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La detección de carteles, en muchas jurisdicciones, suele ser una tarea con alta probabilidad de fracaso. Por ello, la cooperación de los integrantes de un cartel resulta casi necesaria. A menos de que haya evidencia probatoria contundente (como lo sería el intercambio de correspondencia en donde se haga alusión expresa al acuerdo), probar económicamente la presencia de un acuerdo colusivo puede resultar en una labor titánica: bien sea por la falta de disponibilidad de datos; o la dificultad de determinar un nivel de precios a partir del cual se pueda hablar de un precio demasiado alto; o incluso porque los precios de equilibrio en el mercado que parecieran indicar la existencia de un acuerdo, pueden no ser producto de uno sino de la existencia de shocks exógenos o de una cierta estructura competitiva[1].
La delación es un esquema de incentivos dirigido a los miembros de un cartel para que estos confiesen su participación en el mismo. El incentivo consiste en la exención o la reducción de una parte de la multa, beneficiando, usualmente, en mayor proporción a quien decida dar el primer paso. Como corolario, el esquema termina dirigido a los potenciales miembros de un cartel que, gracias al elemento de inestabilidad que introduce el esquema a los acuerdos, terminan disuadidos de hacer parte del mismo.
Con la introducción del programa de delación en Colombia en la Ley 1340 de 2009, el problema de maximización al que se enfrenta la firma al decidir permanecer o desviarse del acuerdo cambia. La delación, frente al escenario de detección, introducirá un ahorro en costos en el cálculo de beneficios de la firma, pues reducirá o eliminará el costo que representa la multa para la firma. Sin embargo, delatar implica dejar de percibir los beneficios de estar cartelizados. Por lo tanto, un programa de delación que genere los incentivos adecuados debe implicar al menos un beneficio igual o mayor al que tendría la firma al permanecer en el cartel con el riesgo asociado de ser descubierto y multado.
El Estado, en su búsqueda por minimizar las pérdidas sociales, encuentra en los programas de delación un mecanismo de reducción de los costos de vigilancia, así como una alternativa para reducir las pérdidas sociales asociadas a los carteles. En este sentido, la delación se puede entender como una herramienta mediante la cual el Estado, a cambio de los mencionados beneficios, compra un caso cuyo precio termina siendo el valor -total o parcial- de la multa que el Estado dejará de recibir por parte de la firma cartelizada que se acoge al programa de delación.
La experiencia internacional y nacional de los programas de delación ha sido en general exitosa. Por ejemplo, en Estados Unidos, desde que el programa de delación fue reformado en 1993, el número de firmas que han buscado acogerse se ha multiplicado en más de 20 por año[2] y “la mayoría de los casos hoy en día comienzan con aplicaciones de lenidad”[3]. Dado el éxito que tuvo el programa desde su reforma en Estados Unidos, Canadá y la Unión Europea adoptaron programas de delación.
En Colombia, la modificación al programa de delación (Beneficio por Colaboración) con el Decreto 1523 de 2015, de manera preliminar y como se hizo sentir en los medios de comunicación, fue exitosa. En 2016, tres grandes carteles -el de los pañales, el del papel suave y el de los cuadernos- con más de una década de duración cada uno, fueron investigados y sancionados; las empresas que se acogieron al programa se beneficiaron desde un 100% hasta un 10% de reducción de la multa administrativa, dependiendo de su nivel de colaboración con la autoridad y de su puesto en la fila.
El éxito del programa, en nuestra opinión, no duró mucho. Al ser los miembros de estos carteles los primeros en acogerse al programa de delación modificado en 2015, su experiencia sirvió como ejemplo de los potenciales efectos del programa. En el caso de estas empresas, la delación no cubrió el riesgo de costos asociados a otros procesos judiciales que surgieron como consecuencia de la confesión dentro del Programa de Beneficios por Colaboración: luego de acogerse a este programa las empresas cartelizadas han sido objeto de diversos procesos judiciales en lo que su confesión dentro del programa ha sido utilizada como material probatorio.
Estos procesos adicionales[4] no solo han implicado costos legales y administrativos, sino que además generan costos esperados significativos en caso de resultar adversos para las empresas que se acogieron al programa. Esta ausencia en la transparencia y credibilidad de los programas de delación ha llevado a que, luego de los tres carteles que debutaron en el programa de delación en 2016, solo dos procesos más se hayan beneficiado de la aplicación del programa de delación: el caso de la soda cáustica y el cloro (sancionados en la Resolución 57600) y el caso de las tuberías (sancionado en la Resolución 38986), ambos en 2019.
Son precisamente los costos no cubiertos por el programa de Beneficio por Colaboración los que han llevado a que el programa de delación en Colombia no sea exitoso, pues no genera los incentivos necesarios para que la firma cartelizada encuentre un mayor beneficio esperado en delatar que en continuar con el cartel, dada la probabilidad de ser detectado y posteriormente sancionado con una multa administrativa.
En primer lugar, teniendo en cuenta que la cartelización puede generar perjuicios a personas individuales, sean jurídicas o naturales, existen los costos asociados a las acciones civiles que se pueden adelantar ya sea por responsabilidad contractual o extracontractual, dependiendo del vínculo entre el infractor y el demandante. Si prospera, la firma deberá incurrir en el costo de indemnizar los perjuicios por los daños ocasionados, que abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante. Será más alta la probabilidad de ser condenado al pago de la indemnización del perjuicio cuando haya un pronunciamiento previo por parte de la SIC, como para el caso de las firmas que se acojan al programa de delación.
Ahora bien, dado que el derecho a la libre competencia y los derechos de los consumidores y usuarios tienen el carácter de derecho colectivo[5], es posible acudir a la acción popular o a la acción de grupo para la protección del derecho colectivo, cuyo titular puede ser un grupo concreto de empresas o un grupo de consumidores. Al igual que en las acciones civiles, el proceso será más difícil de defender una vez exista un pronunciamiento previo de la SIC que ayude a probar el daño al derecho colectivo.
La acción popular, cuya naturaleza es preventiva, puede ser promovida por cualquier persona a nombre de la comunidad; su pretensión no es el resarcimiento sino la prevención del daño y la restitución de las cosas a su estado anterior, “lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca (..)”[6]. Así, se podrá demandar con el propósito, por ejemplo, de que devuelvan el dinero que se cobró de más en razón de un acuerdo de precios, siempre teniendo en cuenta que los efectos de la sentencia se extienden a toda la colectividad[7].
La acción de grupo, por su parte, permite acudir a un grupo de personas (no menor a 20) que se han visto individualmente afectadas por un mismo daño al interés colectivo con la pretensión de obtener un resarcimiento económico para indemnizar el daño específico que se le ha causado a cada miembro del grupo. En este caso, el bien jurídico que se busca proteger no es el de un sujeto indeterminado como en la acción popular, sino el de un grupo delimitado. Así, “este tipo de acciones resultan idóneas para que un grupo de personas afectadas por la realización de prácticas restrictivas de la competencia, obtengan la indemnización de los perjuicios que les han sido ocasionados”[8]. La acción de grupo ha sido utilizada en diferentes ocasiones para pedir la reparación del perjuicio ocasionado a los consumidores por un cartel. Por ejemplo, en el 2015 se admitieron las acciones de grupo instauradas por la Liga de Consumidores de Bogotá Defendemos en contra del cartel del azúcar, los pañales y el cartel de los cuadernos[9].
Un cuarto costo que está asociado con la cartelización del mercado es la desutilidad que apareja una posible sentencia condenatoria en materia penal. El código penal tipifica en su artículo 301 el agiotaje, estableciendo como delito la realización de maniobra fraudulenta con el fin de procurar alteración en el precio de los artículos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, salarios, materias primas o cualesquiera bienes muebles o inmuebles o servicios que sean objeto de contratación. Dentro de la tipificación del delito no se exige una lesión efectiva, es decir, no es necesario que efectivamente se haya alterado el precio de los bienes o servicios aludidos. Sin embargo, sí introduce el elemento del fraude, lo que implica una “acción contraria a la verdad y a la rectitud”[10] y que podría estar configurado por una acción ilegal como los acuerdos restrictivos de la competencia. De esta manera, la colusión dentro de un mercado, siendo fraudulenta, se encontraría tipificada por el mencionado artículo si recae sobre los bienes o servicios especificados por la norma.
Por último, el artículo 93 del Acuerdo de Cartagena y su reglamentación mediante la Decisión 608, buscan proteger la libre competencia de la Comunidad Andina (CAN) y abren la posibilidad para que los acuerdos restrictivos de la competencia que afecten -o tengan la potencialidad de afectar- a la comunidad sean objeto de investigación por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones. Una vez que se ha emitido un pronunciamiento por parte de una de las autoridades de competencia de algún país integrante de la CAN, restará analizar si los efectos alcanzaron a algún otro país integrante. De acuerdo al artículo 34 de la mencionada Decisión, el costo en que podrían incurrir las firmas cartelizadas es de hasta el 10% del valor de los ingresos totales brutos del año anterior a la fecha del pronunciamiento definitivo.
Como se ve, el principal reto en materia de protección de la competencia en Colombia, se asocia a la detección de carteles y a la eficacia de los programas de delación. El programa de delación en Colombia no tiene en cuenta todos los posibles costos ocultos asociados a la confesión de cartelización. Los postulantes al programa, al proveer información relacionada con su conducta colusoria se exponen a aumentar de manera significativa los costos relacionados con otros procesos judiciales, como está ocurriendo con los carteles empresariales sancionados en 2016. El efecto directo de esta situación es que los incentivos para postular al programa de delación disminuyen significativamente, lo que redunda negativamente en el éxito del programa en Colombia. Esta es definitivamente una oportunidad de mejora para el sistema.
La experiencia de las empresas que se acogieron al reformado programa de beneficios muestra que la delación en Colombia puede estar llegando a su fin: los casos de éxito más sonados en los medios dieron un giro inesperado. En efecto, luego de recibir una exoneración de la multa por participar en carteles empresariales, múltiples empresas están ahora vinculadas[11] a diferentes procesos donde su victoria es poco probable, pues su confesión y el pronunciamiento de la SIC, no obran precisamente en su favor.
La certeza es un requisito para la efectividad de un programa de delación y, hasta ahora, Colombia ha demostrado tener graves falencias en este aspecto –no por el programa sino por las instituciones asociadas al mismo– que requieren de una modificación legal.
[1] Por ejemplo, la existencia de una correlación de precios puede deberse a factores exógenos como la inflación o el aumento del precio de los insumos. De igual manera, la existencia de guerras de precios puede no deberse a la retaliación como consecuencia de la desviación de un acuerdo, sino que puede responder a una estructura oligopólica con ciertas características.
[2] OCDE (2001 ).»Using Leniency to Fight Hard Core Cartels. Corporate Affairs». Ver aquí
[3] Hammond, Scott (2014). «CEDEC: Entrevista de Alfonso Miranda a Scott Hammond». Traducción realizada por Juan David Gutiérrez R. Ver aquí
[4] Dentro de los procesos adicionales que han enfrentado los delatores, se encuentran las sanciones impuestas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, en virtud de la Decisión 608 de 2005 de la Comunidad Andina, así como diferentes procesos civiles y administrativos que reclaman daños generados por el cartel.
[5] Literales i) y n) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
[6] Corte Constitucional – Sentencia C-215 de 1999.
[7] Miranda Londoño, Alfonso (2011). «La indemnización de los perjuicios causados por las prácticas restrictivas de la competencia.» En: Rev. Derecho Competencia, vol. 7, n° 7. Bogotá (enero-diciembre 2011).
[8] Ibídem.
[9] Los procesos de estas acciones siguen en curso, por lo que no ha habido una decisión aún en primera instancia.
[10] Diccionario de la Real Academia Española. Versión web. Ver aquí
[11] En el proceso ante la CAN no sólo se vinculó a Colombiana Kimberly Colpapel S.A., sino que también resultaron vinculadas la filial Kimberly Clark del Ecuador S.A. y la matriz Kimberly Clark Corporation.
