EE.UU.: Avalancha de proyectos de ley que apuntan a las Big Tech

El pasado 23 de junio, la Comisión Judicial de la Cámara de Representantes del Congreso de Estados Unidos aprobó cinco proyectos de ley que podrían transformar radicalmente el modelo de negocio de las grandes digitales, hoy en la mira de gobiernos y autoridades en diversos países.

Las iniciativas legislativas -que cuentan con apoyo bipartidista- buscan abordar los problemas competitivos identificados en el reporte de 450 páginas sobre mercados digitales publicado en octubre del año pasado por el subcomité antimonopolio de la Cámara de Representantes, luego de 16 meses de investigación (ver nota CeCo, aquí).

Los proyectos son los siguientes:

• “Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching (ACCESS) Act”, el cual busca facilitar que los usuarios puedan abandonar una plataforma y trasladar sus datos a empresas competidoras;
• la “American Choice and Innovation Online (ACIOC) Act” que prohíbe conductas discriminatorias de las plataformas digital;
• la “Ending Platform Monopolies (EPMA) Act”, que busca impedir que las plataformas aprovechen su control sobre diversas líneas de negocios para debilitar la competencia;
• la “Platform Competition and Opportunity (PCO) Act”, la cual permite bloquear las adquisiciones por parte de plataformas dominantes de potenciales competidores o que compiten en la venta del mismo producto; y
• la “Merger Filing Fee Modernization (MFFMA)Act” que aumenta el presupuesto de las autoridades de competencia y las tarifas pre-fusión.

¿A qué plataformas aplicarán las leyes?

Las agencias de competencia -la Federal Trade Commission (FTC) o el Departamento de Justicia (DOJ, por sus siglas en inglés)-, serán las encargadas de designar a las “plataformas cubiertas” (plataformas), en base a ciertos umbrales. En este aspecto, la nueva regulación se asemeja a las propuestas que ya se han planteado en Alemania, la Comisión Europea y Reino Unido para controlar la conducta de las plataformas.

Los requisitos para su designación son (i) que cuenten con al menos 50.000.000 usuarios y 100.000 negocios activos mensualmente en EE.UU.; (ii) que posean ventas anuales o una capitalización de mercado mayor a USD $600.000.000.000 y; (iii) que sean consideradas “Critical Trading Partner” en la venta o provisión de bienes y servicios ofrecidos en la plataforma. El término “Critical Trading Partner” hace referencia a aquellas entidades que tienen la habilidad de restringir o impedir: (i) que los usuarios comerciales de la plataforma accedan a sus clientes o (ii) el acceso de los usuarios comerciales a herramientas o servicios que les permiten satisfacer a sus clientes.

La calidad de “plataforma cubierta” durará 10 años desde su designación. La FTC o el DOJ podrán removerla en caso de que la plataforma lo solicite y demuestre que ya no es un “Critical Trading Partner”.

Los proyectos

1. Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act.

El proyecto de ley “ACCESS” fue presentado por la congresista demócrata Mary Gay Scanlon y busca facilitar la portabilidad e interoperabilidad entre plataformas.

El proyecto establece que las “plataformas cubiertas” deberán mantener un conjunto de interfaces transparentes y accesibles a terceros. Lo anterior, con el objeto de (i) permitir la transferencia segura de datos a un usuario o a un usuario comercial de la plataforma, con el consentimiento expreso del primero, en un formato estructurado y de uso común; y (ii) facilitar y mantener la interoperabilidad con empresas competidoras o potenciales competidores. Quien reciba la información portada o acceda a una interfaz de interoperabilidad, deberá proteger los datos recibidos y tomar medidas para evitar riesgos de seguridad.

Si la plataforma cubierta desea aplicar cambios en la interfaz de interoperabilidad, necesitará una autorización de la Comisión. La FTC aprobará las modificaciones si no tienen por objeto denegar injustificadamente el acceso o limitar la interoperabilidad a empresas competidoras o potenciales competidores. La plataforma no necesitará autorización en caso de que los cambios sean necesarios para solucionar vulnerabilidades en seguridad que creen riesgos inminentes.

Además, la interoperabilidad no podrá ser utilizada para aumentar la vigilancia de las empresas. Es decir, una plataforma no podrá recolectar, usar o compartir datos de un usuario a través de la interfaz de interoperabilidad, excepto para proteger la seguridad y privacidad de la información o mantener la interoperabilidad de los servicios. Al mismo tiempo, los usuarios comerciales de las plataformas tampoco podrán acceder a los datos con fines distintos a la protección de la seguridad y privacidad.

Una vez designadas las plataformas cubiertas, la FTC deberá emitir un informe con las normas de interoperabilidad y portabilidad específicas para cada una. También, deberá incentivar la entrada de nuevos competidores, reduciendo o eliminando los efectos de red que limitan la competencia y asegurar que los competidores se interconecten con la plataforma con términos justos y no discriminatorios.

2. “American Choice and Innovation Online Act”

El proyecto de ley “ACIOC” fue presentado por el presidente del subcomité antimonopolio del Congreso estadounidense, el demócrata David Cicilline, quien desde junio de 2019 lidera la investigación que dio origen al reporte sobre mercados digitales.

El proyecto establece que será ilegal para una persona que opera una “plataforma cubierta” o que afecte el comercio, participar de cualquier conducta relacionada con la operación de dicha plataforma que: (i) beneficie sus productos, servicios o líneas de negocio por sobre los de un usuario comercial de la plataforma; (ii) excluya o perjudique los productos, servicios o líneas de negocios de otros usuarios comerciales; o (iii) discrimine entre usuarios comerciales similares.

Además, el proyecto enumera una serie de conductas discriminatorias que también pasarían a ser ilegales. Entre otras: (i) restringir o impedir la capacidad de los usuarios comerciales para acceder o interactuar con la misma plataforma, sistema operativo y funciones de hardware y software que se encuentran disponibles para la “plataforma cubierta”; (ii) condicionar el acceso, estatus o ubicación preferente en la “plataforma cubierta” a la compra o uso de otros productos o servicios ofrecidas por el operador de la misma; (iii) utilizar datos no públicos obtenidos o generados en la plataforma mediante la actividad de un usuario comercial o sus clientes; y (iv) restringir o impedir que los usuarios comerciales accedan a datos generados en la plataformas mediante su actividad o de sus consumidores; (v) restringir o impedir que los usuarios de las “plataformas cubiertas” desinstalen aplicaciones preinstaladas o que cambien configuraciones predeterminadas.

En cualquier caso, tendrían el carácter de presunciones, ya que no aplicarían en caso que la plataforma acredite, mediante evidencia clara y convincente, que la conducta descrita: (i) no dañará el proceso competitivo al restringir o impedir las actividades legitimas de sus usuarios comerciales o (ii) que fue estrechamente diseñada, no podía ser alcanzada mediante medios menos discriminatorios y era necesaria para (a) prevenir una violación o cumplir con las leyes federales o estatales o; (b) para proteger la privacidad de los usuarios u otros datos públicos.

3. “Ending Platform Monopolies Act”

El proyecto de ley “EPMA” fue presentado por la congresista demócrata Pramila Jayapal y busca promover la competencia y las oportunidades económicas en los mercados digitales mediante la eliminación de los conflictos de interés que surgen a raíz de la propiedad o control concurrente de una plataforma y otros negocios.

El proyecto establece que será ilegal que el operador de una plataforma sea dueño, controle o tenga interés en una línea de negocio distinta a la plataforma cubierta que: (i) utilice la plataforma para la venta o provisión de productos o servicios; (ii) ofrezca productos o servicios cuya compra o utilización sea una condición para que los usuarios comerciales puedan acceder a la plataforma o para que sus productos tengan un estatus o lugar preferente en la misma; o (iii) dé origen a un conflicto de intereses. Esto es, que genere incentivos para privilegiarlos ilegítimamente.

Además, la EPMA Act establece limitaciones para ser miembros del directorio.

4. “Platform Competition and Opportunity Act”.

El proyecto de ley  “PCPA” busca establecer que ciertas adquisiciones realizadas por plataformas dominantes sean ilícitas, con el fin de “promover la competencia y las oportunidades económicas en mercados digitales”.

El proyecto, prohíbe adquisiciones de competidores actuales o potenciales, salvo que la plataforma demuestra que la operación es una transacción descrita en la sección 7A(c) de la Clayton Act o que los activos o acciones adquiridas: (i) no compiten en la venta o provisión de cualquier producto o servicio ofrecido por la plataforma; (ii) no constituyen nacientes o potenciales competidores; (iii) no mejora o aumenta la posición en el mercado de la plataforma; y (iv) no mejora o aumenta la habilidad de la plataforma para mantener su posición de mercado.

La PCPA Act entiende que una adquisición que resulta en mayor acceso a datos, puede mejorar o aumentar la posición de mercado de la plataforma cubierta.

5. “Merger Filing Fee Modernization Act of 2021”

El proyecto de ley “MFFMA” presentado por el demócrata Joseph Neguse, busca promover la aplicación de las leyes antimonopolio y proteger la competencia, ajustando las tarifas pre-fusión y aumentando los recursos disponibles para las autoridades de competencia, en particular, para la FTC y DOJ.

Con la aprobación del proyecto de ley, disminuyen las tarifas para los tres tramos de fusiones valoradas en menos de USD $919,9 millones (de USD $45.000 a USD $30.000, de USD $125.000 a USD $100.000 y de USD $280.000 a USD $250.000 respectivamente). Pero, se crean tres tramos adicionales, con tarifas de USD $400.0000, USD $800.0000 y USD $2.250.0000. Asimismo, autoriza asignaciones para el año 2022 de USD $252.000.000 y USD $418.000.000 para el DOJ y la FTC, respectivamente.

Encargados de la aplicación de las leyes

La Federal Trade Commission, el Departamento de Justicia y los Fiscales Generales de cualquier Estado, deberán aplicar las leyes ACIOA y PCOA. En el caso de la ley EPMA, esta será aplicada solo por el DOJ y la FTC, mientras que la ACCESS solo por la Comisión.

En un plazo no mayor a un año desde la entrada en vigencia de la ley PCOA y ACIOA, la FTC -en conjunto con el Fiscal General Adjunto de la división antimonopolio- deberá publicar una guía delineando las políticas y prácticas relacionadas a la aplicación de cada ley.

¿Qué sanciones serían aplicables?

Aquellas plataformas que violen la ACCES Act, la ACIO Act o la EPMA Act podrán ser sancionadas con multas de hasta un: (i) 15% de los ingresos totales durante el año calendario anterior; o (ii) un 30% de los ingresos de cualquier línea de negocio afectada por la conducta, durante los años de su duración.

Adicionalmente, se podrá solicitar la restitución de pérdidas, recisión o reforma de los contratos, reembolsos y devolución de propiedad. Además, la Corte en cuestión podrá ordenar la devolución de cualquier enriquecimiento injusto que haya obtenido la plataforma producto de la conducta ilegal y las indemnizaciones necesarias para prevenir, disuadir o prohibir violaciones a las leyes.

En el caso de la ACIOC Act, si la violación se deriva de un conflicto de interés que se relaciona con la operación concurrente de la plataforma en múltiples líneas de negocio, entonces, la Corte considerará requerir la desinversión de los negocios que dieron lugar a dicho conflicto.  

Las violaciones a las leyes EPMA, ACIOA, PCOA y ACCESS también constituirán un método de competencia desleal bajo la Sección 5 de la Federal Trade Commission Act.

Nuevas entidades dentro de la FTC

Dentro de 180 días después de la publicación de las leyes, la FTC deberá crear: (i) un Comité Técnico para que aconseje a la Comisión sobre los estándares de portabilidad e interoperabilidad y para evaluar regularmente el cumplimiento de la ACCESS Act y (ii) una Oficina de Mercados Digitales para la aplicación de la ACIOC Act, la cual, luego de un año de la publicación de la ley, deberá publicar y enviar al Comité de Asuntos Jurídicos del Congreso un reporte anual que describa la actividad de la oficina durante los 12 meses previos.

Reacciones a los proyectos

Los proyectos descritos son el primer paso concreto en pos de regular el poder y la influencia que poseen las grandes plataformas online en Estados Unidos. Por lo mismo, ya han comenzado las primeras reacciones del mundo político, empresarial y académico.

Las iniciativas legislativas han conseguido el apoyo tanto de Demócratas como de Republicanos. Sin embargo, durante la votación del proyecto el pasado 23 de junio en la Comisión Judicial, se evidenciaron ciertas discrepancias entre los parlamentarios.

Por un lado, los Demócratas –principales impulsores de los proyectos- declaran estar enfocados en reducir el poder de mercado que tienen las grandes plataformas y fortalecer la economía a través de una mayor regulación. En este sentido, argumentan que la ley antimonopolio debe ser modernizada, pues ya no es suficiente para limitar el comportamiento de las famosas “Big Tech”. Asimismo, afirman que las reformas son necesarias para fomentar un ambiente competitivo y limitar el poder monopólico que poseen.

Sin embargo, dentro de los mismos Demócratas también hay quienes se oponen a la aprobación de estos proyectos. Es el caso de los representantes del Estado que alberga a las principales compañías tecnológicas, quienes argumentan que las empresas afectadas entregan trabajo a miles de personas, ayudan al Estado a financiar servicios como la educación pública y son la razón por la que tienen superávits presupuestarios.

Por su parte, dentro de los Republicanos, hay quienes apoyan los proyectos ya que, a su juicio, permitirían limitar el poder de las redes sociales sobre la libre expresión, los sesgos políticos y la censura, mientras que otros argumentan que sólo aumentan la intervención del Estado en la economía y no abordan la discusión relacionada con la libertad de expresión.

Como era de esperarse, las empresas tecnológicas también han mostrado su descontento con la propuesta legislativa. Si bien señalan no estar en desacuerdo con una mayor regulación en el sector, sí han dejado en claro los efectos devastadores que, de aprobarse, generarían estas nuevas leyes.

Apple envió una carta advirtiendo que, bajo esta nueva regulación, la empresa no podría ofrecer algunas opciones de seguridad y privacidad, por ser líneas de negocio vinculadas a su operación principal. Por su parte, Mark Isakowitz, vicepresidente de asuntos gubernamentales y políticas públicas de Google, afirmó no estar en contra de mayor regulación en el sector, pero que los actuales proyectos de ley destrozarían algunos de los servicios más populares para los consumidores. Brian Huseman, vicepresidente de políticas públicas de Amazon, también advirtió acerca de los “efectos negativos significativos” que generará la aprobación de los proyectos de ley en los consumidores y en los pequeños y medianos negocios que ofrecen sus productos a través de la plataforma.

Por su parte, la Cámara de Comercio de EE.UU. criticó los proyectos propuestos. A su juicio, podrían tener consecuencias peligrosas para el país. Además, argumentaron que las leyes antimonopolio no deben estar dirigidas a un grupo específico de empresas. Este enfoque castigaría el éxito e incentivaría a que el gobierno elija a los perdedores y ganadores, lo que iría en contra de una economía de libre mercado.

Herbert Hovenkamp, una voz respetada de la academia norteamericana, también ha manifestado sus comentarios y reparos a la nueva legislación. Para Hovenkamp, aun cuando ciertos aspectos de los proyectos de ley mejoran la aplicación de las leyes antimonopolio y pueden ser beneficiosos, otros podrían dañar la competencia, a los consumidores y a los trabajadores.

Según el profesor de la Universidad de Pennsylvania, los requisitos de interoperabilidad –como aquellos que establece la ACCESS Act- pueden ser complejos de diseñar y aplicar, sin embargo, a juicio del académico, la experiencia de más de un cuarto de siglo en controlar requisitos similares en la ley de telecomunicaciones muestra “que puede hacerse y que puede facilitar un mercado mucho más competitivo”.

En cuanto a la PCO Act, Hovenkamp considera que “acertadamente permite que las fusiones sean tratadas como prácticas exclusorias, en vez de mirar únicamente a las oportunidades que crean para comportamientos colusivos o aumentos de precios”

Respecto a la MFFMA Act, Hovenkamp indica que las agencias también necesitan más recursos para actividades distintas al control de fusiones, lo cual no es abordado por el proyecto. En este sentido, señala que la mayoría de las acciones en contra de las plataformas son casos de monopolización, los cuales son particularmente costosos.

Por último, el abogado critica los proyectos ACIOC Act y EPMA Act por sus efectos negativos en la competencia. Respecto al primero, afirma que, si bien aborda los acuerdos preferenciales exclusorios –lo que es positivo-, éste no se detiene ahí e intenta incluir una concepción de justicia, sin entender la importancia de que el mercado sea quien elija a los ganadores y que las propias plataformas recompensen a los proveedores exitosos con mejores precios o condiciones.

Respecto al EPMA Act, Hovenkamp lo cataloga como “la ley más anti consumidores y anti trabajadores en esta colección”. De acuerdo con el experto, si bien el proyecto no se dirige directamente a Amazon, esta es la principal plataforma cuyo modelo de negocios cae dentro de su alcance. Si bien su título apunta a “monopolios”, según Hovenkamp, carece de exigencias de poder de mercado y el único requisito relevante se refiere al tamaño acumulado de la plataforma cubierta.

Los proyectos aún tienen un largo camino por recorrer -deben ser aprobados por la Cámara de Representantes para luego pasar al Senado- y es probable que sigan suscitando discusiones acerca de la mejor manera de enfrentar el poder que detentan las grandes plataformas digitales.

En CeCo hemos dado seguimiento a las principales iniciativas pensadas por diversos gobiernos y agencias en el mundo para contrapesar el poder de las grandes plataformas digitales. Este debate –con sus diversas aristas- ha llegado con efervescencia a Estados Unidos, jurisdicción tenida por referencia por muchos países de la región y el mundo.

Habrá que seguir atentos al desarrollo de la discusión en el Congreso en el país del Norte, puesto que estos proyectos prometen reconfigurar de manera significativa las atribuciones de sus agencias de competencia y el marco regulatorio de las plataformas digitales. No sería de extrañar que, junto a los otros modelos que resuenan en otras latitudes, se terminen imponiendo como el estándar de su operación a nivel global.

Documentos relevantes:

Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act. Ver aquí.

American Choice and Innovation Online Act. Ver aquí.

Ending Platform Monopolies Act. Ver aquí.

Platform Competition and Opportunity Act. Ver aquí.

Merger Filing Fee Modernization Act. Ver aquí.

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