Últimos proyectos de ley en EE.UU.: fusiones, avisaje digital y especulación de precios

13.07.2022

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Claves

Durante el último año, congresistas demócratas y republicanos han presentado diversos proyectos de ley enfocados en libre competencia.
La “Prohibiting Anticompetitive Mergers Act of 2022” busca prohibir las fusiones entre ciertas empresas y otorgar más facultades a las agencias de libre competencia a la hora de evaluar operaciones de concentración.
La “Competition and Transparency in Digital Advertising Act” busca eliminar los conflictos de interés en empresas que participen en el mercado de avisaje digital.
Y la “Price Gouging Prevention Act of 2022” busca evitar las alzas de precios tras eventos atípicos que afecten a los mercados.

Keys

During the last year, democrats and republicans have proposed a series of antitrust bills before the US congress.
The “Prohibiting Anticompetitive Mergers Online Act” seeks to prohibit certain mergers and acquisitions and to give more authority to the Federal Trade Commission and the Department of Justice to review them.
The “Competition and Transparency in Digital Advertising Act” seeks to eliminate conflicts of interest among companies that participate in the sale and purchase of digital advertising.
And the “Price Gouging Prevention Act of 2022” tries to prevent price gouging after any change resulting from an atypical disruption in any market.

Durante el último año, tanto congresistas republicanos como demócratas han presentado diversos proyectos de ley ante el Congreso estadounidense, que buscan introducir cambios en materia antimonopolio o regulación económica. Estos se suman a una serie de otros proyectos que analizamos en la nota “EE.UU.: Avalancha de proyectos de ley que apuntan a las Big Tech”.

Los proyectos, que se encuentran en tramitación simultánea tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes, son los siguientes:

“Prohibiting Anticompetitive Mergers Act of 2022” (PAM), que busca establecer nuevas facultades para las agencias de competencia a la hora de evaluar fusiones y prohibir fusiones entre determinadas empresas que resultarían en mercados altamente concentrados.
“Competition and Transparency in Digital Advertising Act” (CTDA), que busca regular el mercado de avisaje digital, eliminando los conflictos de interés que las empresas que participen en él puedan tener al momento de vender o comprar anuncios y espacios publicitarios.
“Price Gouging Prevention Act of 2022”, que busca evitar las alzas artificiales de precios luego de eventos que puedan afectar a los mercados, como casos de emergencia nacional o internacional.

A continuación, explicamos cuál es el contenido de estos nuevos proyectos, quienes los han presentado y qué cambios podrían significar para la política antitrust estadounidense.

Operaciones de concentración: Más prohibiciones y mayores facultades para las agencias

La Prohibiting Anticompetitive Mergers Act of 2022 (o PAM) se presentó el día 16 de marzo de 2022 ante el Senado por la Senadora Elizabeth Warren (Partido Demócrata) y ante la Cámara de Representantes por el Representante Mondaire Jones (Partido Demócrata).

La ley propuesta busca modificar la Clayton Act (Title 15 U.S. Code § 12-27) y permitir que la Federal Trade Commission (FTC) y el Department of Justice (DOJ) prohíban operaciones de concentración que se consideren anticompetitivas, implementar procedimientos para investigar retrospectivamente operaciones y terminar con operaciones finalizadas que tengan efectos anticompetitivos, entre otras.

Sin embargo, a diferencia de otros proyectos con apoyo bipartidista, este tendría menos chances de avanzar, ya que hasta la fecha no ha logrado recibir el respaldo de legisladores del Partido Republicano.

Operaciones de concentración prohibidas por ley

Específicamente, el proyecto busca otorgar a las agencias las facultades para prohibir operaciones de concentración que cumplan ciertos requisitos: (i) que estén avaluadas en más de US$5.000 millones; (ii) que resulten en una participación de mercado mayor al 33% o 25% en el mercado laboral, si la empresa es un empleador; y (iii) que resultarÍan en mercados altamente concentrados, en donde el Índice de Herfindhal Hirschman (HHI) sería mayor a 1.800 o el incremento del HHI sería mayor a 100 en el mercado relevante de la operación.

El proyecto de ley también otorgaría a las agencias la facultad de prohibir operaciones en primera instancia, sin necesidad de esperar a una orden judicial, y la facultad de prohibir la adquisición de otras empresas a aquellas compañías que cuenten con antecedentes de violaciones a leyes antimonopolios en los últimos diez años.

Análisis de operaciones ya perfeccionadas

Por último, la ley permitiría que las agencias de competencia analicen los efectos anticompetitivos de operaciones de concentración finalizadas desde enero del año 2000, y requerir la disolución de operaciones u ordenar otro tipo de remedio para restaurar la competencia o disminuir los efectos anticompetitivos, en el caso de que la FTC u otra autoridad determine que: (i) luego de la adquisición, la entidad resultante posee 50% de la participación del mercado relevante; (ii) la adquisición resultó en un HHI mayor a 2.500 en cualquier mercado relevante y un incremento del HHI por más de 200 en dicho mercado; (iii) la adquisición dañó materialmente a la competencia; y (iv) la parte adquirente no justificó apropiadamente la adquisición o la operación no cumplió con los beneficios que la adquirente alegó en su justificación, entre otras.

Al respecto, cabe mencionar que la revisión ex post de fusiones todavía sigue sujeto a un álgido debate a nivel comparado (al respecto, revisar Nota CeCo “OCDE: Revisando fusiones ex post — experiencias, recomendaciones y desafíos”).

Avisaje digital: La limitación de conflictos de interés

El proyecto de ley Competition and Transparency in Digital Advertising Act (CTDA) fue presentado el día 19 de mayo de 2022 por el Senador Mike Lee (Partido Republicano) y el Representante Ken Buck (Partido Republicano).

La propuesta modificaría la Clayton Act (Title 15 U.S. Code § 12-27) y busca eliminar conflictos de interés que puedan surgir cuando una empresa es propietaria de más de una parte de un ecosistema del avisaje digital (al respecto, revisar Nota CeCo “Ecosistemas digitales y competencia: Día de la Competencia OCDE 2021”).

El proyecto se dirige a empresas que realicen un intercambio de avisaje digital o “digital advertising exchange”, es decir, aquellas empresas que constituyen, mantienen o proveen un mercado que facilita la comunicación entre compradores y uno o más vendedores de anuncios publicitarios, o bien, aquellas empresas que suelan cumplir con estas funciones.

También, busca regular a “corredores de publicidad” que asisten al emparejar a vendedores y compradores de avisaje digital, ofreciendo servicios o programas —software— especializados, diferenciando entre aquellos que ofrecen servicios a vendedores (“sell-side brokerage”) y compradores (“buy-side brokerage”) de avisaje digital.

Conductas prohibidas

La CTDA busca prohibir que una empresa que obtenga más de US$20.000 millones operando una plataforma de intercambio de avisaje digital o de corretaje de publicidad durante el año calendario inmediatamente anterior sea propietaria de:

Un servicio de intercambio de avisaje digital, si al mismo tiempo es propietaria de un servicio de corretaje de publicidad o vende espacios publicitarios digitales;
Un corredor de publicidad, que se encargue al mismo tiempo de ofrecer servicios o programas tanto a compradores como a vendedores de avisaje digital; o
Un corredor de publicidad que ofrezca sus servicios o programas a compradores o vendedores, si también vende o compra espacios publicitarios digitales.

Obligaciones

Además, el proyecto establece obligaciones para toda empresa que obtenga más de US$5.000 millones operando en una plataforma de intercambio de avisaje digital como corredor de publicidad durante el año calendario inmediatamente anterior.

Una de las obligaciones que el proyecto establece es actuar en el mejor interés de sus clientes, sin priorizar sus intereses personales. A su vez, obliga a que corredores de publicidad busquen los mejores términos posibles en cada transacción. Asimismo, contempla obligaciones de transparencia: en caso de que un cliente lo solicite, los corredores de publicidad deberán entregar información suficiente que permita comprobar que está cumpliendo con sus obligaciones.

Especulación de precios: Prohibiciones y presunciones

El proyecto de ley Price Gouging Prevention Act of 2022 (PGPA)se presentó el día 12 de mayo de 2022 ante el Senado por la Senadora Elizabeth Warren (Partido Demócrata) y ante la Cámara de Representantes por la Representante Janice Schakowsky (Partido Demócrata).

El proyecto busca prohibir las alzas artificiales de precios o “price gouging” y aumentar las facultades de la FTC para requerir a empresas infractoras. De acuerdo con la Senadora Warren, este proyecto autorizaría a la FTC a investigar y sancionar alzas en los precios en diversos mercados, como alimentos y combustibles.

Conductas prohibidas

La PGPA busca prohibir que una empresa ofrezca un bien o servicio a un precio excesivo durante un “shock de mercado excepcional”. Este es definido como cualquier cambio o amenaza inminente de cambio en el mercado de un bien o servicio, como resultado de un desastre natural, fallas de energía eléctrica u otra fuente de energía, huelga, desorden público, guerra, acciones militares, emergencia nacional o internacional, emergencia de salud pública o cualquier otra causa de una interrupción en un mercado.

Sin embargo, esta prohibición no se aplicaría a empresas cuya matriz o empresa controladora obtenga ganancias anuales por menos de US$100 millones —valor que la FTC ajustaría anualmente— y demuestre que el incremento de precios se atribuye a un alza de costos que no se encuentren bajo el control de la empresa.

Presunciones

El proyecto establece que se presumirá una infracción a la prohibición de especulación de precios cuando una empresa:

Tenga una ventaja injusta durante un “shock de mercado excepcional”; o
Utilice los efectos o circunstancias relacionadas al “shock de mercado excepcional” como un pretexto para aumentar precios y venda sus bienes o servicios a un precio excesivo, en comparación con: (i) el promedio de precio al que el bien o servicio se vendía por la competencia durante los tres meses anteriores al evento que provocó el “shock de mercado excepcional”; o (ii) el precio promedio al que la empresa vendía el bien o servicio durante los tres meses anteriores al evento que provocó el “shock de mercado excepcional”.

Cabe recordar que la regulación del denominado “price gouging” volvió a recobrar importancia sobre todo a partir de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19 (ver nota CeCo, aquí). Fuera de Estados Unidos, una de las discusiones que trae aparejada esta figura es la determinación de si acaso la legislación de libre competencia, a través de la figura de los precios excesivos, podría hacerse cargo de escenarios de aumentos explosivos de precios en tiempos de emergencia.