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La reciente publicación por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) del Caso Collahuasi (véanse, Resolución de Archivo e Informe de Archivo) contiene un interesante análisis sobre la aplicación del Decreto Ley Nº211 (DL 211) a los joint ventures, particularmente en relación con dos materias principales (i) el carácter de competidor potencial con sus constituyentes que un acuerdo de colaboración de este tipo puede tener; y, (ii) la potencialidad de generarse un interlocking en su dimensión amplia a propósito de este tipo de acuerdos, lo que caería dentro del tipo general del artículo 3º inciso 1º del DL 211 –una interpretación a partir del supuesto restringido de la letra d), inciso segundo de la misma disposición–.
Existe, sin embargo, una interesante tercera dimensión de este caso, que podría definirse como una cuestión planteada por la FNE obiter dictum, y que se refiere al concepto de práctica concertada como uno jurídicamente independiente de la noción de acuerdo bajo el artículo 3 letra a) del DL 211. Así, en el párrafo 14 de la Resolución de Archivo, a propósito de los riesgos de intercambio de información comercial sensible en el contexto de un joint venture –algo que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) ya había explicitado en el Caso Mercado del Gas–, la FNE señaló que:
“[e]sta Fiscalía constató la presencia de potenciales riesgos de coordinación anticompetitiva entre el Grupo Anglo American y el Grupo Glencore a propósito de su interacción permanente en Collahuasi, principalmente con ocasión de la participación de ejecutivos en las sesiones de directorio, cuestión que supondría un riesgo latente de revelación o intercambio de información comercial sensible entre ellas, lo que a su vez podría llevar a una práctica concertada contraria a la libre competencia” (énfasis agregado).
Si bien esto parece tener cierta contradicción con el propio Informe de Archivo de este caso, cuyo párrafo 67 utilizó indistintamente el concepto de acuerdo o práctica concertada para describir este potencial riesgo (“[…] podría facilitarse un acuerdo o concertación de prácticas entre competidores, brindando un sistema de monitoreo recíproco a los participantes del acuerdo […]”), lo señalado en la Resolución de Archivo no carece de relevancia, pues parece existir un reconocimiento por la FNE de que los acuerdos y prácticas concertadas constituyen dos categorías independientes, y que las segundas podrían configurarse a partir del intercambio de información comercial sensible como un factor añadido o plus factor (Kovacic, 1993 y Page, 2007).
De ser ésta la lectura correcta del Caso Collahuasi en este punto, al menos cuatro cosas serían dignas de mencionar:
Primero, esto sería consistente con la doctrina general en este ámbito, que trata de distinguir entre ambas categorías de conductas coordinadas aunque reconociendo la dificultad de subsumir un determinado comportamiento en sólo una de estas categorías:
“Puede ser difícil identificar exactamente dónde termina un acuerdo y dónde empieza una práctica concertada. Los conceptos son fluidos y pueden traslaparse. Una infracción puede comenzar de una forma y, a medida que evoluciona con el tiempo, asumir progresivamente algunas o todas las características de otra. De hecho, a menudo tiene poco sentido tratar de distinguir entre los dos conceptos, ya que una infracción puede presentar simultáneamente las características de un acuerdo y de una práctica concertada. De hecho, en los casos de carteles, la Comisión suele alegar que se ha producido un acuerdo y/o una práctica concertada sin distinguir entre ambos. Nada depende de la distinción precisa a efectos del análisis sustantivo con arreglo al artículo 101(1).” (Faull & Nikpay, 2014, párrafo 3.150, traducción libre, énfasis agregado).
Ello sería además coherente con ciertos esfuerzos de las autoridades de competencia de otros países por efectuar esa distinción en presencia de legislaciones que, de forma similar al DL 211, reconocen expresamente el concepto de práctica concertada (véase, por ejemplo, ACCC, 2018) –aunque no ha sido el caso, como se explica más adelante, de la Comisión Europea, a pesar de existir la distinción entre acuerdo y práctica concertada en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea–.
Segundo, esta posición de la FNE se apartaría de su práctica histórica, al menos en materia de litigios ante el TDLC. Así, sólo a modo de ejemplo, en su requerimiento interpuesto en diciembre de 2019 en el Caso Alimento para Salmones la FNE se refirió recurrentemente a la conducta de las requeridas como un acuerdo o práctica concertada (aunque en los requerimientos posteriores, en los Casos Helicópteros, sólo hizo alusión al concepto de acuerdo).
Tercero, la distinción entre acuerdos y prácticas concertadas no parece tener un reconocimiento jurisprudencial en Chile, como lo demuestra el Caso Supermercados, en el cual el TDLC sostuvo que la distinción entre ambos “(…) resulta hoy injustificada y superada. Tanto en el derecho norteamericano, desde el citado caso Monsanto (supra, considerando 21), como en el europeo, desde AsnefEquifax (Caso C-238/05, Asnef-Equifax, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, SL v. Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), [2006] ECR I-11125, ¶ 32), la jurisprudencia se enfoca, más que en la denominación formal, en cubrir las distintas formas de colusión” (cursivas en el original).
Esto parece consistente con la jurisprudencia europea, por ejemplo en el Caso Eturas (2016), donde apartándose de la invitación efectuada por el abogado general Szpunar en sus conclusiones, el Tribunal de Justicia Europeo (“TJEU”) no consideró necesario explicitar una distinción entre acuerdos y prácticas concertadas. Así, el TJEU parece haber seguido la línea del Caso Anic (1999), donde señaló que: “La comparación entre este concepto de acuerdo y el de práctica concertada (…), demuestra que, desde un punto de vista subjetivo, ambos recogen formas de colusión que comparten la misma naturaleza y que sólo se distinguen por su intensidad y por las formas en las que se manifiestan. De ello se desprende que, aunque los conceptos de acuerdo y de práctica concertada contienen elementos constitutivos parcialmente diferentes, no son recíprocamente incompatibles (…)” (párrafos 131-132, énfasis agregado).
Cuarto, el razonamiento de la FNE en Collahuasi no iría tan lejos como para considerar el intercambio de información comercialmente sensible como una infracción en sí misma al DL 211. Esto parece ir en contra de cierta tendencia –todavía minoritaria– en el derecho comparado que apuntaría a dotar de autonomía a tales intercambios entre competidores, convirtiéndolos en una infracción en sí misma (véase, por ejemplo, el Caso Tanques de Acero de Reino Unido (2019), en que la autoridad y los tribunales de apelación sancionaron un intercambio de información incluso a quien rechazó formar parte de un cartel más amplio).
Como puede verse, el Caso Collahuasi deja interesantes lecciones sobre la manera en que la FNE interpreta un conjunto de materias de relevancia para la aplicación del DL 211, y en particular sobre la eventual diferenciación entre acuerdos y prácticas concertadas, materia que siempre ha sido considerada como de definición compleja, pero que –contrariamente a lo señalado en el Caso Supermercados por el TDLC– no parece constituir una distinción jurídicamente irrelevante, como lo prueba el tratamiento diferenciado de la punibilidad de ambas conductas conforme con el artículo 62 del DL 211 (Gorab y Greene, 2019) –aspecto, eso sí, que debiera ser objeto de un análisis aparte–.
