Especial Concurrences Awards: Las complejidades de la compensación de compradores indirectos (B. Rodger)

24.05.2023

CeCo Perú

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Claves

La presencia de compradores indirectos sigue representando un reto en la interpretación de las leyes de competencia, a pesar de ser elementos básicos de las demandas de derecho antitrust.
Dos aproximaciones representativas provienen de la juridicción europea y la jurisdicción americana, las cuales abogan por la importancia de la compensación y la disuación, respectivamente.
Las perspectivas de cada país reflejan su experiencia en el terreno antitrust.

Keys

The presence of indirect buyers continues to be a challenge in the interpretation of competition law, although it is one of the basic elements in antitrust lawsuits.
Two representative perspectives come from the European and American jurisdictions, which prioritize compensation and deterrence, respectively.
Both perspectives reflect on each juridictions’ experience in the antitrust field.

En marzo de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences (fundada el 2004), otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2022.

El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los 345 artículos académicos que se nominaron para la categoría “Best Articles”, seleccionando a un conjunto de ganadores por cada sub-categoría (i.e., antitrust general, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, propiedad intelectual, enforcement privado, temas de fronteras, aspectos procesales, digital y economía).

En CeCo, con miras a difundir las discusiones y análisis que ofrecen estos artículos (principalmente enfocados en EE.UU. y Europa) entre los practicantes y académicos de nuestra región, asumimos la tarea de revisar y resumir la gran mayoría de los artículos que ganaron este premio y que tienen o pueden tener un impacto en Latinoamérica.

En este contexto, esta nota se refiere al artículo “Let´s talk about Consumers: Competition Law Compensation for Indirect Purchases’ Losses – A United Kingdom Perspective” (2022), de Barry Rodger. En él se analiza la aplicación de la ley de competencia a “compradores indirectos” en el Reino Unido, tratando de clarificar y explicar la racionalidad y la aplicabilidad de las normas antitrust.

Cabe señalar que los “compradores indirectos” son aquellos que no adquieren el producto directamente del productor, sino que de algún agente ubicado aguas abajo en la cadena de producción (por ejemplo, un distribuidor). En este sentido, los compradores indirectos pueden ser tanto “consumidores” (entendidos como el destinatario final del producto), como empresas (por ejemplo, un retailer que compra el producto a un distribuidor mayorista).

En este marco, el autor aborda aspectos relacionados con indemnizaciones por daños de compradores indirectos, la “defensa de transferencia” (“passing-on defense”) y algunos aspectos generales de los reclamos de consumidores. Dicha temática es circunscrita a un marco legal e institucional del derecho de la competencia que, de acuerdo con el autor, continúa en una relativa infancia en Reino Unido (y en la Unión Europea).

El reto de la presencia de compradores indirectos

En primera instancia, Rodger señala la necesidad de comprender la regulación legal de Reino Unido y la Unión Europea en materia de compradores indirectos, debido a que tienen varios niveles de interconexión.

Primero, es difícil separar el tratamiento de los compradores indirectos en los sistemas legales de Reino Unido del correspondiente en la Unión Europea. Segundo, es complicado separar la sub-categoría de compradores indirectos de la de consumidores, y de la noción de que estos últimos están en el corazón de la ley de competencia. Tercero, es difícil separar los derechos de los compradores indirectos a indemnizaciones por daños de una comprensión más amplia de cómo se cuantifica y evalúan dichos daños, y su justificación para otorgar indemnizaciones. Finalmente, es difícil separar la posición de los compradores indirectos de la no disponibilidad de una doctrina de “defensa de transferencia” y, además, del objetivo más amplio de lograr un acuerdo de compensación global por infracciones a la ley de competencia.

Rodger refuerza la motivación de su artículo explicando que, a diferencia de lo que ocurre con otros reclamos colectivos de consumidores por daños masivos en materia de responsabilidad extraconctractual (tort), donde la víctima directa puede ser un consumidor final, en las demandas de derecho antitrust respecto de productos carterlizados, las pérdidas son usualmente mediadas a través de partes intermedias en la cadena de producción y distribución. En este sentido, en las demandas indemnizatorias derivadas del derecho antitrust existen complicaciones adicionales: por ejemplo, cómo el cálculo de las pérdidas sufridas por las partes en diferentes niveles de la cadena debe ser tomado en cuenta si los sobrecargos (overcharges) han sido traspasados por estas mismas partes a sus propios clientes. Para ver un análisis de las formas de cálculo respecto a daños derivados de colusión, ver C. Agostini: “Cálculo de Daños por Conductas Anticompetitivas: Consumidores”.

De este modo, la contra-cara del derecho de los compradores indirectos a demandar indemnización es la disponibilidad de una “defensa de transferencia” para las empresas demandadas por dichos compradores. Tal defensa se explica en base a la práctica comercial de traspasar las alzas de precio a los siguientes eslabones (aguas abajo) de la cadena de producción. En otras palabras, si el sistema jurídico considera esta práctica de traspasar alzas de precios aguas abajo para efectos de justificar el derecho del comprador indirecto a demandar indemnizaciones (por sobreprecios), entonces también debe aceptar la defensa de transferencia por parte de las empresas demandadas (pues esta también se funda en dicha práctica comercial).

En estos términos, el demandado podría probar que la cantidad cobrada en exceso (i.e., sobreprecio generado por la colusión o prática anticompetitiva) a los compradores demandantes, fue trasladada por estos a sus propios clientes. En otras palabras, el demandado podría alegar que el demandante, en realidad, no sufrió un daño.

En este marco, Rodger identifica en su análisis cómo los distintos enfoques de los sistemas de private enforcement de Estados Unidos versus la Unión Europea y Reino Unido, esto es, si priorizan la disuasión o la compensación del daño, inciden en el mayor o menor espacio que tienen estos mecanismos (i.e., indemnización de consumidores indirectos y “defensa de transferencia”).

Aproximaciones mixtas y un balance

El artículo de Rodger se estructura en cuatro partes. En la primera, se hace una revisión de los aspectos institucionales, normativos y procedimientales, tanto para Reino Unido como para la Unión Europea. En la segunda, se hace un desarrollo de la jurisprudencia aplicada en los tribunales de Reino Unido, explorando los temas de daños, legitimación y demandas en materia antitrust por parte de consumidores colectivizados. En la tercera, se hace una reflexión sobre los distintos fundamentos y objetivos de las normas sobre la legitimación del comprador indirecto, concretamente en Estados Unidos y la Unión Europea (y Reino Unido), considerando la primacía de los respectivos argumentos basados en la disuasión y la compensación. Por último, en la cuarta parte, se concluye comparando y contrastando los enfoques de los reclamos de compradores indirectos en el Reino Unido y Estados Unidos, y su impacto en el acceso a la justicia de los consumidores como compradores indirectos.

Es así como el autor revisa la evolución y el desarrollo de los principios, reglas y mecanismos diseñados para facilitar el cumplimiento de las normas y, en particular, sobre los compradores indirectos y la “defensa de transferencia”. Luego de discutir dicho desarrollo en la Unión Europea, en el Reino Unido y compararlo con el correspondiente en Estados Unidos, Rodger señala que este último país prioriza el objetivo de disuación (de conductas contrarias a la ley de competencia), mientras que en la Unión Europea y en el Reino Unido, se enfatiza y valora más el objetivo de compensación íntegra del daño.

El autor, entonces, hace una reflexión sobre el debate subyacente y las razones para el desarrollo del sistema de private enforcement en general, y las normas sobre compradores indirectos y la “defensa de transferencia”, específicamente. Al respecto, Rodger afirma que el desarrollo de un marco para la aplicabilidad del derecho antitrust refleja las tensiones y el equilibrio entre tres consideraciones potencialmente contradictorias (que revisamos a continuación).

Consideraciones a tener en cuenta

En primer lugar, la consideración de equidad, la cual requiere que cada individuo, incluido el último consumidor, tenga derecho a una reparación en forma de compensación. En segundo lugar, la consideración de efectividad, que requiere que la disuación de conductas anticompetitivas sea reconocida como uno de los objetivos finales de las acciones por daños antitrust y de un régimen de cumplimiento de las normas de competencia. En tercer lugar, la consideración de eficiencia, que requiere de un enfoque equilibrado del nivel y la carga del análisis económico y fáctico impuesto al poder judicial en la determinación de los daños anticompetitivos.

Históricamente, el debate estadounidense sobre los compradores intermedios parece haber sido impulsado por argumentos de disuación; priorizando los principios de eficacia y eficiencia del sistema judicial al momento de lidiar con las acciones dañinas contrarias a la competencia.

Así, la racionalidad de las restricciones que existen en dicha jurisducción sobre las demandas de compradores indirectos se basa en parte en una combinación de la complejidad analítica y probatoria que requieren los tribunales para evaluar tales demandas. A esto se le suman preocupaciones mutuamente inconsistentes con respecto a la obligación de compensación en exceso por parte de los demandados, que enfrentan reclamos en múltiples niveles de la cadena de valor, y argumentos sobre la factibilidad práctica de garantizar la reparación y compensación de, por lo general, importes muy pequeños de sobreprecio a compradores indirectos.

Sin perjucuio de lo anterior, Rodger detecta que el sistema de Estados Unidos se vuelve más complejo si se considera la adopción de normas legales por parte de muchos Estados que aprueban demandas de compradores indirectos. Esto, en respuesta a críticas a las normas federales por ser consideradas de naturaleza “anti-consumidor”.

Por su parte, en Reino Unido (y en la Unión Europea) ha habido una tensión entre eficacia y eficiencia, y el principio de compensación. Esta tensión se ha reflejado en el desarrollo de un conjunto de reglas para lidiar con compradores indirectos.

En este marco, se puede mencionar la “Directiva de Daños” (Damage Directive) de la Unión Europea, como parte del Instrumento Estatutorio de la Directiva de Daños (Damages Directive Statutory Instrument), en la que se ejemplifica la predominancia del principio de compensación del daño. En este sentido, esta Directiva regula en su artículo 14 la situación de los compradores indirectos, reconociendo su derecho a ser indemnizado y, además, estableciendo en su favor una presunción de “traspaso” del sobreprecio. Esta presunción se gatilla si el comprador indirecto prueba que: (i) la empresa demandada cometió una infracción al derecho de la competencia, (ii) dicha infracción producjo un sobrecoste para el comprador directo, y (iii) el comprador indirecto adquirió los bienes involucrados en la infracción al derecho de la compentencia.

Reflexión final

En conclusión, hay una divergencia significativa entre los fundamentos y la práctica en la Unión Europa y los Estados Unidos sobre los objetivos del cumplimiento de las normas antitrust y cómo se relacionan estas con las normas específicas sobre compradores indirectos.

El análisis de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales de la Unión Europea y el Reino Unido realizado por Rodger, le ha permitido ver la trayectoria seguida por la aplicación privada del derecho de la competencia en el Reino Unido. De acuerdo al autor, esta jurisdicción ha desarrollado una cultura y jurisprudencia que tiene elementos no solo de la Unión Europea, sino también de Estados Unidos, pudiendo así combinar las experiencias de ambos sistemas (en un escenario post-Brexit).