TDLC aprueba acuerdo extrajudicial entre FNE, Soprole y Prolesur

24.06.2020

El pasado jueves 18 de junio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó el acuerdo extrajudicial suscrito el 4 de mayo de 2020 entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y las empresas procesadoras de leche Soprole y Prolesur –pertenecientes al mismo grupo empresarial-.

El acuerdo buscaba poner fin a la investigación(Rol Nº 2587-19) iniciada por la FNE en octubre del año pasado, que tuvo por objeto identificar eventuales incumplimientos a la Sentencia N°7/2004 (Sentencia 7) del TDLC.

Dicha sentencia estableció una serie de medidas que Soprole y Prolesur -al igual que otras procesadoras de leche- deben cumplir en el mercado de adquisición y procesamiento de leche bovina, en el que participan comprando este insumo a diferentes productores.

En su investigación, la FNE identificó que Soprole y Prolesur daban aplicación a ciertas condiciones comerciales que no habían sido comunicadas al mercado del modo establecido en la Sentencia 7. Sin embargo, no se pudo constatar que esta falta de publicidad hubiera permitido a estas empresas beneficiar a algunos productores en perjuicio de otros o aplicar tales condiciones de modo selectivo.

A través del acuerdo extrajudicial, ambas empresas reconocieron los hechos identificados por la Fiscalía y se comprometieron a mantener estricto apego a las directrices entregadas por la Sentencia 7, y a pagar a beneficio fiscal 600 Unidades Tributarias Anuales cada una. Esta es la segunda oportunidad en que se logra un pago a beneficio fiscal a través de un acuerdo extrajudicial (el anterior es AE-15-2018 por incumplimiento del deber de notificar la adquisición participaciones minoritarias) y el primero en establecerlo por un incumplimiento de medidas impuestas por el TDLC (ver más sobre el acuerdo, aquí).

El controvertido procedimiento ante el TDLC

El 14 de mayo, se inició el procedimiento ante el TDLC. Cuatro días después, la Federación Gremial Nacional de Productores de Leche (Fedeleche) presentó una demanda en contra de Soprole y Prolesur, fundada en el eventual incumplimiento de la Sentencia 7; discriminación arbitraria de precios contrarios a la libre competencia; e imposición de cláusulas anticompetitivas. Por lo mismo, el 19 de mayo, el Tribunal resolvió suspender la audiencia relativa al acuerdo extrajudicial, programada para el día 20 del mismo mes, y ordenó traer a la vista los autos Rol C N° 398-20 -demanda de Fedeleche-. El Tribunal fundó su resolución en la necesidad de examinar dichos antecedentes, dado que podrían existir “juzgamientos de unos mismos hechos”, lo que haría eventualmente procedente una “sustitución del procedimiento”.

Frente a la resolución del Tribunal, la Fiscalía, Soprole y Prolesur interpusieron recursos de reclamación. En primer lugar, argumentaron que el artículo 39 letra ñ) del DL 211 no autoriza otra actuación más que la realización de una audiencia dentro de quinto día hábil de presentado el respectivo acuerdo extrajudicial, para su posterior aprobación o rechazo. Adicionalmente, señalaron que no procedía la sustitución del procedimiento. Según las partes, tal institución no se encuentra admitida por la ley o por autos acordados del TDLC y, además, indicaron no podía existir un doble juzgamiento, pues en el contexto del artículo 39 letra ñ) del DL 211, el Tribunal no se pronuncia sobre los hechos de la investigación, ejerciendo una función de control del acuerdo y no de revisión judicial.

La Fiscalía argumentó también, que la decisión del Tribunal de suspender la tramitación del procedimiento afectaba el ejercicio de una potestad discrecional de la FNE, ya que la suscripción de un acuerdo extrajudicial y el procedimiento de aprobación del mismo se encuentran regulados a propósito de las facultades de orden público que recaen en el Fiscal -artículo 39 DL 211-. En este sentido, subrayó “(…) está poniendo en entredicho el ejercicio de la potestad de presentar acuerdos extrajudiciales, con consecuencias impensadas y no auspiciosas para el sistema de libre competencia. Por lo pronto, de transformarse en precedente la resolución recurrida, entonces, el ejercicio de esa potestad discrecional del Fiscal Nacional Económico perderá toda eficacia, ya que bastará para dejarla sin efecto que cualquier particular demande sobre los mismos hechos identificados por la FNE en su investigación” (párrafo 35).

El 28 de mayo, el TDLC acogió las reposiciones y fijó como nueva fecha para la audiencia por videoconferencia el 3 de junio, en la que alegaron representantes de la Fiscalía; Soprole; Prolesur; Fedeleche; y de la Asociación Gremial de Productores de Leche de Osorno (Aproleche).

Tanto la FNE, como Soprole y Prolesur solicitaron al Tribunal la aprobación del acuerdo, por cautelar este la libre competencia. Según las procesadoras, el acuerdo suscrito resultaba suficiente y proporcional, por reconocerse en él los hechos identificados por la FNE en su investigación, además de suscribirse compromisos adicionales para prevenir la ocurrencia futura de los mismos. Adicionalmente, las empresas argumentaron que dichos hechos no habían producido efectos en el mercado y ya habían sido subsanados.

En cuanto a la demanda de Fedeleche, la Fiscalía, Soprole y Prolesur enfatizaron en la independencia del acuerdo respecto de acciones de terceros. En este sentido, señalaron que los acuerdos extrajudiciales son únicamente vinculantes para las partes, y los terceros no están limitados para deducir las acciones que estimen pertinentes. Es decir, sus derechos se encuentran debidamente garantizados. “Lo que finaliza un acuerdo extrajudicial es un conflicto de la FNE y un agente económico y no entre tal agente económico y otros eventuales afectados por las conductas. Lo cual tiene toda lógica en un sistema en que la acción por ilícitos anticompetitivos no está monopolizada por la Fiscalía, sino que también corresponde a los particulares eventualmente afectados (…)”, indicó Eduardo Aguilera en representación de la FNE.

Por su parte, Fedeleche y Aproleche solicitaron al Tribunal rechazar el acuerdo por no ser, a su juicio, idóneo para resolver una materia relacionada con el eventual incumplimiento de una medida impuesta por el Tribunal en una sentencia anterior. Fedeleche solicitó, además, continuar con la revisión de fondo de las conductas de Soprole y Prolesur denunciadas en su demanda.

La resolución del Tribunal

En su resolución, el TDLC indicó que el análisis de un acuerdo extrajudicial tiene por objeto establecer si las medidas acordadas entre la FNE y los investigados, son suficientes para cautelar la libre competencia en el mercado respectivo. En este sentido, el TDLC solo puede aprobar o rechazar un acuerdo, sin que sea posible disponer medidas adicionales – artículo 39 ñ) DL 211- .

En primer lugar, el Tribunal se refirió a las alegaciones de Fedeleche y Aproleche. El artículo 39 ñ) del DL 211 no distingue las materias ni las conductas que investiga la FNE y que son susceptibles de ser objeto de un acuerdo extrajudicial. Por lo mismo, según el TDLC, la improcedencia de un acuerdo, desde el punto de vista adjetivo, dependerá del caso concreto que se presente. Al respecto, puso como ejemplo el acuerdo extrajudicial entre la FNE y Transbank (Rol AE 17-2020) y señaló que  no es posible modificar una obligación impuesta a un agente económico por una sentencia o resolución anterior mediante un acuerdo extrajudicial como se pretendió en dicho acuerdo, unánimemente rechazado por el TDLC el pasado 29 de abril.

Según el Tribunal, no existe impedimento alguno para que la FNE celebre acuerdos extrajudiciales en el marco de investigaciones que tienen por objeto fiscalizar el cumplimiento de sentencias o resoluciones dictadas por el TDLC. Lo anterior, cuando el acuerdo en cuestión no persigue modificar las medidas o condiciones impuestas, sino que reconocer el incumplimiento de una obligación específica contenida en una sentencia, y la consecuente adopción de medidas que busquen ajustar la conducta de los agentes económicos a lo establecido en la sentencia respectiva.

En cuanto a si las obligaciones asumidas en el acuerdo cautelaban la libre competencia, el TDLC estimó que sí lo hacían, al ser estas proporcionales y suficientes para poner término a la investigación de la FNE. El Tribunal argumentó que Soprole y Prolesur efectivamente habían reconocido los hechos constitutivos de incumplimiento del resuelvo cuarto números 1 y 2 de la Sentencia 7, esto es, las obligaciones relacionadas con la publicación de pautas de pago y la notificación de sus modificaciones dentro de cierto plazo. Indicó, además, que dichos incumplimientos ya habían cesado, y que las empresas habían ajustado sus pautas a lo establecido en la Sentencia 7. Finalmente, señaló que las procesadoras de leche se comprometieron a cumplir las obligaciones indicadas en el acuerdo extrajudicial, incluyendo el pago de una suma a beneficio fiscal.

El Tribunal advirtió que su decisión recaía únicamente sobre la medida establecida en el resuelvo cuarto números 1 y 2 de la Sentencia 7. Por lo mismo, no implicaba un pronunciamiento sobre la naturaleza o efectos en la competencia de las condiciones pactadas con las procesadoras de leche – por ejemplo, tipos de contratos o bonos-. Al respecto, se refirió a su resolución del 30 de octubre de 2018 en la causa Rol AE 16-18, relativa al acuerdo extrajudicial alcanzado entre la Fiscalía y Tianqui Lithium Corporation – el que fue aprobado por el TDLC- , e indicó que en el procedimiento contemplado en el artículo 39 letra ñ) del DL 211, el Tribunal solo ejerce una potestad de control, cuyo objeto es verificar si el acuerdo cautela la libre competencia, mas no “(…) una función de revisión judicial y, en ese entendido, su análisis no tiene por objeto examinar los hechos que dieron lugar a la suscripción del mismo” (considerando 3° de la referida resolución) – en este mismo sentido, la resolución del Tribunal que rechazó el acuerdo entre la FNE y Transbank-.

En virtud de lo anterior, el Tribunal concluyó que la aprobación del acuerdo no impedía que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa el acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su concepto procedan.

El voto en contra de la Ministra Domper

La Ministra Domper estuvo por no aprobar el acuerdo. Primero por estimar que éste no cautelaba la libre competencia en los mercados concernidos y, segundo, porque a su juicio, no procedía pronunciarse sobre el pago a beneficio fiscal, contenido en el acuerdo a propósito del incumplimiento de la Sentencia 7, si al mismo tiempo se había iniciado un procedimiento contencioso ante el Tribunal en el que se acusaba el incumplimiento de dicha sentencia.

Enlaces relacionados:

FNE- Acuerdo Extrajudicial. Ver aquí.

TDLC- Resolución 18 de junio de 2020. Rol AE 18-2020.Ver aquí.

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