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A nivel internacional, una de las áreas de divergencia en los sistemas de notificación de operaciones de concentración de las autoridades de competencia es la facultad que poseen para revisar y remediar operaciones ex-post.
¿Qué factores se deben considerar al momento de diseñar remedios efectivos ex post? ¿Qué remedios están disponibles en este contexto?
Recientemente, la OCDE liberó una serie de background papers que pretenden abrir el debate sobre temas de libre competencia de frontera -como la revisión de fusiones expost– en diversas sesiones de discusión que sostendrá el Comité de Competencia del organismo durante el mes de junio. Además del documento aquí analizado, en CeCo repasamos los background papers sobre el poder de mercado en la economía digital, cooperación internacional del enforcement y lecciones de otras áreas de regulación, medidas previsionales, poder de compra y carteles, y economía del comportamiento y libre competencia.
El documento de la OCDE «Disentangling Consummated Mergers – Experiences and Challenges» elaborado por Antonio Capobianco y Aura García Pabón, de la División de Competencia, analiza en profundidad la factibilidad de revisar operaciones de concentración ex post y, de ser necesario, los remedios más efectivos en este contexto.
De acuerdo al documento, aun cuando un número relativamente pequeño de jurisdicciones tiene facultades para revisar fusiones ex post, cada vez más autoridades han considerado adoptarlas, debido –principalmente- a la falta de competencia sobre el creciente número de fusiones que se encuentran bajo el umbral de notificación.
Si bien ello permite llenar el «enforcement gap» y revisar aquellas transacciones que se encuentran bajo el umbral, es fundamental que las autoridades consideren los efectos sobre los incentivos a fusionarse, la disponibilidad de remedios proporcionales y efectivos y los costos de «deshacer» operaciones ya materializadas.
Aun en este contexto, las desinversiones serían el remedio preferido por los autores del informe. Ahora bien, mientras antes se aplique la medida, menos costosa y más efectiva será esta.
Por último, si no es posible adoptar medidas estructurales, -por ejemplo, si la autoridad de competencia no es capaz de identificar un comprador apropiado para el activo a desinvertir- se deben considerar medidas conductuales. En particular, los remedios conductuales tienden a ser más apropiados en mercados maduros, con productos homogéneos, estructuras de precio simples y que no estén sujetos a cambios dinámicos sustanciales.
En la primera sección del documento los autores analizan los antecedentes que –a su juicio- motivaron la reaparición del debate sobre la revisión de fusiones ex post. La segunda sección está enfocada en analizar el escenario actual: cuáles son los argumentos a favor y en contra más frecuentes y qué facultades tienen las autoridades –bajo los sistemas de control actual- para enfrentar la revisión ex post. Por último, los autores estudian diversas experiencias en la adopción de remedios estructurales, que podrían entregar luces sobre su implementación en materia de competencia.
Para comenzar, el informe identifica tres antecedentes que pueden haber contribuido a la reaparición de la discusión sobre los controles de fusiones expost en los últimos años.
Primero, numerosos estudios académicos han atribuido el aumento de la concentración y el creciente poder de mercado a la aplicación laxa de la política de competencia, que ha permitido a las empresas crear, proteger y extender su poder de mercado (ver notas CeCo «Estudios Empíricos sobre Poder de Mercado: ¿Qué hemos aprendido? Parte I y Parte II«).
Segundo, bajo el sistema tradicional de notificación de operaciones de concentración existen adquisiciones que no son notificadas, pero que igualmente son riesgosas desde un punto de vista de competencia. Esta brecha se ha discutido ampliamente en el contexto de las conocidas «killer acquisitions» y han surgido numerosas propuestas para enfrentarlas (ver nota CeCo «Killer Acquisitions y nueva evidencia de sus efectos en comportamiento de competidores»).
Por último, existen evaluaciones académicas expost que han mostrado una tolerancia generalizada respecto a las fusiones: una alta tasa de aprobaciones simples y una creciente confianza en los remedios conductuales (ver nota CeCo «Supermercados y análisis empírico y ex post de los efectos de una concentración»).
Así, el documento se enmarca en un contexto de niveles crecientes de concentración y poder de mercado, especialmente en ciertos sectores de la economía –como los mercados digitales y farmacéuticos-. Además de una preocupación creciente por las adquisiciones de competidores potenciales o nacientes.
El documento identifica cuatro principales argumentos a favor de conceder a la autoridad de competencia la facultad de revisar operaciones de concentración ya materializadas.
El primero, y quizás más común, es que permite a las autoridades perseguir mejores resultados competitivos, al contar con un menor grado de incertidumbre. En simple, el análisis pasa de una evaluación especulativa a una evaluación real de los efectos de la transacción.
Segundo, permite alcanzar ahorros administrativos y regulatorios si se aumenta el umbral de notificación. Así, la evaluación expost actúa como un mecanismo “a prueba de fallas”, permitiendo la revisión de fusiones aun cuando no deben ser notificadas.
Tercero, permite evaluar los efectos reales en el mercado: aumenta la disponibilidad de evidencia sobre el efecto en el mercado, facilita la habilidad de establecer teorías de daño y el diseño óptimo de remedios.
Por último, la revisión expost generaría un efecto disuasorio en el comportamiento de las partes, debido a la amenaza de una eventual investigación ex post.
En contraste, el informe también identifica desafíos y desventajas asociadas a la revisión ex post, que conciernen a la autoridad de competencia, a las empresas y a los consumidores.
El primer desafío para la autoridad es la detección de casos para investigar, es decir, asumirían el deber de realizar un seguimiento de las operaciones, dedicando inteligencia y recursos a ello.
Luego, las autoridades deberán comprobar la relación causal entre la fusión y los efectos en el mercado. En particular, la autoridad de competencia tendría que probar que el escenario contrafactual es más competitivo que el escenario actual. Asimismo, por esta necesidad de establecer un nexo claro y directo, los procesos de investigación o litigio probablemente serían largos y costosos.
Desde el punto de vista de las empresas, la revisión de fusiones ex post reduce la certeza jurídica y disminuye los incentivos de las empresas a fusionarse, aun cuando la fusión pueda ser eficiente y procompetitiva. Es más, la amenaza de una intervención reduciría los incentivos para invertir en el desarrollo de nuevos productos.
Para las fusiones bajo el umbral de notificación aumentarían los costos de transacción: las partes tendrían que evaluar si informar o no la transacción con el fin de reducir la incertidumbre.
Por último, el informe advierte que la revisión ex post puede generar disrupciones dinámicas en el mercado y pérdidas de eficiencias para los consumidores.
El documento de la OCDE también examina las facultades entregadas a las autoridades en sistemas voluntarios y obligatorios de notificación, así como también las facultades residuales disponibles.
En términos generales, en sistemas voluntarios de notificación se permite el análisis expost de fusiones. Por el contrario, en la mayoría de las jurisdicciones con sistemas obligatorios de notificación previa, no hay lugar para revisiones expost, a menos que esté expresamente considerado por la ley.
En el caso de jurisdicciones con poderes explícitos de revisión, generalmente, la autoridad de competencia tiene la facultad de revisar fusiones si la operación está bajo los umbrales de notificación o bien, fue previamente eximida de la obligación a notificar. Estos poderes -sujetos a condiciones, generalmente un plazo máximo de revisión- son considerados una «válvula de seguridad» para el sistema de control de fusiones.
Estados Unidos es quizás la jurisdicción con la facultad de revisar fusiones ex post más amplia, independientemente de si fue notificada -y autorizada- y del tiempo transcurrido desde que se ejecutó la fusión. Sin embargo, según Patel (2021), desde el año 2001, las agencias de EE.UU. solo han presentado cuatro oposiciones a fusiones previamente autorizadas.
De todas formas, el año 2014 la OCDE estudió la posibilidad de analizar fusiones ex post a través de facultades o disposiciones residuales, aun cuando la autoridad no tenga facultades explícitas para ello. Sin embargo, en ese entonces el debate se centró en las importantes limitaciones de utilizar disposiciones diseñadas para examinar conductas de las empresas –como abusos de posición dominante y acuerdos anticompetitivos- para revisar elementos estructurales de fusiones materializadas.
No obstante, desde esa fecha han surgido facultades que tienen mayor potencial: los estudios de mercado e investigaciones de mercado. Interesantemente, este trabajo reveló el potencial que dichos instrumentos ofrecen a las autoridades que desean realizar un análisis retrospectivo de la competencia -incluidas las fusiones ya materializadas- al permitir evaluar la calidad y la intensidad de la competencia en mercados o sectores industriales específicos.
Sin perjuicio de su potencial, esta herramienta también posee limitaciones. Por ejemplo, las recomendaciones en los estudios de mercados no son necesariamente vinculantes y las herramientas disponibles en investigaciones de mercado rara vez han sido utilizadas.
Así, si bien estos poderes pueden ofrecer formas de abordar la brecha de cumplimiento en jurisdicciones donde las fusiones materializadas no son revisables bajo las reglas de fusiones, resultan ser sustitutos imperfectos para los poderes de revisión ex post.
El informe identifica tres conceptos claves al estructurar remedios efectivos: nexo, viabilidad y proporcionalidad. Así, antes de que una autoridad imponga remedios, es importante que establezca un nexo o relación causal entre los problemas identificados, la operación de concentración y los potenciales remedios. Luego, para que los remedios sean efectivos, es fundamental que sean viables y proporcionales al riesgo identificado.
Sin embargo, la revisión de fusiones ex post es muy poco frecuente. La única excepción es Estados Unidos, en donde las dos agencias de competencia han implementado con éxito remedios estructurales en revisiones ex post de fusiones.
Por ejemplo, en el caso Magnesium Elektron/Rever (2012) la FTC impuso exitosamente remedios estructurales expost -la desinversión de los activos de Rever-, en una operación que calificó como «una situación de fusión-a-monopolio en un mercado pequeño con una baja probabilidad de entrada de competidores».
El caso ilustra algunos asuntos importantes: la disponibilidad de un comprador apropiado, la inclusión de activos para asegurar el correcto funcionamiento de la desinversión en el mercado y la posibilidad de designar a terceros para garantizar la implementación del paquete de remedios, facilitando su seguimiento por parte de la autoridad.
Sin embargo, aun cuando Estados Unidos es la jurisdicción con la experiencia más reciente en materia de imposición de remedios estructurales ex post, también existen otras jurisdicciones con experiencias interesantes. Por ejemplo, en el Reino Unido –que también cuenta con un sistema voluntario de notificación–, la CMA prohibió la fusión de Stericycle/Ecowaste (2012), incluyendo remedios estructurales en la forma de desinversión de los activos adquiridos.
Con todo, estas y otras experiencias muestran que imponer remedios estructurales ex post, si bien es desafiante, es posible y puede ocurrir exitosamente. También muestra que es posible minimizar los costos y aumentar la eficiencia, si las medidas se imponen lo más tempranamente posible.
¿Cuáles son los desafíos al diseñar remedios estructurales para restaurar la competencia? Para contestar esta pregunta, el documento analiza en profundidad la factibilidad de imponer remedios estructurales a partir de la experiencia acumulada en ésta y en otras áreas, tales como desinversiones privadas voluntarias, remedios estructurales en casos distintos a fusiones y desintegraciones en industrias reguladas.
Del análisis llevado a cabo es posible extraer algunas lecciones. El caso más simple para revertir una operación se presenta cuando los activos no están completamente integrados o los negocios mantienen su independencia. Luego, a partir del análisis sobre la experiencia de desinversiones privadas voluntarias, el informe concluye que no necesariamente son tan costosas como parecen y, han resultado ser exitosas en numerosas ocasiones (por ejemplo, con las separaciones de Fox/20th Century Fox Production, eBay/PayPal y Hewlett Packard).
En los casos de abuso de posición dominante, los remedios estructurales han sido utilizados escasamente. Por ejemplo, el año 1982, a raíz de una demanda del DOJ contra AT&T por monopolización, se acordó una desinversión vertical: AT&T se comprometió a vender sus proveedores de servicios locales, creando siete compañías operativas regionales.
Algunas autoridades también pueden imponer remedios estructurales en el caso de investigaciones de mercado. En la investigación de mercado para estudiar la oferta de servicios aeroportuarios, la CMA impuso un paquete de remedios para resolver los problemas anticompetitivos identificados, que incluían –entre otras medidas- la desinversión de tres aeropuertos.
Por último, las autoridades pueden utilizar la experiencia de fideicomisarios o terceros independientes que dividen negocios para aprender y mejorar los procesos.
En la contribución a la discusión de la OCDE, la autoridad de competencia argentina presentó su experiencia con la transición desde un sistema de notificación ex post a un sistema de notificación ex ante, con la reforma del 2018. En particular, los Informes de Objeción –reportes con un análisis preliminar de la transacción que permite comunicar a las partes los problemas identificados por la autoridad- han demostrado ser una herramienta fundamental para hacer frente a transacciones que plantean problemas de competencia.
Por su parte, el aporte de la autoridad de competencia brasilera –CADE- se centró en la fusión Nestlé/Garoto, ya que ilustra las limitaciones del sistema de control bajo el anterior sistema de revisión. En este caso, y después de 12 años, la autoridad y Nestlé alcanzaron un acuerdo con una nueva propuesta de desinversión parcial destinada a desconcentrar el mercado, considerando las condiciones al momento de presentar los remedios y no al momento de la materialización de la fusión.
Por último, el documento presentado por las autoridades mexicanas explica el sistema de control de fusiones y menciona ciertos casos relevantes. Por un lado, en la investigación del caso Nestlé/Nestec/Innovación de Alimentos, la COFECE intentó demostrar una relación causal entre la fusión y el comportamiento de los precios. Sin embargo, los resultados del análisis –principalmente econométricos- no permitieron constatar la relación. Por otro lado, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) sintetizó brevemente algunos casos, entre ellos la fusión de Disney/Fox y las medidas de desinversión exigidas para la aprobación.
La mesa de debate de la OCDE, que analizará los remedios disponibles para las autoridades de competencia cuando tienen la facultad de revisar fusiones materializadas, se llevará a cabo el 23 de junio de 2022 en París. Contará con la participación de Jonathan Kanter (Fiscal General Adjunto, División Antimonopolio del DOJ), John Kwoka (Profesor de Economía, Northeastern University), Aviv Nevo (Profesor, Universidad de Pensilvania) y Fiona Carlin (Socia y Directora Ejecutiva, Baker McKenzie).
OCDE – Background note
OCDE – Note from Argentina
OCDE – Note from Brazil
OCDE – Note from México
