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Ayer, jueves 14 de mayo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dio inicio al procedimiento Rol N° AE-18-2020 relativo al acuerdo extrajudicial suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y las empresas procesadoras de leche Soprole y Prolesur –pertenecientes al mismo grupo empresarial- presentado el 8 de mayo ante el Tribunal. El acuerdo busca poner fin a una investigación iniciada por la FNE en octubre del año pasado que tuvo por objeto identificar eventuales incumplimientos a la Sentencia N°7/2004 (Sentencia 7) del TDLC, que estableció una serie de medidas que deben cumplirse en el mercado de adquisición y procesamiento de leche bovina.
El año 2004 el TDLC dictó la Sentencia 7, en la que, junto con condenar a la empresa Nestlé por discriminación arbitraria de precios en contra de los proveedores de leche, estableció seis medidas que deben cumplirse en el mercado de adquisición y procesamiento de leche bovina. A juicio del Tribunal, dicho mercado presentaba características oligopsónicas, con importantes problemas en la determinación del precio y movilidad de los productores que debían ser corregidos.
Como parte de las medidas, el Tribunal ordenó a las principales procesadoras de leche (Nestlé, Soprole Y Watt´s) “mantener un listado de precios de compra, el que deberá detallar los diferentes parámetros que lo componen, con la debida información a los interesados” y “anunciar, a lo menos con un mes de anticipación, cualquier cambio en las condiciones de compra de leche fresca» (numeral 1 y 2 de su resuelvo cuarto).
En mayo de 2018, la Fiscalía inició una investigación (Rol Nº 2498-18 FNE) con el fin de identificar eventuales incumplimientos de diversas procesadoras a la Sentencia 7. Un mes más tarde, la empresa Watt’s presentó una consulta (Rol N° NC-445-2018), solicitando al TDLC que se pronunciara sobre la vigencia de las condiciones que debían ser cumplidas en el mercado de recepción y compra de leche fresca, establecidas en la Sentencia 7. Como parte de su consulta, Watt’s instó al TDLC a establecer condiciones para el mercado en igualdad y transparencia, dado que las empresas Colún y Quillayes (que representan el 43% del mercado) no se encuentran sometidas a las medidas de la Sentencia 7.
En septiembre de 2019, el Tribunal dictó la Resolución N° 57/2019, declarando la vigencia de las medidas. A pesar de los argumentos planteados por las empresas procesadoras obligadas por la Sentencia 7, el TDLC estableció que las condiciones estructurales de mercado continuaban siendo similares y las pautas de pago seguían cumpliendo sus objetivos, especialmente el de transparentar el proceso de recepción de leche y uniformar sus condiciones. Además, consideró que no existían argumentos para extender la obligación a Colún, y ordenó a la empresa consultante, Nestlé y Soprole modificar ciertas cláusulas de fidelización con sus proveedores de leche, por asemejarse a tratativas exclusivas y carecer de justificación objetiva.
En octubre del mismo año, por razones de eficiencia, el Fiscal Nacional resolvió desacumular y/o compulsar desde la investigación Rol FNE N° 2498-18 aquellas aristas que involucraban a Watt’s, Soprole y Prolesur, así como todos sus antecedentes, dando lugar a las investigaciones Roles FNE N° 2588-19 y N° 2587-19, permaneciendo los antecedentes relativos a Nestlé bajo la investigación Rol FNE N° 2498-18.
En enero pasado, la FNE presentó ante el TDLC un requerimiento contra esta última empresa por haber incumplido la Sentencia 7, cuyo procedimiento sigue en curso. La Fiscalía acusó que, al menos durante los últimos cuatro años, Nestlé no había detallado en sus pautas todos los parámetros que componen el precio que paga a los productores por la leche fresca, lo que le había permitido discriminar arbitrariamente entre productores, pagando montos mayores a unos en desmedro de otros. Por lo anterior, solicitó al Tribunal la aplicación de una multa de 9.000 UTA -equivalentes a cerca de US$ 7 millones- a la empresa.
En su investigación Rol FNE N° 2587-19 la FNE comprobó que Soprole y Prolesur aplicaban en las compras de leche fresca a productores, algunas condiciones comerciales que no habían sido informadas en sus Pautas de Pago (Pautas) en la forma ordenada por la Sentencia 7.
Respecto a Soprole, la Fiscalía identificó cuatro hechos en relación a sus Contratos de Entregas Programadas establecidos en sus Pautas –por medio de los cuales los productores de leche comprometen volúmenes mínimos de entrega mensual, según la programación que se acuerde con Soprole, a cambio de un determinado bono-.
En primer lugar, constató que, si bien las Pautas contemplaban la existencia de esta modalidad de contratación, entre enero de 2014 y agosto de 2019 Soprole no incorporó o explicitó en ellas los bonos vinculados al cumplimiento de las entregas comprendidas en estos contratos, ni la cuantía y criterios para su determinación. Además, la Fiscalía concluyó que la empresa procesadora no anunció oportunamente la disminución del volumen de leche mínimo exigido a los productores para acceder a esta modalidad de contratación, como tampoco que los productores no cooperados podían suscribir estos contratos. Finalmente, la FNE estableció que, durante mayo de 2017 y agosto de 2019, Soprole no informó los criterios y/o condiciones bajo las cuales productores no cooperados podían formar grupos para acceder a dichos contratos, ni la cuantía del bono a que podrían acceder en tal caso.
Adicionalmente, la Fiscalía identificó que Soprole no incorporó en sus Pautas la existencia de un mecanismo de estabilización de precios celebrado con un proveedor, ni los requisitos ni condiciones para acceder a esta modalidad.
En cuanto a los Contratos de Entregas Programadas ofrecidos en las Pautas de Prolesur, la Fiscalía comprobó que, si bien dichas Pautas contemplaban la existencia de esta modalidad de contratación, entre enero de 2014 y febrero de 2019, Prolesur no incorporó o explicitó en ellas el bono asociado al cumplimiento de las entregas. Además, señaló que la empresa tampoco informó los criterios o condiciones bajo las cuales un grupo de productores podían acceder a dichos contratos, ni tampoco la posibilidad de suscribir contratos de Incentivo de Crecimiento.
Sin perjuicio de lo anterior – y a diferencia del caso de Nestlé-, la Fiscalía no pudo constatar que esta falta de publicidad hubiera permitido a las empresas beneficiar a algunos productores en perjuicio de otros o aplicar tales condiciones de modo selectivo. Además, confirmó que las empresas enmendaron los comportamientos identificados en su investigación. Por lo mismo, consideró adecuado y pertinente cautelar la libre competencia en el mercado lechero mediante la suscripción de este acuerdo extrajudicial, de conformidad con lo establecido en la letra ñ) del artículo 39 del DL 211.
El 4 de mayo del presente año, la Fiscalía, Soprole y Prolesur suscribieron un acuerdo extrajudicial con el objeto de poner término a la Investigación Rol Nº 2587-19 y así evitar un proceso judicial extenso.
En el acuerdo, las empresas proveedoras de leche reconocieron los hechos identificados por la Fiscalía y se comprometieron a mantener estricto apego a las directrices entregadas por la Sentencia 7. En específico se obligaron a ejecutar cuatro compromisos: (i) incorporar en sus Pautas toda nueva condición comercial que de modo directo o indirecto pueda repercutir en el monto que por litro de leche reciben los productores, en los términos indicados en la Sentencia 7. Así, toda condición que se pretenda establecer se deberá informar dentro de los plazos establecidos por dicha sentencia; (ii) publicar en sus respectivas páginas web en un lugar visible, una copia íntegra del acuerdo y mantenerlo disponible, a lo menos, durante seis meses;(iii) y (iv), cada una deberá pagar a beneficio fiscal 600 UTA, las que en conjunto totalizan poco más de $ 725.000.000 – suma considerablemente inferior a la solicitada por la Fiscalía en su requerimiento contra Nestlé-.
No obstante haber dado su reconocimiento, en el acuerdo las procesadoras realizaron una serie de declaraciones sobre los hechos de la investigación. Entre otras, señalaron que correspondían a errores interpretativos de buena fe en la aplicación práctica de la Sentencia 7; que los términos establecidos en los contratos habían sido ofrecidos en forma objetiva, uniforme y no arbitraria; que los hechos reconocidos no habían importado efectos para los productores de leche cruda ni había generado efectos lesivos a la libre competencia en el mercado primario; y que ya habían cesado.
El acuerdo extrajudicial se encuentra sujeto a aprobación por parte del TDLC, para lo cual el Tribunal citó a una audiencia a desarrollarse el próximo miércoles 20 de mayo a las 10.30 horas y entrará en vigencia sólo una vez que la resolución judicial que lo apruebe se encuentre firme y ejecutoriada. De aprobarse, sería la segunda oportunidad en que se logra un pago a beneficio fiscal a través de un acuerdo extrajudicial (el anterior es AE-15-2018 por incumplimiento del deber de notificar la adquisición participaciones minoritarias) y el primero en establecerlo por un aparente incumplimiento de medidas impuestas por el TDLC.
FNE- Acuerdo Extrajudicial. Ver aquí.
