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En enero de 2022 se promulgó en Colombia la Ley 2195 de 2022 (“Ley 2195”). El propósito principal de dicha ley, como lo indica su introducción, era el de “adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público.”
De la lectura del objeto de la ley, sería natural entender que las disposiciones contenidas en ella están principalmente enfocadas en la prevención de la corrupción. Y en efecto, en sus artículos 1 a 65, la Ley 2195 adopta medidas orientadas en esa dirección. Sin embargo, también es natural sorprenderse al analizar el Capítulo XI de la Ley 2195, pues en el mismo se incluyeron reformas al régimen de protección de la competencia sin ninguna conexión aparente con la lucha contra la corrupción.
En la presente columna se exploran los vicios de inconstitucionalidad que podrían derivarse de la aparente contradicción entre el objeto de la Ley 2195 y las reformas adoptadas en sus artículos 66, 67 y 68, así como del trámite que dio lugar a su adopción. Dichos vicios son ya objeto de controversia constitucional, como se explorará más adelante. Llegados a este punto, vale la pena anotar que en una columna publicada en este mismo medio, mi colega Felipe Serrano, quien además ostenta la calidad de Presidente de la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia, ha explorado en detalle la posible inconstitucionalidad de la Ley 2195 por motivos separados, relacionadas fundamentalmente con las causales de agravación punitiva introducidas en la misma. Las causales de inconstitucionalidad tratadas por el Dr. Serrano en su columna son igualmente objeto de una demanda de inconstitucionalidad que hemos promovido desde la mencionada Asociación.
Las reformas que introdujo la Ley 2195, como ya se mencionó, están contenidas en sus artículos 66, 67 y 68, que modifican, respectivamente, los artículos 14, 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. En resumen, la Ley 2195 introduce ciertos cambios al programa de beneficios por colaboración, incluyendo el fortalecimiento al régimen de confidencialidad de los solicitantes, una limitación en la responsabilidad civil de quienes accedan a los beneficios, así como un aumento significativo en las multas para agentes del mercado que incurran en prácticas respectivas y nuevos factores de graduación de la sanción.
Sobre este último aspecto, es importante anotar que el incremento de las multas es uno de los aspectos más importantes de las reformas introducidas por la Ley 2195, y que la Superintendencia de Industria y Comercio («SIC») había insistido desde hace un buen tiempo en la necesidad de dicha reforma. Lo anterior, se encuentra en la misma línea con la recomendación realizada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) en su reporte “Colombia: Evaluación de Derecho y Política de la Competencia”, en el cual la OCDE estableció que Colombia debía ofrecer una gama más amplia de opciones para el cálculo de las sanciones máximas. Y en efecto, cuando se analizan los casos más recientes de sanciones impuestas por la SIC, es evidente que si el nuevo régimen se hubiera aplicado a los mismos, las multas habrían sido mucho más altas, como se ilustra en la siguiente tabla[1]:
| CASO | LEY 1340 de 2009 (Millones USD) | LEY 2195 de 2022 (Millones USD) |
|---|---|---|
| Cemento (2017) | $ 15.3 | $ 332.5 |
| Pañales (2016) | $ 14.3 | $ 51.2 |
| Papeles suaves (2016) | $ 14.3 | $ 51.2 |
| Colusión en licitaciones – Odebrecht (2020) | $ 18.2 | $ 249.3 |
Como se mencionó anteriormente, esta columna se concentrará en el análisis de los posibles vicios de constitucionalidad de la Ley 2195 derivados de la violación de los principios de unidad de materia y de consecutividad e identidad flexible. Al respecto, es importante tener en cuenta que la constitucionalidad de la Ley 2195 ya ha sido objeto de demanda de constitucionalidad (actualmente en curso), presentada por el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, y que a la misma han concurrido terceros para pronunciarse sobre la materia (incluyendo el Dr. Carlos Andrés Uribe Piedrahita, quien fue invitado por la Corte Constitucional para tal efecto). Los argumentos que se exploran en el presente artículo coinciden en lo fundamental con los expresados en la demanda y opinión experta referidas.
Según el artículo 158 de la Constitución Política de Colombia, “[…] todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella”. Así, el principio constitucional de unidad de materia consiste fundamentalmente en que exista una pertinencia legislativa, es decir, que las leyes regulen una materia determinada, de modo que, aunque esta pueda ser compleja, exista conexidad y vinculación entre los aspectos de su contenido. Esta exigencia busca que haya coherencia en todo el texto, de forma tal que no se regulen materias separadas.[2]
La Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado al respecto, indicando que el principio de unidad de materia “[…] impone la existencia de un núcleo rector de los diversos contenidos de una ley y que entre ese núcleo temático y los otros diversos contenidos se presente una relación de conexidad determinada con un criterio objetivo y razonable”.[3]
“si el objeto del legislador era prevenir los actos de corrupción y reforzar la coordinación de las entidades del Estado, no se entiende cuál es la conexión con el programa de clemencia ni el régimen de sanciones por prácticas restrictivas de la competencia”.
En el mismo sentido, el máximo tribunal constitucional colombiano ha indicado que los criterios para evaluar un cargo por unidad de materia son “[…] criterios de razonabilidad y proporcionalidad a fin de verificar la conexión entre las disposiciones que integran el conjunto normativo y, el núcleo, o núcleos, de su contenido. La conexidad puede ser temática, causal, teleológica, metodológica o sistemática.”[4]
Teniendo en cuenta lo anterior, es difícil ver cómo se cumple el mandato constitucional de unidad de materia con la inclusión de los artículos en cuestión en la Ley 2195. Con respecto a la conexidad temática, si el objeto del legislador era prevenir los actos de corrupción y reforzar la coordinación de las entidades del Estado, no se entiende cuál es la conexión con el programa de clemencia ni el régimen de sanciones por prácticas restrictivas de la competencia. Más aún cuando la misma Ley 2195, al definir los actos de corrupción[5], no hizo referencia específica a las prácticas restrictivas a la libre competencia en general, limitando su remisión a aquellas prácticas que sean específicamente consideradas como delitos contra la administración pública.
En lo que se refiere a la conexidad causal, es decir, el motivo que dio lugar a la expedición de la ley, la lectura de la Ley 2195, su preámbulo y la exposición de motivos, es evidente que el objetivo del legislador era prevenir los actos de corrupción, con el fin de proteger al patrimonio público y la moralidad administrativa. Al igual que en el caso de la unidad temática, es difícil establecer una conexidad causal entre las modificaciones introducidas al régimen de prácticas restrictivas y el loable objetivo perseguido por la Ley 2195.
Con respecto a la conexidad teleológica, es igualmente difícil sostener que la Ley 2195 tiene unidad de propósito con los artículos 66, 67 y 68, toda vez que no están dirigidos a alcanzar un mismo designio. Lo anterior, porque como se expone en los argumentos anteriores, las normas de protección de la competencia no están dirigidas a alcanzar la prevención de la corrupción, como lo es el objeto de la presente ley. Las normas de la protección de la competencia se han emitido con el propósito de regular conductas y fenómenos que afecten en el correcto desarrollo del mercado y la libre competencia.
Finalmente, en cuanto al criterio de conexidad metodológica, es de notar que las disposiciones en materia de competencia fueron incluidas en el Capítulo titulado “Otras Disposiciones”. Esto, evidencia que no hay una relación existente entre las diferentes disposiciones de la ley, toda vez que no forman un cuerpo ordenado y no responden a una racionalidad interna. Lo anterior, porque no es correcto catalogar la regulación de la infracción a las normas de competencia como un acto de corrupción.
Los principios constitucionales de consecutividad e identidad flexible se derivan de los artículos 157 y 160 de la Constitución Política de Colombia. El artículo 157 en cuestión indica lo siguiente:
“Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes: 1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. 2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras. 3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. 4. Haber obtenido la sanción del Gobierno.” (Subrayado por fuera del texto)
A su vez, el artículo 160 dispone:
“[…] Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias […]”
En resumen, los dos preceptos citados exigen que se respete y preserve el orden y el proceso de debate legislativo y, simultáneamente, que se permita, como es natural en el ejercicio democrático, que los proyectos legislativos sufran modificaciones fruto del debate entre legisladores. La Corte Constitucional de Colombia ha resuelto la aparente tensión entre las dos disposiciones al indicar que la introducción de modificaciones no implica la repetición completa de la totalidad del proceso, siempre que los cambios introducidos guarden identidad con el proyecto inicialmente presentado y debatido.
Así, el máximo tribunal de lo constitucional ha indicado, sobre el principio de consecutividad, que el legislativo tiene la obligación de
“[…] (i) estudiar y debatir todos los temas propuestos ante ellas durante el trámite legislativo, (ii) no omitir el ejercicio de sus competencias delegando el estudio y aprobación de un texto a otra instancia legislativa para que allí se surta el debate, y (iii) debatir y aprobar o improbar el articulado propuesto para primer o segundo debate, así como las proposiciones que lo modifiquen o adicionen […]”[6]
Y, sobre el principio de identidad flexible:
“[…] la exigencia derivada del principio de identidad flexible, de que el proyecto de ley se conserve sustancialmente a lo largo del trámite legislativo, implica que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal impacto que terminen por convertirlo en otro completamente distinto. Se prohíbe la introducción de temas nuevos, que no guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del trámite o, en general, conexidad material con el proyecto, con lo debatido y aprobado en las comisiones.”[7]
En este caso, al revisar las Gacetas 1752 y 1828 de 2021 del Congreso Nacional, se hace evidente que los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 fueron introducidos durante el primer debate surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes y aprobados en el segundo debate del mismo cuerpo, es decir, cuando ya se habían surtido el primer y segundo debate en la Comisión Primera y en la Plenaria del Senado de la República. Puesto de otra manera, los cambios introducidos por los artículos en cuestión no formaban parte del texto original del proyecto de ley.
Pero más aún, tal y como se analizó en relación con el principio de unidad de materia, los cambios introducidos no cumplen la carga impuesta por el principio de identidad flexible, pues el tema abordado por los artículos 66 al 68 no tiene conexión alguna con la temática discutida en los debates anteriores.
Lo mencionado anteriormente, en cuanto a la violación de los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 al principio constitucional de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible, ciertamente no es un recorrido exhaustivo. Muchas de las ideas exploradas merecen más atención y profundidad. Sin embargo, lo desarrollado en el presente artículo nos permite llegar a conclusiones muy valiosas.
Si bien el esfuerzo del legislativo por fortalecer la lucha en contra de los actos de corrupción es loable, lo cierto es que es difícil encontrar una conexión clara entre la lucha contra la corrupción y los cambios introducidos al régimen de prácticas restrictivas. En el mismo sentido, la ausencia de conexión entre el propósito general de la Ley 2195 y los asuntos abordados por los artículos 66 al 68, genera cuestionamientos sobre la suficiencia del debate legislativo que dio lugar a la expedición de la Ley 2195 en su actual forma.
Si bien corresponderá a la Corte Constitucional determinar si efectivamente los argumentos mencionados tienen mérito y si los artículos en cuestión son contrarios a las normas de rango constitucional, un análisis cuidadoso de los precedentes constitucionales y del trámite legislativo que condujo a la expedición de la Ley 2195 plantea serias dudas sobre la constitucionalidad de sus artículos 66, 67 y 68.
[1] Valores aproximados, calculados con base en las tasas de cambio COP/USD a diciembre de 2022, con el fin de evitar distorsiones derivadas de las diferentes tasas de cambio en las diferentes fechas de imposiciónde las sanciones.
[2] Sentencia C-778/03. M.P; Jaime Araujo Rentería.
[3] Sentencia C-147/15. M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[4] Sentencia C-063/21. M.P: Jorge Enrique Ibáñez Najar.
[5] Ley 2195. Artículo 59 […] PARÁGRAFO 1. Entiéndase por acto de corrupción las conductas penales enlistadas en los capítulos de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, los delitos electorales o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubieren sido realizados.
[6] Sentencia C-984/19. M.P: Diana Fajardo Rivera.
[7] Ibidem.
