas la cláusula accesoria”. En sentido contrario, la minoría (que sólo él integraba) considera que, aunque “no pareciera muy lógico condicionar una operación de concentración económica cuando la propia autoridad de competencia señala que la operación no presenta problemas de competencia, pero la cláusula accesoria al ser lo que fuere, como no la bajaron, condiciona la operación”.

Para Trevisán, la autoridad de competencia no debe analizar la juridicidad o antijuridicidad, sino la accesoriedad de estas cláusulas. A su juicio, al analizar operaciones de concentración, la Comisión debe determinar si estas cumplen con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para catalogarlas como accesorias. En caso de serlas, la operación debe ser aprobada.

Si en dicho análisis se determina que la restricción no es accesoria, la autoridad igualmente debe aprobar la operación -si corresponde-. Sin embargo, dicha aprobación no cubrirá las cláusulas no accesorias, las cuales podrán ser objeto de un análisis posterior “(…) sin prejuzgar y sin necesariamente determinar que hay una antijuridicidad, ilegalidad o una ilicitud en esa cláusula”.

La visión de la UE

Para María Pilar Canedo, las restricciones accesorias son aquellas directamente vinculadas a la concentración y necesarias a tal fin. A su juicio, “(…) es parte de su esencia y de su tratamiento, el hecho de que no se pueda plantear la operación en absoluto de forma económicamente razonable sin esas restricciones (…).

De acuerdo con Canedo, debe existir una relación objetiva, económica y de causalidad entre la cláusula accesoria y la operación. Desde la perspectiva europea, todo aquello que no pueda ser considerado como accesorio, será analizado como un acuerdo entre empresas.

En este sentido, Canedo señala que las autoridades de competencia deben analizar si la restricción es de la esencia de la operación (relación objetiva). Además, a su juicio, las restricciones accesorias “(…) deben permitir una transición suave entre la situación previa a la concentración y la situación posterior a la concentración, por lo tanto, hay que hacer un análisis económico y de una relación de causalidad”. Para clarificar, indicó: “(…) deberíamos plantearnos si cabe la posibilidad de plantearse una concentración del tipo que sea sin la existencia de esas restricciones. Si eso es así, entonces no son restricciones accesorias a la operación”.

Para la Consejera de la CNMC, en este punto es importante tener en cuenta el principio general de protección al comprador. Según Canedo, existen restricciones a la competencia que son imprescindibles para que ciertas operaciones cobren sentido, por lo que deben ser aceptadas por la autoridad.

Sin embargo, advierte que no puede ser una protección ilimitada, alargada en el tiempo, o en mercados no afectados por la concentración. De lo que se trata, a juicio de Canedo, es de hacer un “balance entre los distintos intereses en conflictos, limitando la competencia solamente en aquello que sea imprescindible para alcanzar la ventaja para la sociedad”.

Lo anterior, se encuentra recogido en el artículo 10.3 de la Ley de Defensa de la Competencia española (LDC). Además, en la UE existe una Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (2005/C 56/03). Conforme a Canedo, la Comisión solamente se va a pronunciar en aquellos supuestos que no están recogidos por esta comunicación o por jurisprudencia posterior, en el caso de que existiera.

En su presentación, Canedo se refirió a la fusión Telefónica/Vivo del año 2010. En la operación –que consistía en la compra de Vivo (propiedad de Portugal Telecom) por parte de Telefónica España-, existía una cláusula por la que ambas empresas se abstendrían de competir en el país del origen del otro (vía inversiones o entrada en negocios nuevos).

Según la Consejera, se trataba de un pacto de no competencia en un mercado diferente a aquel en que tenía lugar la operación. Por lo mismo, existía duda acerca de si se trataba de una restricción accesoria. Finalmente, se llegó a la conclusión de que no era una clausula accesoria y que debía ser analizada en virtud del artículo 1 LDC y 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE).

Al ser una conducta que afectaba principalmente a Telefónica España y Portugal Telecom, se tomó la decisión de remitir el expediente a la Comisión Europea, la cual consideró que la prohibición de competencia equivalía a un acuerdo de reparto del mercado cuyo objeto era restringir la competencia en el mercado interior, infringiendo así el artículo 101 TFUE.

Canedo también se refirió a las operaciones Repsol/Riesgo (2018), Capio/Activos hospitalarios Grupo Aliança (2011), Areva/Siemens (2012) y Cimsa/Activos Cemex (2020).

Por último, la Consejera señaló que en la CNMC existe un seguimiento y vigilancia creciente de las operaciones ya consumadas y los compromisos adoptados. En este sentido, indicó que se encuentran trabajando en un proyecto piloto de vigilancia de los mercados afectados por las concentraciones.

Una situación diferente en México

El año 2013 se realizó en México una reforma constitucional y la autoridad de competencia fue transformada. Entre otras modificaciones relevantes, se dotó a la COFECE de autonomía constitucional y su órgano decisorio (pleno) pasó a estar integrado por 7 nuevos comisionados.

Según Ambriz, lo anterior es relevante, ya que el nuevo pleno no adoptó de manera automática los criterios antiguos respecto de las restricciones accesorias en las operaciones de concentración, sino que fue tomando sus propias decisiones caso a caso.

A juicio del expositor, las cláusulas accesorias no deben ser parte del análisis de operaciones de concentración. Sin embargo, la ley de competencia mexicana establece que, como parte de la notificación de una operación, se deben incluir las cláusulas de no competencia establecidas por las partes, así como su justificación. Por lo mismo, tanto la COFECE como el mismo Ambriz, terminaron por interpretar que sí deben ser analizadas en esta instancia.

Al respecto, el Director de Concentraciones detalló que, el año 2017, la COFECE publicó una adhesión a su Guía para la notificación de concentraciones, en donde se abordan las cláusulas de no competencia en operaciones de concentración.

La Guía establece que, por regla general, el primer elemento para determinar si una cláusula de no competencia se encuentra justificada es verificar si, en efecto, la transacción involucra la transferencia de activos que carecen de derecho de propiedad o protección normativa y que, por lo tanto, deban protegerse a través de la cláusula de no competencia. En palabras de Ambriz, “(…) la cláusula debe ser el único mecanismo viable para proteger dichos activos”.

La Guía se refiere a tres tipos de cláusulas: la cláusula de no competencia normal; las cláusulas de tipo socio, en las cuales los socios de un Joint Venture o de un banco de inversión se obligan a no competir por fuera o no ingresar a los mercados relevantes en los cuales participe el Joint Venture; y los acuerdos de no contratación y no solicitación que, de acuerdo a Ambriz, la Comisión solamente los evalúa cuando tienen un efecto similar a una cláusula de no competencia. Esto es, cuando se le prohíbe a una de las partes ponerse en contacto con los clientes, buscarlos o hacerles una solicitación.

En cuanto a los sujetos obligados, Ambriz indicó que la Comisión considera válido que este tipo de cláusulas se apliquen al vendedor, a sus accionistas directos o indirectos, e incluso al grupo de interés económico al cual pertenece. Sin perjuicio de que ha habido casos donde se ha autorizado que se imponga al comprador.

Respecto de la dimensión del producto o servicio, de acuerdo con Ambriz, la COFECE consideran válidas aquellas cláusulas que: (i) se limitan únicamente a los productos y/o servicios ofrecidos mediante el negocio objeto de la transacción; (ii) cuando se incluyen productos o servicios que se encuentren en una fase avanzada de desarrollo por el negocio objeto de la transacción en el momento de la notificación; y (iii) cuando se incluyen bienes o servicios que estén totalmente desarrollados, pero todavía no hayan sido comercializados por el negocio objeto de la transacción en el momento de la notificación.

Finalmente, respecto de la dimensión temporal, Ambriz indicó que la Comisión ha considerado que 3 años es un periodo razonable. Sin embargo y bajo ciertas circunstancias, se puede permitir que este periodo se extienda a 5 años.

Lo anterior, en caso de que: (i) el negocio objeto implique una alta complejidad tecnológica; (ii) el comprador tenga muy poca experiencia en lo que está adquiriendo; (iii) el vendedor seguirá participando en el mercado o en la comercialización de productos o servicios muy relacionados con el objeto y; (iv) cuando esté involucrando un alto conocimiento de marca, y esa marca queda en manos del vendedor. Es decir, no se enajena al comprador.

Por su parte, los convenios de distribución o convenios de proveeduría no se encuentran contemplados en la Guía. Según Ambriz, este tipo de cláusulas ha sido autorizado como parte integral de la operación. Sin embargo, cuando incluyen un tema de exclusividad, la Comisión ha dicho que no se consideran como fundamentales o necesarias para que se lleve a cabo la operación.

En este sentido, Ambriz indicó que “(…) la Comisión ha sido muy enfática en sus resoluciones en señalar que ese tipo de acuerdos no están contemplados como parte de la operación y explícitamente se señala que la autorización que se pueda dar no cubre ese tipo de acuerdo, el cual está sujeto al cumplimiento que establece la ley en relación con prácticas monopólicas”.

Enlaces relacionados

Instituto de Derecho de la Competencia – Video seminario. Ver aquí