Por segunda vez, CeCo encargó a Deloitte Chile la realización del “Estudio sobre la Percepción de las Autoridades de Libre Competencia”.

Este estudio, en su primera versión, fue realizado por la Fiscalía Nacional Económica, pero con posteridad esta entidad autorizó a CeCo para continuar esta labor. Hoy el estudio alcanza su segunda versión realizada por CeCo, y a diferencia de la anterior (del 2020), esta vez se ha expandido más allá de las fronteras chilenas, alcanzando la percepción de los abogados más destacados de cuatro jurisdicciones (Chile, Colombia, Ecuador y Perú) con respecto a las autoridades e institucionalidades asociadas con la Libre Competencia en Latinoamérica.

En el estudio participaron 122 abogados/as en total (todos/as listados en la categoría “Competition/Antitrust” de los rankings de Chambers and Partners y The Legal 500), quienes contestaron entre 70 y 90 preguntas (despendiendo de su jurisdicción) durante noviembre y diciembre de 2022.

Se miden una serie de factores asociados a las autoridades de competencia (p. ej., disuasión, independencia, celeridad, predictibilidad, profundidad de análisis, confidencialidad y deferencia), mostrando gráficas y comparaciones entre los países.

De acuerdo con los resultados, todos los países presentan un nivel de disuasión general de su institucionalidad de libre competencia relativamente bueno.

Para conocer en mayor detalle los resultados de esta encuesta puedes descargar el documento completo más abajo.

¿Quién vigila a los vigilantes? Análisis de los resultados del Informe Deloitte 2023

Check & balance y la necesidad de evaluar al gobernante

James Madison escribió en The Federalist Papers (N° 51) una frase que sigue sonando hasta el día de hoy: “If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary”. Esa frase refleja, de manera magistral, que los seres humanos somos esencialmente ambiciosos y focalizados en la persecución de nuestros propios intereses, sean estos personales o grupales, de organizaciones privadas o públicas. La idea se completa con otra frase memorable del mismo autor: “Ambition must be made to counteract ambition”.

Nuestra convivencia en sociedad es compleja y sutil. La naturaleza humana es áspera y de ahí que se requiera que cada persona se supedite a mínimas reglas de convivencia, y que esas reglas sean correctamente elaboradas (y luego correctamente aplicadas).

Necesitamos alentar la ambición empresarial que ocurre cuando se otorga libertad de emprendimiento. Esa es la bencina necesaria para el crecimiento y lo que permite aspirar a disfrutar una economía vibrante. Pero esa libertad no puede ser total -aunque eso nos disguste- y requiere ser modelada para no afectar la de los otros (o, parafraseando el primer principio de justicia de John Rawls, cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás).

¿Cómo se traduce esto al lenguaje del derecho de competencia? la libertad no puede incluir cartelizarse, abusar del poder del mercado, ni vender nuestro negocio a quien se nos plazca. Esa labor -de establecer las reglas y hacerlas cumplir- es propiamente la del gobernante.

En otras palabras, se requiere tener un vigilante, pero también necesitamos vigilar a esos guardianes. Tanto los privados como el Estado pueden estropear los mercados. Ambos se necesitan. Cada uno debe poder controlar los excesos del otro.

Volviendo a Madison: no hay ángeles, ni entre los empresarios ni entre los burócratas.

Encuestas de percepción sobre las autoridades por parte de los profesionales recurrentes: una forma fácil de evaluar a la autoridad

Uno debiera aspirar a que los órganos públicos miraran el interés general. Que si se tratara de quienes deben velar por cuidar los mercados (como una agencia de competencia), estos no asfixien ni procuren reemplazar al mundo privado con una mirada ideológica. Que tengan presente en todo momento el principio de neutralidad competitiva, orientado a posibilitar la competencia -por méritos- entre empresas públicas y privadas.

O sea, de lo que se trata es de que la agencia de competencia aliente y proteja la economía de mercado y no busque introducir incertidumbres innecesarias ni tensiones espurias en el ambiente del mundo privado, utilizando torcidamente sus facultades en una carrera frenética por aumentar el poder del Estado. También uno esperaría que esa autoridad mire al largo plazo y que entienda cómo operan los mercados.

Así como las empresas se miden año a año por la última línea (o sea, sus utilidades), las autoridades también deben empeñarse por buscar métodos para medir su desempeño y así justificar su presupuesto.

La forma más fácil para la revisión de las autoridades es mirar sus niveles de actividades, esto es, los casos que logra tramitar y procesar. Sin embargo, ese output puede llevar a una mirada cortoplacista (al igual como puede ocurrir con las empresas si solo se repara en sus balances y estados de resultados). Además, y dado que los casos demoran tiempo en decidirse (en especial si proceden recursos ante órganos no especializados), enfocarse únicamente en su volumen puede resultar un despropósito. Se puede meter mucha bulla con demandas que luego no llegan a puerto o que, incluso, acaban en condenas en costas para el demandante.

Para la evaluación de una agencia de competencia, es vital conocer la percepción del mercado sobre su nivel de profesionalismo y desempeño. O sea, si son serios o no. Si tienen densidad técnica e independencia de los influjos netamente políticos. Si logran traducir las más modernas teorías de daños a la realidad de su país. Y un largo etcétera.

Así, una forma relativamente sencilla de revisar cómo lo está haciendo la autoridad vis-a-vis el mercado es preguntándole a quienes tienen que lidiar diariamente con ella: los abogados que tramitan casos ante la agencia de competencia y dan consejos a clientes sobre qué se puede hacer.

Siguiendo un ejercicio notable que fue iniciado por la Fiscalía Nacional Económica el año 2012, 2014 y 2016, CeCo asumió el compromiso el año 2020 de realizar esa encuesta a los abogados/as de Chile (ver aquí). Este año hicimos nuevamente el ejercicio, pero esta vez con más preguntas e incluyendo a otros países de la región: Colombia, Ecuador y Perú.

Esa encuesta incluyó a los abogados/as listados en Chambers and Partners y The Legal 500 en 2022 en todos los países mencionados. En total se invitó a contestar la encuesta a 126 abogados, de los cuales se obtuvo respuesta de 122, es decir, participó el 97% de los invitados.

Las encuestas las realizó Deloitte a fines del 2022 y CeCo recibió posteriormente las respuestas en cifras agregadas, esto es, sin conocer las respuestas individuales de cada encuestado.

Déjenme ahora revisar los resultados principales de la citada encuesta. Advertimos que vamos a hacer una selección de los temas que nos parecen más relevantes (el resto se puede ver directamente del informe).

Además, para mejorar la lectura de los datos, nos permitimos colorear por temas: verde cuando es una percepción positiva, amarillo cuando es mixta y rojo cuando es negativa. Por último, las notas están aproximadas a la décima (y no a la centésima, como aparecen en el informe Deloitte).

Resultados principales de la Encuesta Deloitte/CeCo 2022

Perfil general del encuestado:

Nuestros encuestados de Chile, Colombia, Ecuador y Perú son predominantemente del sexo masculino (73%; Perú muestra la mayor proporción de mujeres con 35%); de mediana edad (75% entre 36 y 55 años); con experiencia (81% más de 10 años de práctica en competencia); con magister (74% con magister y solo 0.6% con doctorado); y con fuerte dedicación horaria al derecho de competencia (79% de los encuestados dedica entre 50% y 100% de su tiempo al derecho de competencia).

Evaluación general comparada entre Chile, Colombia, Ecuador y Perú (nótese que la escala de evaluación para cada ítem va de 1 a 7):

*Los títulos en rojo representan materias con mala calificación, los con naranjo una evaluación media, y los de color verde denotan una buena calificación.

Disuasión general

• Buen nivel de disuasión en todos los países encuestados.
• Chile sobresale con un 5.4, luego Perú con 5.3, Colombia con 4.5 y Ecuador es el más bajo con 4.3 (pero nadie en rojo).

Resguardo de la confidencialidad

• Buenas notas (en especial Perú y Chile), aunque tienden a descender para los revisores no especializados. Nadie en rojo.

Trato

• En profesionalismo y trato de cada división de las agencias (distinguiendo entre investigación de conductas, fusiones y estudios de mercado), las notas son siempre azules, pero destaca Perú con notas sobre 6 en todas sus unidades.

Fusiones

• Las divisiones o unidades de fusiones de los cuatro países encuestados están generalmente bien evaluadas, tanto en utilidad y pertinencia de la información solicitada (Chile tiene la nota más baja: 4.7), como en el nivel de transparencia para comunicar riesgos (Ecuador tiene una nota roja, la única en operaciones de concentración), y en el nivel de seriedad y profesionalismo en las negociaciones de medidas de mitigación.

Compliance

• En compliance, el panorama es positivo. En relación con el nivel de profundidad y compromiso de los clientes. Todas las notas están en azul, cualquiera que sea el país.

Profundidad jurídica y económica, y desfase entre autoridades según su naturaleza

• En Chile y Perú, la profundidad del análisis jurídico y económico es bueno en los órganos especializados, pero con nota roja en los no especializados.
• En Colombia y Ecuador, la situación es la inversa para el análisis jurídico, siendo menor para los órganos especializados en alrededor de un punto en comparación con los revisores no especializados.
• En Colombia y Ecuador, el nivel de análisis económico marca rojo tanto para órganos especializados como no especializados.
• Llama la atención la Corte Suprema (CS) de Chile: 3.9 en jurídico y 2.7 en económico, aunque con una alta dispersión.

Celeridad

• Celeridad es algo deficiente, en especial con revisores no especializados.
• Todos los fiscalizadores están en azul, salvo en Colombia.
• Tanto en Chile -TDLC- como Colombia, los órganos decisores especializados obtienen nota roja.
• En Chile, la CS obtiene una nota azul, en contraste con sus pares de la región, los cuales tienen todos notas rojas.
• Analizando la celeridad por división o unidad, todos los países obtienen buenas notas en Fusiones.
• Perú toma la delantera en celeridad en términos de notas de sus distintas divisiones o áreas.
• La unidad de carteles y abusos de todos los países presentan peores notas relativas, en relación con las otras divisiones o unidades (de hecho, tanto Chile, Colombia y Ecuador tienen una nota roja en su celeridad).

Influencia de criterios distintos al derecho de competencia

• Se observan resultados regulares para la mayoría. La menor influencia de criterios externos se encuentra en los órganos decisorios especializados, mientras que la mayor en los revisores no especializados.
• Resalta el caso de Chile: tiene la menor influencia de criterios foráneos en el TDLC y la FNE, pero la mayor influencia de los países encuestados en la CS.

Deferencia de las decisiones

• En relación con la deferencia entre revisores no especializados versus decisores/revisores especializados, Perú, Colombia y Ecuador están en azul (y sus respectivas notas siguen ese mismo orden).
• Destaca Chile: tiene la peor nota en deferencia de la CS respecto del TDLC.
• La deferencia mejora cuando es entre órganos investigadores especializados frente a revisores especializados. Ahí todos obtienen notas azules (Perú: 5.5, Ecuador: 5.2, Colombia: 5, Chile: 4.9).

Desempeño de los investigadores

• Las mejores notas están en Fusiones, luego en Estudios de Mercado y finalmente en Anti-carteles y Antimonopolios.
• Hay notas rojas en Anti-carteles y Antimonopolios, tanto en Colombia como en Ecuador.

Delación compensada

• Sobre la delación, hay claridad y predictibilidad en Perú y Chile, con un 5.7 y 4.9, respectivamente.
• No habría claridad y predictibilidad ni en Colombia y menos en Ecuador (3.1 y 2.7, respectivamente).
• Los resultados son similares sobre el grado de disuasión que produce la figura de la delación.

Anti-carteles

• Anti-carteles tiene resultados dispares.
• En efectividad para detectar carteles, Perú y Chile obtienen un 5.3 y un 4.8, respectivamente; mientras que Colombia y Ecuador están en rojo, con 3.2 y 2.7, respectivamente.
• Hay diferencias entre los países en la percepción sobre el grado de ocurrencia de carteles: tanto en Chile como en Perú aparece mayoritariamente como una “práctica de cierta ocurrencia” (cabe notar además que en Chile, un 27,2% de los encuestados dice que se trata de “casos aislados”).
• Llama la atención que un número relevante de encuestados de Colombia, la considera una práctica “extendida o muy extendida”.

Estudios de mercado

• Similar suerte siguen los estudios de mercado y su efectividad: Perú y Chile en azul, mientras que Ecuador y Colombia en rojo.
• En la selección de mercados para efectuar los estudios, aparecen bien todos los países, menos Colombia.

Actualización a estándares internacionales

• Todos en rojo, salvo los órganos decisorios y fiscalizadores de Perú y Chile, y la Corte Constitucional ecuatoriana.

Anti-monopolios

• Las divisiones o unidades de antimonopolios de los países encuestados presentan una tendencia hacia lo negativo. Frente a la pregunta de grado de efectividad de la autoridad para detectar abusos, Perú y Chile obtienen un 4.1 y 3.7, respectivamente, mientras Colombia y Ecuador obtienen 3.2 y 2.7, respectivamente. O sea, todos en rojo salvo Perú, que pasa raspando con un 4.1.

En relación con los resultados específicos para Chile:

Disuasión

• Chile obtiene la mejor nota de disuasión que producen las autoridades (nota 5.4).
• Cabe recordar que en la Encuesta CeCo/Deloitte de 2020, se hacía una pregunta general sobre el grado de disuasión del sistema de competencia, y la nota asignada fue de 5.5.
• Sobre el grado de disuasión que producen las sanciones económicas y penales, las notas obtenidas fueron 5.9 y 5.8, respectivamente.
• Sobre el grado de disuasión que produce la delación compensada, por su parte, la nota fue 4.8.

Independencia

• Sobre el grado de independencia, las notas van desde el 6.2, 5.7 y 5.2, según se trate del TDLC, FNE y CS, respectivamente.
• Si miramos la Encuesta CeCo/Deloitte del 2020, los resultados son algo distintos. Todos obtienen mejor nota: TDLC 6.3, FNE 5.9 y CS 5.8.

Resguardo de la confidencialidad

• Sobre la pregunta de nivel de resguardo de la confidencialidad, se presentan buenas notas, y la FNE supera a las otras instancias: FNE, 6.2, TDLC 5.9 y CS 5.1.
• Sin embargo, la FNE obtiene rojo (3.8) en nivel de acceso a los expedientes.

Desempeño, profesionalismo y celeridad al interior de las divisiones de la FNE

• El mejor desempeño estaría en Fusiones y Litigios, con notas sobre 5. Luego vendrían Anti-carteles, Fiscalización y Estudios de Mercados, con notas superiores a 4.5. La única división que obtiene una nota roja es Anti-monopolios (3.9). Cabe notar que en la Encuesta CeCo/Deloitte del 2020 aparecieron más parejas las notas por desempeño de las distintas divisiones, obteniendo Anti-monopolios un 4.4.
• En profesionalismo, están todos sobre 5, siendo nuevamente Fusiones la división que obtiene la nota más alta (nota 6) y Anti-monopolios la más baja (nota 5).
• En celeridad, Fusiones nuevamente aventaja al resto (nota 5.9) y tanto Anti-carteles como Anti-monopolios sacan nota roja (3.9 y 3.2, respectivamente).

Aspectos precisos de Fusiones

• Fusiones de la FNE obtiene buenas notas (sobre 5), en seriedad y profesionalismo en las negociaciones de medidas de mitigación y nivel de transparencia para comunicar riesgos de la operación.
• Sin embargo, en la utilidad y pertinencia de la información solicitada, utilidad del procedimiento de pre-notificación y criterios para considerar completa la información de la notificación, la división en análisis está en el rango entre 4 y 5.
• El 75% de los encuestados considera adecuado los umbrales y el 70% cree correctos los casos prohibidos.

Aspectos precisos de Litigios

• La mayoría de los encuestados encuentra equilibrada/razonable (57.1%) la estrategia seguida por sus profesionales, y obtiene un 5.3 en seriedad y profesionalismo.

Aspectos precisos de compliance

• Hay una nota bajo 5 en grado de claridad de los requisitos para que sean atenuantes, pero sobre 5 en nivel de profundidad de los programas por parte de los clientes y grado de compromiso de los mismos.

Diseño penal

• Sobre el diseño secuencial de persecución penal y la evaluación sobre que la titularidad de la acción penal recaiga en la FNE, las notas son 4.9 y 5.7, respectivamente.

Interlocking

• En interlocking, hay un 5.2 en conocimiento de clientes, una nota similar aunque mayor en grado de cumplimiento (5.6), pero solo un 3.3 en grado de claridad y predictibilidad de las reglas de interlocking.

Predictibilidad, coherencia, análisis jurídico y económico, y derecho comparado

• A la pregunta sobre el grado de predictibilidad de sus decisiones, nivel de coherencia con sus propias actuaciones y profundidad del análisis jurídico y económico, tanto la FNE como el TDLC obtienen notas iguales o superiores a 5 (excepto en coherencia, en que la FNE obtuvo 4,8). No ocurre lo mismo con la CS, que termina con rojos en todas estas materias (en un contexto de alta varianza).

Celeridad

• Aquí el asunto es distinto pues la FNE y la CS obtienen notas parecidas (superiores a 4), pero el TDLC se va de rojo (3.65 y sin tanta dispersión).

Intereses ajenos a la competencia

• Sobre la pregunta acerca del nivel de influencia que tienen intereses o criterios distintos al derecho de competencia, la FNE y el TDLC salen bien parados (3.6 y 3.4, respectivamente, siendo que cifras de menor nota implican menor incorporación de intereses ajenos). La CS, en cambio, obtiene 5.5 (o sea, más influencia de esos intereses), con alta dispersión.
• Según los encuestados, respecto de la FNE, los tres principales intereses serían políticas y regulaciones sectoriales, luego impacto mediático y derechos del consumidor. Algo similar ocurre con el TDLC, aunque con diferentes cifras. Aquí el giro lo da la CS: incorpora la protección de la pequeña y mediana empresa, y la protección al empleo.

Carteles

• Preguntados sobre el grado de efectividad de la FNE para detectar carteles, la nota fue de 4.8.
• En materia del grado de ocurrencia de la colusión en Chile, sólo un 6.8% consideró que era una práctica “extendida o muy extendida”, en contraste con el 27.3% que eran “casos aislados” y 66% que era “una práctica de cierta ocurrencia”.
• Si comparamos estos resultados con la Encuesta CeCo/Deloitte del 2020, los resultados que arroja dicha encuesta son similares en “extendida o muy extendida”, pero cambian en casos aislados (36%) y “práctica de cierta ocurrencia” (56%).

Delación

• Sobre el grado de claridad y predictibilidad de la delación, y sobre el grado de disuasión de la delación, se obtienen notas cercanas a 5 (entre 4.9 y 4.8, respectivamente).

Deferencia

• Chile muestra una baja nota en la deferencia de la CS respecto del TDLC (nota 2.7, con alta varianza). Al respecto, ver Investigación de CeCo “Grado de deferencia de la Corte Suprema al TDLC”).
• Eso no ocurre entre la FNE y el TDLC: 4.9 (y no se presenta dispersión importante en las respuestas).

Aspectos precisos de Anti-monopolios

• Sobre el grado de efectividad de la FNE para detectar abusos, la nota asignada es roja: 3.7.

Aspectos precisos de consumidores

• El Sernac tiene nota 3.8 y las asociaciones de consumidores un 2.9, a propósito del nivel de desempeño y profesionalismo. Por su parte, el diseño del procedimiento de indemnización se evalúa como bien diseñado (4.9).

Palabras finales

Todos tenemos que rendir cuentas. Nadie se manda solo. Ni los gobernados ni los gobernantes. Eso es sano y necesario.

Una forma eficiente y sensible de medir cómo las autoridades de competencia están haciendo su trabajo es a través de una detallada encuesta de percepción realizada a los abogados que tienen que lidiar día a día con la agencia analizada.

La Encuesta Deloitte de 2023, encargada por CeCo siguiendo una ya larga tradición de encuestas de esta naturaleza (2012, 2014, 2016 y 2020, las tres primeras encargadas por la misma autoridad), logra medir a nuestro juicio con exactitud el performance de las autoridades involucradas en el proceso de decisión de la libre competencia.

Esta encuesta, como toda encuesta, es una fotografía. Es una toma que se realizó en el momento en que se hizo la encuesta, es decir, a fines del año 2022.

Esta fotografía puede mutar a algo totalmente distinto y en un corto tiempo. Eso nos lleva a recordar esa lúcida frase de Bill Kovacic: “It takes a long time to climb a tall mountain; the descent from a misstep generally is much faster” (Lifecycles of Competition Systems, con Marianela Lopez-Galdos, 2016).

Perú: Un modelo en construcción

Los resultados de la encuesta son muy positivos. Revela una institucionalidad que funciona razonablemente bien, al menos en la percepción de quienes tienen un trabajo frecuente con Indecopi. Esto es destacable en el contexto: (1) del deterioro que han sufrido otras instituciones gubernamentales en los últimos años, producto de la compleja situación política que se viene viviendo en el país desde hace más de 5 años (y en los que hemos tenido 6 Presidentes de la República); y (2) de las presiones que ha debido soportar Indecopi para la adopción de medidas ajenas a sus objetivos por parte de algunas autoridades con visiones diferentes respecto del rol del Estado en los mercados.

Pese a que los vientos han sido turbulentos, Indecopi ha logrado mantener el rumbo. Esto probablemente se debe en parte a un diseño institucional que: (1) separa la función política y el manejo administrativo de la institución —a cargo del Presidente del Consejo Directivo de Indecopi que “reina pero no gobierna”—de las labores estrictamente funcionales —a cargo de la Dirección[1], Comisión[2] y Tribunal[3]—;  y (2) permite integrar como miembros de la Comisión y del Tribunal a personas cuya fuente principal de ingresos no depende del Estado, lo que les permite gozar de un mayor grado de independencia en la toma de sus decisiones.  Este diseño permite cierto “blindaje” y aislamiento de la autoridad respecto los procesos políticos.

Pero el diseño no explica todo; la gente también cuenta. Este resultado también se debe al grupo humano que ha tenido a su cargo el trabajo de todos los días en Indecopi y que ha logrado profesionalizarse en los últimos tiempos. La encuesta lo refleja muy bien en las respuestas a las preguntas vinculadas a la seriedad y profesionalismo percibido en la actuación de la autoridad.  En todas sus áreas de actuación (i.e., investigación de conductas anticompetitivas/fiscalización del cumplimiento de sentencias o resoluciones; advocacy/estudios de mercado; y control de operaciones de concentración), se registran los promedios más altos (6,08; 6,31; y 6,46 respectivamente, de un total de 7) en la comparación con las otras autoridades de la región evaluadas (Chile, Colombia y Ecuador). Esta percepción se resume muy bien en la evaluación sobre el manejo de la información confidencial a la que se tiene acceso en el transcurso de sus actividades (“Nivel de resguardo de la información confidencial o reservada entregada por sus clientes durante los procedimientos”). Los resultados obtenidos comparativamente son también bastante elevados: Dirección (6,42), Comisión (6,46) y Tribunal (6,42).

Al menos en la percepción de quienes tienen un trabajo frecuente con Indecopi, podemos decir que tenemos una institución que actúa de manera independiente, y está centrada en su objetivo de proteger la competencia. Resulta destacable la calificación recibida respecto al grado de independencia en sus actuaciones. La Dirección (5,65), Comisión (5,58) y Tribunal (5.54) reciben todos una puntación bastante positiva, sólo superada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (6.18) y la Fiscalía Nacional Económica (5.71) de Chile. Respecto del nivel de influencia que tienen intereses o criterios distintos al derecho de competencia en los diferentes órganos, estos parecen no tener mucho espacio o influencia en las decisiones de la Dirección (3,77), Comisión (3,85) o Tribunal (3,92).

A nivel de desempeño, la actividad de la Dirección (órgano fiscalizador y de supervisión) en las distintas áreas de trabajo (i.e., investigación de conductas anticompetitivas/fiscalización del cumplimiento de sentencias o resoluciones; advocacy/estudios de mercado; y control de operaciones de concentración) ha obtenido las mejores calificaciones en el comparativo con el resto de autoridades evaluadas (5,5; 5,62; y 5,96, respectivamente). Es interesante destacar que este desempeño positivo no se ha concentrado en actividades donde era esperable una mejor performance, como el control de concentraciones de reciente lanzamiento (“escobita nueva barre bien”); la calificación positiva es transversal a todas las actividades desarrolladas por la autoridad.

En términos generales, esta performance termina reflejándose positivamente en la percepción sobre el grado de disuasión general que produce la actual institucionalidad de competencia. Perú registra un resultado (5,27) superior al que se registra en Colombia (4,52) y Ecuador (4,29), siendo ligeramente inferior al que se registra en Chile (5,47). Respecto del grado de efectividad para detectar la existencia de carteles, Perú registra un mayor grado de efectividad (5,27) en el comparativo con las otras autoridades analizadas. Y en cuanto al grado de disuasión de las sanciones, Perú posee el mejor rendimiento entre los países de la región que cubre el estudio (5,91).

Espacios para mejorar

Sin duda los resultados son positivos Pero hay aspectos que mejorar. Por razones de espacio, a continuación menciono sólo tres aristas que surgen de los resultados de la encuesta.

Primero: Afectación de clemencia por criminalización

El indiscutible éxito alcanzado por Indecopi en la persecución de carteles en los últimos 8 años ha estado directamente asociado con el mecanismo de clemencia. Gracias a este mecanismo se ha logrado desarticular y sancionar prácticas de este tipo en diferentes mercados (p. ej., papel higiénico, construcción de carreteras, transporte marítimo de vehículos). La criminalización de las conductas anticompetitivas hecha a mediados del 2020—a través del restablecimiento del artículo 232 del Código Penal—ha afectado negativamente los incentivos para recurrir a este tipo de instrumentos. Ello, toda vez que los beneficios ofrecidos por el programa administrado por Indecopi no alcanzan a las eventuales sanciones penales que correspondan.

La encuesta revela una coincidencia en los operadores respecto al impacto negativo generado por la criminalización reciente de las conductas anticompetitivas en relación con los incentivos a utilizar el beneficio de clemencia. Al ser preguntados por dicho impacto (“En base a su experiencia profesional, ¿cuál ha sido el impacto de la criminalización de la colusión (art. 232 del Código Penal) en los incentivos a utilizar el beneficio de la clemencia?”) un 76,9% opina que esto ha sido negativo.  En contraste, ante una pregunta similar, el 70,45% de los encuestados en Chile —país que reintrodujo la sanción penal por este tipo de conductas el año 2016—mencionó que el efecto habría sido positivo o neutro.

Conviene destacar que también una mayoría de encuestados tiene la percepción de que la criminalización no conducirá a penas efectivas a los responsables. Al ser preguntados por esa probabilidad (“¿Cuál es el grado de probabilidad de que exista a futuro una eventual condena por el delito a que se refiere el art. 232 del Código Penal?”) el 61,85% considera que ésta es regular/baja/muy baja. En contraste, ante la misma pregunta, en Chile se obtiene una percepción diferente: un 56,8% opina que la probabilidad es alta/muy alta.  Es probable que esta percepción se vincule con las características del proceso penal en Chile: este sólo puede iniciarse una vez concluida la fase administrativa y a iniciativa de la Fiscalía Nacional Económica.

La reintroducción de la sanción penal en Perú ha generado un debilitamiento de los instrumentos disponibles para perseguir y sancionar este tipo de infracciones. Debiera explorarse la posibilidad de ajustar: (i) la tipificación de las infracciones sancionables penalmente—para limitarlo a conductas más graves bajo la regulación de competencia—, (ii) el procedimiento a través del cual se gatilla el inicio del procedimiento penal —dejando la iniciativa en manos de Indecopi luego que finalice el procedimiento en su fase administrativa—y (iii) el alcance de los beneficios otorgados por Indecopi bajo el régimen de clemencia—de forma que cubra también a las eventuales sanciones penales-.

Segundo: Rendición de cuentas en cuestión

En la encuesta destaca el nivel de deferencia de las instancias revisoras respecto de las decisiones de los órganos especializados. En comparación, Perú posee el mayor nivel de deferencia o concordancia de los “Decisores o revisores especializados en Libre Competencia” (Tribunal/Comisión) con respecto de “Otros órganos especializados” (Comisión/Dirección), con un promedio de 5,5.  Lo mismo sucede en relación con los “Revisores no especializados en Libre Competencia” (Poder Judicial) con respecto de los “Decisores o revisores especializados en Libre Competencia” (Tribunal de Indecopi) con un promedio incluso mayor (5,69). Este resultado contrasta con los resultados que se registran en Chile, país que alcanza los menores niveles de deferencia o concordancia, con un promedio de 4,86 y 2,73 respectivamente. Mientras en Chile, la probabilidad de que una recomendación o fallo de la autoridad especializada sea revocado o modificado por un superior jerárquico es alta, en el Perú sucede todo lo contrario.

A juzgar por el resultado de la encuesta, en el Perú existiría—al menos en la percepción de los operadores— una “cadena de confirmaciones” respecto de lo decidido a nivel de la primera instancia y en especial a lo recomendado por la Dirección. El nivel de concordancia de la Comisión respecto de las recomendaciones de la Dirección (“Nivel de concordancia de las decisiones de la Comisión, respecto de las recomendaciones de la Dirección”) es de 5,96, muy superior al que se identifica en la relación del Tribunal frente a las decisiones de la Comisión (5,04) o del Poder Judicial respecto a las decisiones del Tribunal del Indecopi (5,69). En Chile, el nivel de concordancia entre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscalía Nacional Económica es menor (4,86) al que se registra en Perú.

Esto no parece una buena noticia. Evidencia una debilidad del sistema institucional peruano. La ausencia de funcionarios dedicados a tiempo completo y de manera exclusiva  en los órganos revisores (Comisión y Tribunal) podría estar afectando su capacidad de supervisión y control respecto de las decisiones o actos sometidos a su revisión. No parece una simple coincidencia que un menor nivel de deferencia o concordancia respecto de los “Decisores o revisores especializados en Libre Competencia” se registre en Chile, país en donde el Tribunal a cargo de auditar las actividades de la Fiscalía Nacional Económica está integrado por vocales a dedicación exclusiva. Otro factor que podría también estar afectando esta capacidad de control sería la falta de una separación orgánica entre la Dirección y la Comisión. No es de extrañar que se registre en Chile un menor nivel de concordancia entre el Tribunal y la Fiscalía Nacional Económica, instituciones que no sólo son orgánicamente diferentes, sino que operan con personal e infraestructura independiente.

A juzgar por la percepción de los operadores encuestados, el Poder Judicial prácticamente no juega rol alguno en la supervisión de las decisiones de las autoridades especializadas. No debe sorprender que al ser preguntados por el “Nivel de utilidad de las decisiones de la autoridad (resoluciones, fallos e informes) para prestar asesoría a sus clientes en materia de Libre Competencia” se registre un 3,38 al referirse a las decisiones del Poder Judicial; resultado que contrasta con el 6,08 que se obtiene en referencia a la producción de la Dirección. Ni siquiera existe un mecanismo sistematizado de acceso público a los pronunciamientos judiciales de asuntos que son objeto de revisión judicial.

La ausencia de un mecanismo efectivo de rendición de cuentas podría afectar a futuro la performance del sistema. Como están las cosas, la operación y performance del sistema parece depender exclusivamente de lo que suceda a nivel de la Dirección.  El sistema resulta de esta forma muy vulnerable al cambio de personas y equipos de la Dirección. Debería evaluarse reformas estructurales para permitir contar con la presencia de algunos (no todos) comisionados/vocales a tiempo completo, así como una separación orgánica entre la Dirección y la Comisión.

Tercero: Garantías de debido proceso

Una pregunta única en la sección de Perú buscó indagar por el respeto al debido proceso durante los procedimientos a cargo de Indecopi. En los últimos años, algunos operadores han señalado que la falta de separación orgánica entre la Dirección y la Comisión podría afectar las garantías a un debido proceso que corresponde a quienes son investigados por prácticas anticompetitivas. Ello toda vez que la Dirección, además de conducir toda la etapa instructiva del procedimiento, asiste y da soporte a la Comisión en la revisión de sus propias actuaciones.

Los resultados de la encuesta, si bien no revelan un problema serio a este nivel, muestran una preocupación al respecto. Al ser preguntados sobre el nivel de garantías ofrecidas (“Nivel de resguardo de las garantías de los afectados durante los procedimientos (garantía de un debido proceso)” los operadores hacen una ligera diferencia entre lo que sucede a nivel del Tribunal (5,12), y lo que sucede a nivel de la primera instancia: Comisión (4,92) y Dirección (4,96). Existiría una percepción de que estas garantías se debilitan en los procesos ante la Comisión consistente con una lectura del tipo “el suelo no está parejo”.

Esta percepción del problema también podría verse reflejada en las respuestas a la pregunta respecto del nivel de concordancia de la Comisión respecto de las recomendaciones de la Dirección (“Nivel de concordancia de las decisiones de la Comisión, respecto de las recomendaciones de la Dirección”). El nivel alcanzado para esta relación (5,96) es muy superior al que se identifica en la relación del Tribunal frente a las decisiones de la Comisión (5,04) o del Poder Judicial respecto a las decisiones del Tribunal del Indecopi (5,69).

Si bien se han implementado en los últimos años algunas medidas internas a nivel de la Dirección para enfrentar este tipo de percepciones —por ejemplo, asignación de equipos independientes para el soporte a la Comisión en su labor de supervisión del trabajo de la Dirección— debería evaluarse seriamente alguna forma de separación orgánica entre las funciones de instrucción de la Dirección y las funciones resolutorias a cargo de la Comisión.

Hay espacio para la mejora. Veremos qué pasa en la siguiente encuesta.

[1] Dirección Nacional de Investigación y de Promoción de la Libre Competencia, antes Secretaría Técnica.

[2] Comisión de Defensa de la Libre Competencia.

[3] Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual.

Aproximaciones constructivas a la protección de la competencia en Colombia: Una revisión del Informe Deloitte 2023

En lo que va corrido de la primera mitad del siglo XXI, el derecho de la competencia ha tenido un desarrollo prolífero en Colombia. Las decisiones tomadas por la autoridad de competencia han impactado en los mercados y ello, a su turno, ha sido la semilla del desarrollo de una cultura organizacional y productiva al interior de las empresas, que refleja conductas tendientes a la protección de la competencia concebida desde una perspectiva social, económica y colectiva. Si bien desde 1959 el ordenamiento jurídico colombiano incorporó un régimen de protección de la competencia, es desde el año 2009 que se consolidó una institucionalidad que, unida a una sustancial capacidad sancionatoria, ha marcado la importancia y cultura de la libre competencia en el país.

Recientes estudios promovidos por el CentroCompetencia – CeCo – de la Universidad Adolfo Ibáñez de Santiago de Chile, sobre la percepción de las autoridades rectoras del régimen de la competencia en Chile, Colombia, Ecuador y Perú, en colaboración con la Universidad San Francisco de Quito, la Universidad del Pacífico de Lima y la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá[1], dan cuenta de la visión que tienen los abogados con mayor reconocimiento en este campo respecto del rol de la institucionalidad y la forma como las autoridades de Protección de la Competencia ejecutan su actividad.

Para el caso de Colombia, treinta y tres (33) profesionales del derecho respondieron una encuesta de percepción de aproximadamente ochenta (80) preguntas sobre el estado de la competencia, la institucionalidad, su independencia, efectividad, capacidad disuasoria, predictibilidad, celeridad, entre otras, que nos invitan a presentar algunos de los resultados más relevantes y que pueden contribuir al mejoramiento de esta disciplina en el país.

El régimen de libre competencia en Colombia

El régimen de libre competencia en Colombia consta de diferentes autoridades administrativas que se encargan de su aplicación en diferentes grados. Así, nos encontramos con la autoridad general de libre competencia, que es la Superintendencia de Industria y Comercio, responsable de la aplicación y promoción de la competencia para todos los sectores de la economía, con la excepción de dos sectores: (i) el aeronáutico, tanto en materia de acuerdos restrictivos como de concentraciones empresariales (ambos a cargo de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil; ver nota CeCo de G. Sossa), y (ii) el financiero, aunque solo para asuntos de concentraciones empresariales (a cargo de la Superintendencia Financiera).

En materia de competencia desleal, la entidad responsable de la aplicación administrativa y sancionatoria es exclusivamente la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, a diferencia del régimen de libre competencia, la competencia desleal tiene una mayor actividad litigiosa ante los jueces y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, que ejerce funciones judiciales al interior de un ente administrativo por autorización legal (ver nota CeCo de J. Jaeckel y C. Montoya).

Lo anterior genera que existan diferentes vías para la protección y control de las decisiones, como de las sentencias sobre derecho de la competencia. Los jueces administrativos (i.e., jueces, tribunales administrativos y Consejo de Estado) atienden el medio de control de nulidades o de nulidades y restablecimiento del derecho, entre otras acciones, que se elevan en contra de las decisiones de las autoridades administrativas, mientras que los jueces civiles (i.e., jueces, tribunales civiles y Corte Suprema) resuelven las acciones y recursos en contra de las sentencias de competencia desleal.

Los resultados del estudio de percepción de CeCo y Deloitte

Del estudio de precepción sobre las autoridades de libre competencia elaborado por CeCo y Deloitte, en Colombia se destaca lo siguiente.

Sobre la percepción de la disuasión general que produce la actual institucionalidad de Libre Competencia, se destaca una calificación de 4.52/7, esto es, los abogados en su mayoría consideran que la institucionalidad en Colombia genera disuasión. En un estudio comparado con los países donde se elaboró una encuesta similar, la institucionalidad de libre competencia que genera mayor disuasión es la de Chile (5.45/7), seguido de Perú (5.27/7), mientras que Ecuador (4.29/7) se encuentra por debajo del promedio de Colombia.

Al evaluar el grado de independencia que se observa en las actuaciones de las diferentes instituciones relacionadas con el régimen de competencia, en Colombia las autoridades que gozan de mayor confianza son las judiciales, mientras que las administrativas reciben una percepción media o baja, salvo la Superintendencia Financiera. Esto es, los jueces y tribunales civiles (5.55/7) tienen una percepción alta de independencia, al igual que los jueces y tribunales administrativos (5.48/7), la Corte Suprema, Sala Civil (5.73/7) y el Consejo de Estado (5.45/7), mientras que la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (3.79/7) no cuenta con la misma percepción que las demás autoridades judiciales.

Por su parte, las autoridades administrativas, en su mayoría, no cuentan con una precepción alta de independencia, esto es, el Superintendente de Industria y Comercio (3.73/7), el Delegado para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (3.12/7) y la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (3.24/7) (al respecto, ver artículo de G. Ibarra y A. Ibarra). Sin embargo, entre las autoridades administrativas, la que mejor calificación obtuvo fue la Superintendencia Financiera (4.21/7).

Sobre la percepción en la profundidad del análisis económico en sus decisiones, las autoridades mejor evaluadas en Colombia son la Superintendencia Financiera y el Delegado para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (ambos 4.39/7), seguido por el Superintendente de Industria y Comercio (4.09/7), mientras que entre las autoridades administrativas la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil obtiene la percepción más baja (3.36/7). En materia judicial, la percepción es baja para todos: Corte Suprema, Sala Civil (3.21/7), Consejo de Estado (3.12/7), Jueces y Tribunales Administrativos (2.97/7), Jueces y tribunales Civiles (2.91/7), siendo la más baja la del Delegado para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (2.82/7).

Respecto a este mismo factor (profundidad del análisis económico), en comparación con Chile, tanto la Fiscalía Nacional Económica (5.47/7) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (5.57/7) obtienen buenas calificaciones, a diferencia de la Corte Suprema de dicho país (2.67/7), que obtiene una calificación más baja que la de Colombia. En igual sentido, en Perú, las autoridades administrativas tienen una percepción de alta profundidad del análisis económico en sus decisiones: la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (5.50/7), la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (5.31/7), el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (5.12/7); mientras que el Poder Judicial (2.81/7) sigue la misma tendencia de percepción que en los otros países, en comparación con las autoridades administrativas especializadas. Ecuador, por su parte, presenta una percepción inferior a la de Colombia: Superintendencia de Control del Poder de Mercado (3.86/7), Comisión de Resolución de Primera Instancia (3.14/7) y Corte Constitucional (3.50/7).

En relación con la percepción de resguardo de las garantías de los afectados durante los procedimientos, en Colombia, los jueces están mejor valorados que las autoridades administrativas. Así, la mejor percepción la tiene la Corte Suprema, Sala Civil (5.09/7), seguida por el Consejo de Estado, los jueces y tribunales administrativos y los Jueces y tribunales civiles (todos 4.91/7), mientras que la Delegado para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la percepción más baja entre todos ellos (3.97/7). En materia administrativa, la mejor percepción la ostenta el Superintendente Financiero (4.39/7), seguida por la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (3.70/7) y con las percepciones más bajas se encuentran el Superintendente de Industria y Comercio (2.91/7) y el Delegado para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (2.85/7).

Atendiendo a la percepción sobre los niveles de deferencia de las decisiones del Consejo de Estado (5.12/7) como de los jueces administrativos (4.94/7) respecto de la Superintendencia de Industria y Comercio, ambos son altos. En Perú, la percepción sobre los niveles de deferencia de las decisiones del Poder Judicial respecto al Tribunal de Defensa de Competencia y de Propiedad Intelectual (5.69/7), como de las decisiones del Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual, respecto de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (5.04/7) es más alta que en Colombia. Sin embargo, en Ecuador el nivel de deferencia de las decisiones de los jueces de justicia ordinaria respecto a la Comisión de Resolución de Primera Instancia (4.50/7), como de las decisiones de la Corte Constitucional respecto a la Comisión de Resolución de Primera Instancia (4.43/7) es más baja, como también sucede en Chile, donde el nivel de deferencia de las decisiones de la Corte Suprema respecto al análisis del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2.73/7) es sustancialmente más bajo que en Colombia (al respecto, ver investigación CeCo sobre deferencia).

En definitiva, reconociendo que la presente columna de opinión no agota todo el estudio elaborado por el CeCo, sino algunos de los criterios preguntados que llaman nuestra atención, observamos que el trabajo adelantado es un insumo de la mayor importancia para abrir espacios de diálogo que permitan mejores discusiones, análisis y evaluaciones del derecho de la libre competencia en Colombia como en la región.

[1] El estudio en referencia se titula: “Informe de Resultados, Estudios sobre la percepción de las autoridades de Libre Competencia en Chile, Colombia, Ecuador y Perú”. El documento presenta la percepción recopilada de 122 abogados, 33 de ellos colombianos, listados en la categoría “Competition/Antitrust” de los rankings de Chambers and Partners y The Legal 500 para el año 2022.

Informe Deloitte 2023: Estudio sobre la percepción de la autoridad de competencia ecuatoriana

Introducción

En el año 2011, Ecuador adoptó su primera ley de competencia, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM). La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM), creada por la LORCPM, fue instituida en 2012.

Estos primeros años pueden separarse en dos grandes momentos. El primero, desde la creación de la SCPM hasta mediados 2018, se caracterizó por la búsqueda del lugar que una agencia de competencia debe ocupar dentro de un Estado que confiaba menos en el libre mercado y más en la participación directa en la economía. Una segunda fase puede distinguirse desde finales de 2018, con la llegada de Danilo Sylva a la cabeza de la SCPM.

Esta segunda etapa ha visto la maduración de la agencia, un arduo trabajo de institucionalización y, por último, la búsqueda de identidad jurídica frente a una ley diseñada para proteger fines contradictorios. Este segundo momento ha traído discusiones profundas sobre cuál es el grado de intervención suficiente para corregir de una manera efectiva las distorsiones a los mercados, a la vez que se respeten los derechos de los investigados y las inevitables consecuencias del proceso competitivo.

Estas complejas conversaciones se producen a la luz del contradictorio marco conceptual que nos da la ley y son perfectamente retratadas por las recientes modificaciones al reglamento de la LORCPM (Ver notas CeCo “Recientes cambios al reglamento a la ley ecuatoriana de competencia” y “la persecución de la colusión en Ecuador: una lucha polarizada”). De un lado, la SCPM busca ampliar sus facultades a través de la interpretación de la ley y alivianar sus cargas procesales, resultando en más sanciones e intervención. De otro, el gobierno, con una marcada tendencia pro libre mercado, intenta limitar esas facultades, que entiende excesivas.

En esta pugna que, por supuesto, no es exclusiva de la realidad ecuatoriana, el estudio de CeCo es una herramienta muy útil que nos permite darle una mirada a las percepciones que los practicantes tienen de la agencia. A continuación, algunos de los hallazgos más importantes.

Sobre los practicantes

Antes de hablar sobre las opiniones de los practicantes, veamos en términos generales quiénes fueron los entrevistados.

Las cifras de Deloitte revelan que los encuestados en Ecuador son comparativamente jóvenes: el 64% tiene 45 años o menos, ninguno con más de 55 años. También, es un grupo diverso, con 29% de mujeres (delante de Colombia y Chile).

De otro lado, es un grupo menos especializado, con solamente el 29% respondiendo que dedican más del 76% de su tiempo a asuntos de libre competencia, el más bajo de todos los países que forman parte del estudio. En este rubro, Ecuador está muy lejos de Chile, el líder, donde más de la mitad de los encuestados se dedican exclusiva o casi exclusivamente a la materia.

Ahora, sobre sus opiniones.

Sobre la SCPM

La agencia ecuatoriana es la de nota más alta en celeridad de procesos, con un promedio alto para todas las intendencias, encabezadas por la de concentraciones económicas. También, vemos confianza por parte de los practicantes en que las cortes revisarán adecuadamente las decisiones de la agencia, lo que es un elemento esencial para que el régimen funcione adecuadamente y genere seguridad.

Asimismo, los encuestados afirman que la SCPM hace un buen trabajo en la detección de abusos de poder de mercado y que seleccionan casos de estudio adecuados para trabajo de abogacía.

Por otra parte, la percepción de los practicantes es que la labor disuasiva de prácticas anticompetitivas (que comprende más que la sola actividad de la agencia) es comparativamente baja. Hay una percepción que esa disuasión necesita trabajarse especialmente en carteles, donde entienden que el sistema no es suficientemente predecible. En estos rubros, la SCPM ha hecho un gran trabajo en los últimos años, creando un régimen de multas estrictas pero claras, y asegurando la confidencialidad del proceso de delación; sin embargo, lamentablemente todavía están ahí las cicatrices del caso Kimberly Clark, probando lo difícil que es reconstruir la confianza perdida (Ver notas CeCo “Clemencia en Ecuador, Colombia y Perú: el disruptivo Caso Kimberly-Clark” y “La delación compensada y los bajos costos de la colusión en Ecuador”).

Por último, los encuestados creen que la profundidad del análisis económico y jurídico de la agencia ecuatoriana, junto con su nivel de actualización, tienen espacio de mejora. Desde CeCo Ecuador, leemos esto como una consecuencia natural de un régimen joven, donde tanto la autoridad como los practicantes están en un proceso de sofisticación que solo puede resultar de la experiencia de tratar casos complejos. Si acaso, esto demuestra la necesidad de profundizar un diálogo profesional y académico.

En general, la encuesta sobre percepciones deja varios puntos que continuarán alimentando el debate del régimen más joven de todos los encuestados, y es un gran aporte académico que nos invita a seguir discutiendo. Invitamos a todos a leerlo.