La estela del COVID-19 sobre el derecho de competencia de Latinoamérica

A fines de julio pasado, en un libro de ponencias organizadas por el Capítulo Latinoamericano de ASCOLA, la sociedad académica recogió diversos enfoques y opiniones de la política de competencia en tiempos de pandemia. Se trata de una obra colectiva de autoridades, académicos y abogados del sector privado que ayuda a caracterizar las principales reacciones de los organismos de competencia en la región ante la emergencia sanitaria y económica desatada por el brote de COVID-19.

A pesar de la heterogénea y disímil experiencia de las autoridades de América Latina, es posible tender líneas comunes en torno a ciertos ejes centrales y comparar las intervenciones con países donde el virus evolucionó primero. En este mismo sitio hemos dado seguimiento a las principales reacciones comparadas provocadas por la crisis sanitaria.

El texto de ASCOLA, editado por Juan David Gutiérrez, revisa los tópicos que han estado en el aire desde el inicio de la emergencia, desde ajustes procedimentales y procesales, hasta materias sustantivas del análisis competitivo propios de tiempos de crisis en cada país.

Puntos de convergencia

Un primer reto que las agencias de la región parecieran haber sorteado con relativo éxito –al menos de la lectura de estos testimonios– es adaptar su funcionamiento, con las herramientas tecnológicas disponibles y la flexibilidad necesaria para continuar desempeñando sus funciones. Presentaciones de documentos por vía electrónica, declaraciones, entrevistas y audiencias a través de medios remotos forman parte del repertorio que las agencias debieron improvisar sobre la marcha en este periodo extraordinario. Es de esperar que –al igual que en otros ámbitos de la actividad estatal– muchas de estas innovaciones mejoren y queden a disposición permanente como pasos de modernización y no sólo como fórmulas transitorias.

Una segunda convergencia es el esfuerzo por abordar la crisis desde una óptica transversal e internacional, con el notorio rol de los reportes OCDE, guía de muchos expositores y autoridades, así como de las orientaciones de la ICN que se publicaron con ocasión de la crisis.

Por otra parte, algunas inquietudes generales se replican en las distintas jurisdicciones. Por ejemplo, que las soluciones regulatorias no distorsionen la competencia o que las políticas de subsidio a empresas tampoco alteren los mercados, beneficiando ineficiencias. Otra preocupación reiterada apunta a las compras del sector público. En este sentido, se señala que el predominio de las compras directas –justificado por la urgencia– tiene que dar paso lo antes posible a las licitaciones públicas, formato idóneo para prevenir situaciones anticompetitivas y de corrupción, y promover la eficiencia en el uso de los recursos de los Estados.

Por último, quizá la convergencia más relevante sea la necesidad de reafirmar la importancia de las políticas de promoción y protección de la competencia en contextos de crisis. A pesar de los llamados a relajar o modificar estándares, de cara a adoptar una posición más permisiva, los autores plantean que la crisis económica que despuntó con el COVID-19 no debiera ser excusa para “hacer vista gorda”, especialmente en materia de carteles y fusiones.

Pasando a áreas específicas, las actitudes han sido variadas. La mayoría de las intervenciones tuvieron lugar –atendido el ritmo que siguió la evolución del COVID-19– con posterioridad a las de agencias de otras regiones, que sirvieron de referencia a la actuación de nuestras autoridades.

Los acuerdos entre competidores no han sido la regla

El 19 de marzo, el gobierno de Reino Unido permitió expresamente la cooperación entre cadenas del retail y empresas de logística para mantener el abastecimiento en el país. Al día siguiente, la autoridad de competencia de ese país (CMA) anunció la creación de grupo con dedicación especial para lidiar con la pandemia y el 25 de marzo, publicó una detallada guía con los criterios que aplicará en el contexto de la pandemia de COVID-19, para exceptuar a ciertas empresas de la prohibición legal de acuerdos entre competidores (una traducción de la guía, en este mismo sitio).

Australia también fue una de las jurisdicciones que se mostró más proactiva en la aprobación de colaboraciones, desde el 20 de marzo en adelante. La ACCC dio espacio para acuerdos en los sectores de salud, supermercados, farmacéutico, banca, seguros, combustible, entre otros.

En los Estados Unidos, por su parte, el Departamento de Justicia y la Federal Trade Commission emitieron su declaración conjunta el 24 de marzo, en la que avisaron que acelerarían sus tiempos de investigación para los acuerdos que les fueran notificados.

En el contexto regional, recién el 28 de mayo de 2020 el CADE de Brasil autorizó una colaboración puntual entre productores de líquidos y alimentos. Asimismo, anunció un grupo de trabajo para la elaboración de una guía en la materia (23 de junio de 2020), y luego una nota informativa que detalla sus criterios de evaluación y orientaciones para acuerdos que permitan hacer frente a la crisis (6 de julio de 2020).

En Chile, el TDLC emitió un auto acordado especial para facilitar la concreción de acuerdos sometidos a consultas (7 de abril) y la FNE un comunicado con criterios para apoyar el análisis de acuerdos lícitos de colaboración (declaración pública del 3 de abril). A pesar de ello, no existen acuerdos materializados a la fecha conocidos por estas autoridades. En su contribución al libro de ASCOLA, Ricardo Riesco, máxima autoridad de la FNE chilena, señala no saber “si esta clase de acuerdos no existen porque no han sido necesarios en Chile o, alternativamente, porque los agentes económicos buscan certezas que nuestra institucionalidad de libre competencia, sencillamente, no puede otorgar dentro de los plazos de la crisis sanitaria, pese a la flexibilidad que ha mostrado el TDLC al respecto”.

Tratándose de Colombia, el poder ejecutivo facultó la coordinación entre empresas de transporte, con un sistema de aprobaciones gestionados desde el Ministerio de Transporte durante el tiempo de la emergencia (el gobierno colombiano cuenta con la habilitación legal para generar excepciones). Tiempo después, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) dictó la Resolución 20490 (11 de mayo de 2020) para proveer un marco de análisis de acuerdos entre competidores, documento comentado en el libro por Juan Pablo Herrera, actual Superintendente Delegado para la Protección de Competencia de la SIC.

En México, el 7 de mayo la COFECE publicó sus recomendaciones al organismo de energía (CENACE) sobre un acuerdo que esta institución promovió en el mercado energético, para garantizar el suministro a usuarios finales durante la crisis. Las recomendaciones de la agencia de competencia estuvieron centradas en reducir su potencial anticompetitivo, lo que fue motivo del comentario de María José Contreras de Velasco, Directora General de Promoción de la COFECE.

En el caso de República Dominicana, Jhornlenny Rodríguez R. (Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia PRO-COMPETENCIA) da cuenta de que por ser una autoridad todavía muy joven (3 años de antigüedad), la agencia ha tomado una posición conservadora en la materia.

De esta forma, salvo las experiencias puntuales ya comentadas y las orientaciones generales publicadas, pareciera que las colaboraciones entre competidores no han golpeado la puerta de las autoridades de la región con la intensidad que se esperó durante los primeros meses. Este dato fue corroborado recientemente por los resultados de una encuesta del medio Global Competition Review, que se llevó a cabo entre abril y junio, en donde la mayoría de los abogados consultados de Europa, Latinoamérica y el Caribe, respondió no haber percibido cambios sustanciales en materia de acuerdos entre competidores durante la pandemia.

¿Aumentarán las fusiones?

Al igual que ha sucedido en otras crisis económicas, varios autores vislumbran que la proliferación de fusiones y adquisiciones sea una fórmula natural de reacomodo de las empresas, especialmente en mercados deprimidos por efecto de la pandemia. Aunque puede que en estos días el número de fusiones todavía no sea muy alto, es posible que este panorama cambie con los meses. Al respecto, Javier Tapia C. (ex ministro del TDLC y autor en el libro de ASCOLA), prevé que las operaciones de concentración aumentarán irremediablemente una vez que se “ajusten los precios en el mercado”, lo que representará un incremento en la carga administrativa de las autoridades.

En el lado de las reacciones a esperar, Carlos Esguerra (Avante abogados, Colombia) proyecta que las autoridades del mundo no van a flexibilizar la aprobación de fusiones debido al COVID-19, no existirá un cambio sustancial en el test o los criterios para autorizarlas y no habrá una reformulación de la excepción de la empresa en crisis: “El derecho de la competencia se adaptará de muchas maneras, pero los sistemas de control de concentraciones empresariales y el análisis sustancial que se hace de las mismas, poco o nada cambiarán”.

Conviene precisar que los regímenes de control de fusiones de nuestros países se encuentran en estadios diferentes. Por ejemplo, en Argentina y Perú, aunque ya están legislados, todavía no comienzan a operar los nuevos sistemas de control previo de concentraciones. Como explica Pablo Trevisán (Estudio Trevisán) para el caso argentino, en el intertanto pervive un sistema de control ex post, que puede ser especialmente contraproducente en estos tiempos de consolidación de los mercados. En el caso peruano, en cambio, el nuevo régimen comenzará a operar en 2021, tras una larga tramitación legislativa descrita por Tania Zúñiga F. (P. Universidad Católica de Perú) (ver también la nota  Seminario sobre control de fusiones de Perú).

En Costa Rica, el régimen de concentraciones se actualizó en 2019, pasando a uno de notificación previa, pero que al parecer no ha tenido mayor actividad desde el inicio de la pandemia. En el libro, Pamela Sittenfeld H. (Ministerio de Comercio Exterior) comenta que todavía se encuentran en una etapa de transición institucional.

Por otra parte, la excepción de empresa en crisis, si bien es reconocida en la mayoría de las jurisdicciones revisadas, continúa siendo una institución de reducida aplicación y así lo reconocen los autores que se refirieron al tema en el libro. La decisión más destacada, fuera de la región, fue la de la CMA británica, de aprobar preliminarmente la fusión Amazon/Deliveroo bajo argumentos de failing firm defense (cuya decisión definitiva fue publicada recientemente).

En Chile, la experiencia de la compra de una estación de servicio de combustible en Hualpén fue la primera vez en que la excepción fue explícitamente concedida por la institucionalidad. Con todo, como revisamos en su oportunidad, la FNE fue cuidadosa en concluir que la situación económica del agente se vio agravada por la crisis económica, mas ésta no habría sido la causa principal de su mal estado.

Por último, también cabe mencionar que existe en ciertos países de la región la preocupación por la intervención Estatal a través de adquisiciones de empresas y la forma en que esto pueda incidir en el análisis competitivo de las transacciones.

Distintas alternativas ante precios excesivos

En esta materia, las jurisdicciones han seguido diversas estrategias, desde anuncios generales o específicos para prevenir alzas exageradas e injustificadas en las industrias, la conducción de investigaciones por la figura de “precios excesivos”, e incluso la fijación de precios monitoreada por un sistema separado al derecho de competencia.

La agencia de Reino Unido, por ejemplo, anunció a inicios de marzo que realizará un monitoreo constante, algo que ha sido refrendado en oportunidades posteriores (para una síntesis de la postura del chairman de la CMA, ver acá). En otras jurisdicciones, como Italia o Sudáfrica, se ha perseguido la sanción dentro del sistema de libre competencia a empresas puntuales.

Algunas jurisdicciones –como Perú o República Dominicana– no reconocen este ilícito en sede de competencia, similar a lo que ocurre en Estados Unidos (aunque en algunos estados de este país existen leyes “anti-gouging” para proteger a consumidores en situaciones de catástrofe, que se han activado con motivo de la pandemia en curso).

En Colombia, la SIC ordenó la apertura de dos investigaciones por precios inequitativos: una relacionada con elementos de protección personal, y otra respecto de geles antibacteriales.

En México, COFECE se limitó a ciertas advertencias dirigidas a industrias para evitar carteles y coordinaciones en bienes “esenciales”. La autoridad mexicana emitió comunicados dirigidos a la Cámara Nacional de la Industria Azucarera y Alcoholera por un aumento en el precio del alcohol, sus derivados y algunos insumos para su elaboración (30 de marzo de 2020) y a la Asociación Nacional de Desarrolladores Inmobiliarios (31 marzo de 2020). Por otra parte, aunque la autoridad de consumidor mexicana se encuentra autorizada para sancionar por incrementos injustificados en los precios, la aplicación de su ley no es sencilla en términos de certidumbre jurídica, de acuerdo a lo que argumenta Lucía Ojeda C. (SAI Derecho y Economía), por lo que podría ser impugnada exitosamente ante los tribunales (PROFECO anunció haber iniciado procedimientos administrativos a 23 supermercados y 223 comercios minoristas en abril 2020).

Respecto a Ecuador, Fabián Pozo N. (Gottifredi Pozo) comenta las dificultades de perseguir los precios excesivos desde el derecho de competencia, pero que en todo caso la autoridad de ese país ha sido prudente en no sancionar ni dar pasos regulatorios más intrusivos en la competencia.

En Brasil, el CADE inició una investigación por precios excesivos el 20 marzo, e intervino en varias oportunidades para criticar medidas drásticas de fijación precio gestadas desde el legislativo. Además, según narra Juliana Oliveira (Departamento de Protección y Defensa del Consumidor del Ministerio de Justicia de Brasil) el poder ejecutivo emitió notas técnicas a las agencias de protección del consumidor, que abordaban cómo intervenir en esta área del derecho, para prevenir aumentos de precio injustificados (motivadas por el aumento de los valores de alcohol en gel, máscaras, leche, queso y otros productos esenciales).

El Salvador, por su parte, es uno de los casos donde la ley faculta al organismo de protección del consumidor a fijar precios de bienes de canasta básica. Según narra Regina Vargas de la Superintendencia de Competencia de este país, en los decretos legislativos correspondientes se facultó al organismo para fijar precios de mascarillas, alcohol gel y algunos productos de la canasta básica (14 marzo de 2020). El monitoreo de estas medidas se realizó en un esfuerzo conjunto con la autoridad de competencia.

En Chile, la FNE ha señalado que lleva adelante ciertas investigaciones motivadas en precios elevados en ciertos mercados, aunque no se han conocido acciones concretas ante el TDLC persiguiendo alguna sanción. La discusión en este tema se ha levantado en el Congreso Nacional, donde se tramita actualmente una modificación legal inspirada en las medidas anti-gouging norteamericanas, con el fin de sancionar a las personas que ilegítimamente cobren más del 20% del precio que tenían bienes y servicios de primera necesidad antes de la situación de emergencia (para el detalle, ver la nota CeCo Avalancha de proyectos de ley anti-especulación).

Hace 10 años, la grave situación económica provocada por la crisis financiera a nivel mundial generó un interesante acervo de reflexiones sobre la política de competencia en contextos de convulsión e incertidumbre económica (por ejemplo, Antitrust amidst finantial crisis, de Kokkoris y Olivares-Caminal, que guarda un estrecho paralelismo con las preguntas que hoy acongojan al mundo de la competencia).

La crisis del COVID-19 ha dejado (y continuará dejando) su propia estela. En CeCo UAI hemos hecho un esfuerzo por profundizar en el comportamiento de estas mismas áreas para el caso chileno, con referencia a las principales jurisdicciones comparadas (ver Especial Covid-19). Por su parte, el valioso libro del Capítulo Lationamericano de ASCOLA llama a la convicción de que preservar la competencia es necesario no sólo en tiempos de normalidad, sino también para asegurar la competitividad y apoyar la reactivación de las economías domésticas y de llevar adelante los esfuerzos bajo una lógica comparada.

Enlaces relacionados:

Libro “Retos del COVID-19 para el derecho y la política de la competencia en América Latina y el Caribe”, Editado por Juan David Gutiérrez R., Capítulo América Latina de la Academic Society for Competition Law (ASCOLA). Julio de 2020.