¿SERNAC con dientes? El nuevo proyecto de ley

4.10.2023

CeCo Chile

El 7 de septiembre pasado, por moción del Presidente de la República, ingresó el proyecto de Ley titulado “Mejora la protección de los derechos de las personas consumidoras en el ámbito de sus intereses individuales fortaleciendo al Servicio Nacional del Consumidor, y establece otras modificaciones que indica”, también llamado “Sernac Te Protege” (en adelante “el Proyecto”). El Proyecto se tramita con el Boletín 16271-03, y busca modificar la Ley 19.496 (en adelante, “Ley del Consumidor”).

Esencialmente, el Proyecto busca concederle facultades sancionatorias al Servicio Nacional del Consumidor (“Sernac”), mediante un sistema de sanciones administrativas. Esto, cabe anotar, solo para casos de “interés individual” (es decir, casos que afectan a un consumidor, o a un grupo reducido de ellos). Adicionalmente, el Proyecto introduce otras reformas distintas a las facultades sancionatorias, tales como una re-definición del concepto de “consumidor” (eliminando el requisito de vínculo contractual), la prohibición de venta atada en el mercado fúnebre, una norma de coordinación regulatoria respecto a la aplicación de otras leyes especiales, y un reforzamiento a las asociaciones de consumidores. A continuación, revisamos algunas de estas modificaciones.

Facultades sancionatorias

De algún modo, el Proyecto retoma la iniciativa de proyecto de ley de “Fortalecimiento del Sernac”, presentado el año 2014, bajo el gobierno de la Presidenta M. Bachelet (Boletín 9369-03). Dicho proyecto también contemplaba otorgarle facultades sancionatorias al Sernac, pero el año 2018 el Tribunal Constitucional las declaró inconstitucionales, en el ejercicio de su facultad de control preventivo, rol 4012-2017 (“Sentencia del TC”). Así, si bien dicho proyecto fue finalmente publicado en 2018 (Ley 21.081), introduciendo nuevas atribuciones para el Sernac (p. ej., facultades fiscalizadoras y de interpretación administrativa), no incorporó facultades sancionatorias.

Pues bien, en los párrafos que siguen, se revisarán algunos criterios de la Sentencia del TC y el modo en que el Proyecto buscaría abordarlas.

Sernac, ¿juez y parte?

De acuerdo con la Sentencia del TC (2018), las facultades sancionatorias que se le pretendían atribuir al Sernac contravenían los artículos 19 Nº 3 en su inciso sexto y 76 de la Constitución. A grandes rasgos, según el voto de mayoría de la sentencia (de los ministros Aróstica, Peña, Romero, Brahm, Letelier y Vásquez), dichas facultades implicaban que el Sernac asumiría potestades jurisdiccionales, en circunstancias de que éstas solo pueden ser ejercidas por un tribunal independiente e imparcial (características que el Sernac no reunía).

En este marco, la Sentencia del TC contrastó el esquema institucional que promovía el proyecto del 2014, con el de libre competencia. Respecto a este último, destacó que en este último existe una “nítida separación entre el rol fiscalizador de la Fiscalía Nacional Económica, servicio público descentralizado, y el rol sancionador y corrector del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” (C. 34º).

Asimismo, la Sentencia del TC reparó en que, a la vez que se otorgaba al Sernac la facultad de sancionar, también se le otorgaba la facultad de arbitrar mediaciones entre proveedores y consumidores (C. 35°), y representar a los consumidores ante los tribunales de justicia (C. 38°). Asimismo, el TC también observó que, a diferencia de otros órganos administrativos con potestades sancionatorias (como las superintendencias), el Sernac estaría a cargo del enforcement de una legislación que recae sobre “la contratación general regida por los códigos Civil y de Comercio”, y no sobre una legislación especializada (C. 34°).

Teniendo presente lo anterior, y con el cometido de abordar los reparos formulados por el TC, el nuevo Proyecto señala que “el Sernac no será juez y parte” (p. 11), y adopta una serie de reglas de coordinación institucional en esa línea.

En primer lugar, el Proyecto establece un “mecanismo de inhibiciones” para asegurar que el SERNAC no pueda, en un mismo caso, sancionar a una empresa mediante sus facultades sancionatorias, y en paralelo representar judicialmente a los consumidores en casos de interés colectivo o en un juicio indemnizatorio posterior.

Para lograr esto, el Proyecto restringe la aplicación de las facultades sancionatorias a los casos de interés individual de los consumidores (excluyendo así los de interés colectivo y difuso). Así, el mecanismo de inhibiciones implica que, en caso de que el Sernac detecte que un caso determinado puede ser de interés colectivo, entonces deberá inhibirse de someterlo al procedimiento administrativo sancionador.

En concreto, si existe una denuncia infraccional para activar un procedimiento sancionatorio, en que el Sernac detecte antecedentes que indiquen que el caso es de interés colectivo o difuso, deberá declarar inadmisible la denuncia. Asimismo, si estos antecedentes son detectados durante el procedimiento sancionatorio, terminará este procedimiento anticipadamente; y si, en cambio, dichos antecedentes se descubrieran luego de dictada la sanción administrativa, el Sernac perderá su legitimidad activa para representar al resto de consumidores afectados en un procedimiento colectivo o difuso.

Adicionalmente, una segunda innovación institucional que contempla el Proyecto, es la creación de una nueva subdirección del Sernac, denominada “Subdirección de Procedimiento Sancionatorio” (“Subdirección”). El artículo “50 G-5” del Proyecto categoriza esta Subdirección como “independiente y especializada”, y su naturaleza sería “unipersonal”, pues estaría a cargo del “Subdirector de Procedimiento Sancionatorio” (alejándose así del diseño de direcciones administrativas colegiadas, como el “Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero”, regulado en el artículo 9 de la Ley 21.000).

Cabe notar que, en palabras del Proyecto, la Subdirección de Procedimiento Sancionatorio tendría una “estricta separación o muralla china respecto de aquella que se ocupa de la gestión de los reclamos de las personas consumidoras”, encontrándose además separada de las funciones de fiscalización, procedimientos voluntarios colectivos y demandas colectivas. Así, por ejemplo, el Proyecto prohíbe que los funcionarios de esta subdirección participen en las funciones de fiscalización.

Procedimiento y régimen recursivo

El procedimiento administrativo delineado en el Proyecto contempla cuatro etapas: (i) el inicio, que puede gatillarse de oficio (por el Sernac) o por denuncia (de un consumidor); (ii) la admisibilidad; (iii) la etapa de descargos y recepción de antecedentes por parte de la empresa; y (iv) la resolución de término, a cargo del Subdirector de Procedimiento Sancionatorio (que puede delegarse en los “funcionarios de más alto grado” de la Subdirección).

Respecto al sistema recursivo, el Proyecto establece que, en contra de la resolución de término que dicte el Subdirector de Procedimiento Sancionatorio, es procedente el recurso de reposición, y/o el recurso jerárquico ante el Director Nacional del Sernac (lo que, en principio, pareciera no alinearse con la idea de “independencia” de la Subdirección).

Asimismo, el Proyecto también permite una revisión judicial de la resolución sancionatoria, a través del reclamo de ilegalidad. Este debe ser interpuesto ante los Juzgados de Policía Local.

Finalmente, aquellas causas en que el monto de la indemnización demandada supere las 25 UTM (en caso de ejercerse acción indemnizatoria en sede del Juzgado de Policía Local), procederá el recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Incentivos a pagar la multa

El Proyecto privilegia la entrega de soluciones y reparaciones a consumidores por sobre la aplicación de sanciones. En esta línea, establece un esquema de incentivos a las empresas orientado a dar soluciones oportunas a los consumidores, consistente en un sistema de reducciones de multa, decreciente conforme avanza el procedimiento. La siguiente tabla resume este sistema:

Fuente: Proyecto de Ley Boletín 16271-03, p. 21

Ámbito de aplicación de las facultades sancionatorias

El Proyecto excluye de la órbita de las facultades sancionatorias la declaración de nulidad de cláusulas abusivas en contratos de adhesión, y la indemnización de perjuicios que pueda haber experimentado el consumidor a causa de la infracción denunciada.

Sobre este punto, en su artículo para CeCo “Generando confianza en la institucionalidad de protección al consumidor en Chile”, el ex Director del Sernac, Lucas del Villar, manifestó ciertos reparos a la idea de otorgar al Sernac una  facultad sancionatoria. Esto, en el entendido de que gran parte de los reclamos de los consumidores están asociados a términos y condiciones contractuales (p. ej., en temas financieros, de telecomunicaciones, de transporte o de e-commerce), cuya validez no podrá ser revisada en el marco de un procedimiento administrativo. Por la misma razón, del Villar advierte que este tipo de procedimientos no logra satisfacer las pretensiones indemnizatorias de los consumidores.

Por último, en relación con la forma en que el procedimiento sancionatorio de SERNAC interactúa con los procedimientos sancionatorios instruidos por otros órganos administrativos (p. ej., Superintendencia de Salud, Subtel), el Proyecto busca introducir una regla de “coordinación regulatoria”. En virtud de ella, si existe un organismo especial conociendo de los mismos hechos que son objeto del procedimiento sancionatorio del Sernac, este último no iniciará el procedimiento o, si ya lo inició, lo terminará anticipadamente (artículo 50 G-12 letra c.2).

Otras modificaciones propuestas en el Proyecto

A continuación, repasaremos algunas de las propuestas del Proyecto, distintas a la facultad sancionatoria del Sernac, y que pueden ser interesantes desde la perspectiva de la relación entre derecho del consumidor y libre competencia.

Vínculo contractual en relaciones de consumo

Durante los últimos años, han existido sentencias que han negado la procedencia de la indemnización a consumidores por no existir un vínculo contractual directo con la empresa infractora (ver nota CeCo: Indemnización a consumidores por casos de colusión: los análisis y debates entre los expertos). Esto fundado en dos razones de texto: (i) el art. 1° N°1 de la Ley del Consumidor, inserta el concepto de “acto jurídico oneroso” en la definición de “consumidor”, y (ii) el art. 50 inciso 5° de dicha ley exige que exista un “vínculo contractual” entre consumidor y proveedor, como parte de la definición de “interés colectivo”.

Así, por ejemplo, en el caso de Conadecus v. CMPC y SCA, seguido ante el 10º Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol C-29214-2015, la sentencia declaró que SCA no se relacionaba contractualmente con los consumidores, por lo que carecería de legitimidad pasiva ante la demanda colectiva (ver nota CeCo: Revés a demanda de daños por el Caso Tissue y la discusión del consumidor indirecto). En el mismo sentido, la sentencia de la demanda colectiva en el caso Pollos seguida en el 29º Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol C-28470-2015 (ver nota CeCo: Los fallidos intentos para obtener indemnizaciones por el caso pollos).

En este marco, el Proyecto busca zanjar esta discusión, eliminando la frase “acto jurídico onerosos” del art. 1 N°1 y el requisito de vínculo contractual del art. 50 inciso 5°. Esta modificación podría favorecer la procesabilidad de las demandas colectivas por daños derivados de ilícitos anticompetitivos, en representación de los denominados “compradores indirectos” (ver nota CeCo “Las complejidades de la compensación de compradores indirectos”).

Ventas atadas en mercado fúnebre

En el Estudio sobre el Mercado Fúnebre elaborado por la Fiscalía Nacional Económica, se concluyó que los consumidores eran perjudicados por la venta atada de bienes y servicios fúnebres, dado que algunas de las empresas de este mercado solo permiten la adquisición de sus bienes y servicios mediante planes (ver nota CeCo: Informe preliminar de la FNE: sesgos y mejoras competitivas en el mercado fúnebre). Inspirado en esta constatación, el Proyecto extiende la prohibición de venta atada que existe actualmente para las empresas de telecomunicaciones, a las empresas de servicios fúnebres.

En este sentido, cabe preguntarse si acaso la mejor solución institucional para este tipo de problemas es la inserción de una regla legal específica para un sector, o bien, el uso de normas de carácter general ya existentes en la Ley del Consumidor. Al respecto, cabe tener a la vista el art. 3° letra a), que consagra el derecho a la “libre elección del bien o servicio”, o el art. 16 letra b), que priva de validez a las cláusulas que establezcan incrementos de precio por servicios o prestaciones accesorias, salvo que estas sean “susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso”.

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