Problemas de inconstitucionalidad del nuevo régimen sancionatorio en la ley de competencia de Colombia

7.12.2022

CeCo Colombia

12 minutos

Felipe Serrano Abogado, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana, Especialista en Derecho Contencioso Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Master en Leyes y Derecho de la Competencia de la Universidad de Nueva York y Master en Políticas Públicas de la Universidad de Oxford. Entre 2012 y 2015, fue Jefe de Asesores del Superintendente de Industria y Comercio y Superintendente de Industria y Comercio Encargado.

Esta columna presenta dos problemas de inconstitucionalidad que tiene la Ley 2195 de 2022 (“Ley 2195”), que reformó el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones en materia de protección de la competencia en Colombia.

Esta ley (titulada “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”), incorporó en sus artículos 67 y 68 modificaciones a los topes sancionatorios e introdujo agravantes que pueden aplicarse al establecer el monto de la sanción. Los problemas de inconstitucionalidad aquí analizados se centran específicamente en dos de esos nuevos agravantes.

La Ley 2195 fue expedida, según su artículo primero, con el objetivo de adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y recuperar los daños ocasionados por dichos actos, con el fin de promover la cultura de la legalidad e integridad, recuperando la confianza ciudadana y el respeto por lo público. Así, esta ley adopta distintas medidas respecto de las actividades de los servidores públicos, las entidades del Estado, las empresas y sus empleados.

En materia de competencia, la Ley 2195 introdujo dos reformas principales: (i) de un lado, cambios al Programa de Beneficios por Colaboración, al incorporar normas adicionales sobre confidencialidad y sobre la responsabilidad de los colaboradores por los daños y perjuicios de la conducta, y (ii) de otro lado, respecto del régimen de sanciones que puede imponer la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) por la infracción de normas de libre competencia. Esta columna se centrará en esta segunda modificación.

El nuevo régimen sancionatorio se incorporó mediante los artículos 67 y 68 de la Ley 2195. Por una parte, el artículo 67 modificó el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en el cual se consagra el monto de las multas que se pueden imponer a las personas jurídicas por infracciones a la competencia, sus criterios de imposición, sus criterios de graduación y sus agravantes. Por otra parte, mediante el artículo 68 se modificó el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que contiene el monto de las multas a las personas naturales y demás características mencionadas anteriormente.

El tope sancionatorio

Una de las modificaciones principales fue la modificación de los topes sancionatorios para violaciones al régimen de libre competencia. Anteriormente, en la Ley 1340 de 2009, la multa a imponer para personas jurídicas por infracción al régimen de competencia sería de un tope de cien mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (100.000 smlmv)[1] o, si resultare mayor, hasta el ciento cincuenta por ciento (150%) de la utilidad obtenida con la práctica.

En la Ley 2195 se introdujo un criterio distinto de graduación, en donde la multa a “Agentes del Mercado” se impondrá utilizando el criterio que arroje un tope mayor entre los establecidos en el artículo 67[2] de esta norma, estableciendo así topes mayores dependiendo del patrimonio real del infractor, sus ingresos, y las circunstancias de la práctica. La multa podría llegar a ser incluso de hasta el 20% del patrimonio del infractor en el año anterior a la imposición de la sanción.

“(…) este agravante desconoce que la presunción de inocencia supone que durante el desarrollo de la investigación la persona tiene derecho a ser tratada como inocente y que no se le puede obligar a contribuir para que la presunción de inocencia que lo ampara sea desvirtuada”

En cuanto a la multa para “Facilitadores” de la conducta, se mantuvo el tope máximo previsto en la norma anterior, es decir una sanción de hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes ($2.000 smlmv), manteniendo también la prohibición de que el agente del mercado pague esta multa impuesta al facilitador (quien debe pagarla con su patrimonio propio).

Los criterios de graduación y agravación de las multas

En cuanto a los criterios de graduación de la multa, el artículo 67 de la Ley 2195 cambió la normativa anterior, manteniendo solo el criterio de “grado de participación del implicado” y añadiendo varios agravantes nuevos. Asimismo, el artículo 68 mantuvo solo tres criterios similares a los anteriores.

Respecto a los criterios de agravación de la multa, la Ley 2195 introdujo nuevos criterios de agravación. Para efectos de esta columna, nos enfocaremos principalmente en los contenidos en los numerales 3.2 y 3.4 del artículo 67, y los numerales 2.1 y 2.3 del artículo 68, que son: (a) el continuar la conducta presuntamente infractora una vez se ha iniciado la investigación y (b) la conducta procesal del infractor tendiente a obstruir o dilatar el trámite del proceso, incluyendo la presentación de solicitudes que sean evidentemente improcedentes. En caso de encontrarse acreditado alguno de estos agravantes, los preceptos demandados determinan como consecuencia “un aumento de hasta el diez por ciento (10%) sobre el importe de la multa a imponer”.

Problemas de inconstitucionalidad presentados en los artículos 67 y 68 de la Ley 2195

Teniendo en cuenta estos cambios introducidos por la Ley 2195, en especial los dos agravantes ya mencionados, se procederá a analizar por qué estos resultan inconstitucionales al vulnerar los artículos 6, 29, 33 y 83 de la Constitución Política de Colombia, así como el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Sobre los preceptos que regulan el agravante de continuar la conducta infractora o su facilitación una vez iniciada la investigación

El primero de los agravantes referidos –continuar la “conducta infractora” que está siendo investigada una vez se inicia el trámite por la autoridad– impone a los sujetos investigados cesar un comportamiento que no puede ser catalogado como infracción de las normas sobre la protección de la competencia. Esto pues, en la fase de “iniciada la investigación” no se ha agotado el trámite necesario para que a la conducta se le pueda tener como infracción, ni se le ha dado la oportunidad al sujeto investigado de ejercer su defensa.

En consecuencia, este agravante conmina al sujeto investigado a cesar una conducta respecto de la que apenas existe un pronunciamiento preliminar y sumario de la autoridad administrativa, en contravía de la presunción de inocencia, así como del derecho al debido proceso. En la práctica, esta norma implica que, en todas las investigaciones en materia de protección de la competencia, la SIC, con la sola apertura de la investigación, imponga la cesación de una conducta que puede o no ser contraria a las normas legales (como, por ejemplo, el establecimiento de cláusulas de exclusividad).

Así, se presentan dos circunstancias de inconstitucionalidad respecto del numeral 3.2 del artículo 67 y el numeral 2.1 del artículo 68 (ambos de la Ley 2195), en los que se regula la consecuencia de la agravación punitiva.

La primera circunstancia encuentra su fundamento en la violación de los artículos 29 y 33 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto a que las normas antes referidas resultan contrarias al postulado de presunción de inocencia. En efecto, este agravante desconoce que la presunción de inocencia supone que durante el desarrollo de la investigación la persona tiene derecho a ser tratada como inocente y que no se le puede obligar a contribuir para que la presunción de inocencia que lo ampara sea desvirtuada. Estos mandatos son desatendidos por los preceptos en análisis, en la medida en que ellos: (i) imponen al investigado cesar un comportamiento sobre el que no se ha desvirtuado su inocencia, dándole el tratamiento de culpable y (ii) lo compelen a cesar la conducta por la que lo investigan y, de esa manera, a aceptar que aquella tiene el carácter de infracción.

La segunda circunstancia es la vulneración del derecho al debido proceso. En virtud de esta prerrogativa, nadie puede ser objeto de una restricción a sus libertades o de sanción sin que se haya adelantado previamente un proceso con pleno respeto de sus garantías, entre las que se destaca el derecho de defensa y contradicción. Este derecho constitucional fundamental es vulnerado por la norma en cuestión, en tanto ella limita el libre ejercicio de la actividad económica del sujeto investigado, al constreñírsele a cesar su comportamiento sin haber tenido oportunidad de defenderse, so pena de ser sujeto de mayores sanciones.

Sobre la agravante de obstruir o dilatar el trámite del proceso

El segundo de los agravantes referidos –la conducta procesal tendiente a obstruir o dilatar el proceso– introduce una sanción para el sujeto investigado por actos ajenos a su comportamiento. Este agravante punitivo establece sanciones por la conducta procesal de los sujetos investigados, a pesar de que aquella no depende, en forma exclusiva, de sus actos u omisiones propias. Con fundamento en esa norma puede agravarse la sanción al sujeto investigado por el comportamiento desplegado por su apoderado y por hechos ajenos a la conducta sancionada, con violación al principio de responsabilidad personal en materia sancionatoria.

Además de ello, esta causal de agravación supone una limitación irrazonable y desproporcionada al ejercicio del derecho de defensa de los investigados, debido a que su formulación vaga e imprecisa, carente de cualquier criterio o definición de supuestos claros, otorga a la autoridad administrativa la potestad para definir cono absoluta discrecionalidad cuáles comportamientos están comprendidos dentro de esta causal de agravación punitiva. En la práctica, este agravante puede derivar en que la SIC imponga una sanción adicional de diez mil salarios mínimos (10.000 smlmv) a un investigado, por considerar que su apoderado presentó un memorial “evidentemente improcedente”.

Por esto, se presentan tres circunstancias de inconstitucionalidad respecto del numeral 3.4 del artículo 67 y el numeral 2.3. del artículo 68 (ambos de la Ley 2195), al igual que contra los parágrafos segundo y primero de estos artículos, respectivamente, en los que se regula la consecuencia de la agravación punitiva.

La primera tiene fundamento en la vulneración del principio de responsabilidad personal en materia sancionatoria, que encuentra reconocimiento en los artículos 6 y 29 de la Constitución Política de Colombia. Ello, debido a que la norma no distingue entre la responsabilidad del sujeto investigado, que solo puede derivarse de sus propios actos, y la responsabilidad de su apoderado. En efecto, la norma establece como agravante punitivo la conducta procesal del investigado que obstruya o dilate el proceso, sin considerar que su representación en el trámite es ejercida por un profesional del derecho, caso en el cual no se le puede hacer responsable por los actos u omisiones de quien actúa en su nombre. A pesar de ello, la consecuencia de la conducta infractora recae en el sujeto investigado, en la medida en que tiene como efecto “un aumento de hasta el diez por ciento (10%) sobre el importe de la multa a imponer”.

La segunda implica la inconstitucionalidad de las normas demandadas como consecuencia de la vulneración del núcleo fundamental del derecho de defensa (art. 29 de la Constitución Política, artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esta prerrogativa determina que el sujeto investigado está investido de una serie de garantías en el marco del trámite sancionatorio, cuyo ejercicio no puede ser objeto de limitaciones irrazonables y desproporcionadas. Bajo este agravante, el derecho de defensa del investigado se ve restringido, dado que lo expone a ser objeto de mayores sanciones por el solo hecho de presentar un memorial, solicitud u actuación que la autoridad, sin existir criterios o supuestos precisos, califique como tendiente a obstruir o dilatar el proceso. Ello es especialmente delicado cuando se trata de una autoridad administrativa que investiga y juzga la conducta del supuesto infractor, y no de un juez que evalúa, en calidad de tercero, la imputación de la autoridad frente a la defensa del acusado.

Por último, se evidencia la inconstitucionalidad de las normas demandadas, en tanto que ellas desatienden los principios de legalidad y tipicidad que rigen el derecho administrativo sancionador (art. 29 de la Constitución Política, artículo 4.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 6.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En virtud de estos, las normas que determinan las sanciones que se pueden imponer a los sujetos investigados tienen que estar definidas de forma previa y de manera suficientemente clara. No obstante, la causal de agravación prevista en las normas demandadas resulta del todo oscura, imprecisa y vaga, debido a que no se define ningún tipo de criterio o supuesto que determine cuándo un acto puede considerarse que obstruye o dilata el proceso, lo que resulta especialmente grave en este caso en el que está en juego el ejercicio del derecho de defensa del investigado.

Conclusión

Las modificaciones al régimen sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia introducidas por la Ley 2195 implican un avance y tienen aspectos positivos en la medida de que permiten una mayor proporcionalidad de las sanciones con respecto a la posible rentabilidad y utilidad obtenida por los infractores, que permitiría disuadir la comisión de este tipo de conductas. Sin embargo, estas normas presentan problemas de inconstitucionalidad, los cuales deberán ser revisados, con el fin de que no exista una violación directa a postulados constitucionales fundamentales como el debido proceso, la presunción de inocencia, la responsabilidad personal, el derecho a la defensa y la tipicidad y legalidad del derecho administrativo sancionador.

[1] En el año 2022 el salario mínimo en Colombia corresponde a la suma de un millón de pesos (COP $1.000.000).

[2] Los criterios contenidos en este artículo son: 1. Hasta el veinte por ciento (20%) de los ingresos operacionales del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. 2. Hasta el veinte por ciento (20%) del patrimonio del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. 3. Hasta un monto de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 smlmv). 4. Hasta el treinta por ciento (30%) del valor del contrato estatal, cuando la práctica afecte o puede afectar procesos de contratación pública. 5. Hasta el trescientos por ciento (300%) del valor de las utilidades percibidas por el infractor de la conducta anticompetitiva, siempre y cuando sea posible cuantificarlas y este porcentaje fuere superior a los criterios 1, 2 y 3 señalados previamente.