¿Fue el 2022 un buen año para la libre competencia?

No es tarea fácil eso de hacer balances y menos en algo complejo como la libre competencia. Eso de restringirse a un año calendario y a fechas precisas de inicio y término huele a un simple ejercicio contable que no registra los ríos subterráneos que moldean los eventos visibles. Fácil caer en banalidades en la selección de tales eventos.

Pero es, por otro lado, un ejercicio sano. Se trata de obligarse a parar el reloj y mirar por el espejo retrovisor. Como ir al doctor para la revisión anual. Ese balance, si es de verdad y profundo, nos ayuda a reflexionar sobre lo que se hizo y no se hizo, o sea, a tener un diagnóstico. Ese diagnóstico, si no es ni complaciente ni flagelante, nos da luces sobre lo que podemos y tenemos que hacer a futuro.

Agrego dos advertencias. La primera es que la libre competencia no es una ciencia que se preste para mucha estadística. Aquí y en el extranjero no se tramitan muchos casos, y lo más relevante es el peso de cada uno (no así su número). En general, los casos de libre competencia son complejos, tanto en hechos como en el derecho, y cada mercado analizado tiene sus particularidades.

Por otro lado, el derecho de competencia es de textura abierta y el deslinde de lo permitido y prohibido debe hacerse principalmente a través de las decisiones previas de sus autoridades. Pero -y aquí la segunda advertencia- lo más importante ocurre fuera de la mirada de las autoridades. La regla que se destila de un caso pasado se aplica a casos futuros y modela la actuación de las empresas. La percepción de una autoridad fuerte y empoderada opera como un disuasivo para inhibir o poner término a la comisión de infracciones.

«Siguiendo con la apreciación general, creo que el 2022 fue positivo para la libre competencia. La autoridad resolvió casos y temas importantes y mantuvo su tono técnico«.

A vuelo de pájaro, y entrando en materia, lo más importante del año vino de la ciudadanía y fue el rechazo al proyecto constitucional que precarizaba a la libre competencia, creando empresas públicas bajo la ausencia del principio de neutralidad competitiva, introduciendo una descripción imperfecta del ilícito, eliminando los ministros economistas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y enredando el proceso de delación compensada con el Ministerio Público (MP). De eso nos libramos el 4 de septiembre de 2022.

Siguiendo con la apreciación general, creo que el 2022 fue positivo para la libre competencia. La autoridad resolvió casos y temas importantes y mantuvo su tono técnico. Se renovó el presidente del TDLC y se eligió a una persona con conocimientos y experiencia en competencia. Terminó el período del fiscal y hace unos días se abrió el concurso para reemplazarlo, y es esperable -me atrevo a vaticinar, en contraste con el Fiscal del MP- que se vuelva a elegir a alguien capaz y entendido en estas lides.

Ahora vamos al grano y miremos lo más relevante que hizo la Fiscalía Nacional Económica (FNE), el TDLC y la Corte Suprema (CS) durante el año que pasó.

La FNE partió el 2022 con requerimientos por interlocking -cuando una misma persona participa como director o ejecutivo relevante en empresas competidoras- en el mercado financiero, que sorprendió por su naturaleza indirecta. Ahí ya se han aprobado conciliaciones parciales. Además, la FNE prohibió una operación de concentración entre dos isapres (lo que fue ratificado por el TDLC) y aprobó con condiciones otra en el mercado de las telecomunicaciones e internet. Publicó un estudio en el mercado funerario, emitió una nueva versión de la guía de concentraciones horizontales, invitó a hacer comentarios a la guía de programas de cumplimiento, a la vez que lanzó una guía para la elaboración de bases de licitación de terminales terrestres interurbanos, y solicitó al TDLC dictar instrucciones sobre la negociación y ejecución de convenios entre prestadores médicos e isapres. Por último, hay un número importante de informes de archivo de investigaciones, en múltiples mercados, en los cuales la FNE precisa el límite de lo prohibido y permitido.

El TDLC, por su parte, emitió una instrucción de carácter general para el mercado de medios de pago con tarjetas de crédito, débito y prepago, erigiéndose a mi juicio como el hito principal del año 2022. Asimismo, dictó sentencia por el cartel del fuego respecto a los aviones cisterna y se resolvieron varias consultas en relación con licitaciones convocadas por entes públicos. También, hay que destacar los informes que se emitieron para aprobar -con condiciones- los sistemas colectivos de gestión de residuos en torno a la Ley de Responsabilidad Extendida del Productor.

Finalmente, la CS revirtió la sentencia del TDLC que rechazaba la demanda en contra del Banco Estado por discriminación arbitraria en el cobro de transferencias bancarias, y ordenó al TDLC abrir un expediente de recomendación normativa sobre un aspecto específico del mercado del gas y tramitar una posible instrucción de carácter general por licitaciones municipales de obras públicas. Además, revocó la resolución del TDLC que aceptaba -con condiciones- el plan de autorregulación tarifaria presentado por el procesador principal de transacciones de pago con tarjetas.

Sobre lo que se nos viene, habrá que esperar a que el gobierno designe a un excelente Fiscal Nacional Económico y aumente el presupuesto de dicha repartición pública, a que la FNE y el TDLC tengan la prudencia y sabiduría para aplicar las nuevas teorías de daños y discusiones sobre el bien protegido adecuándolas a nuestra realidad, y a que la CS sea esencialmente deferente con los aspectos técnicos y económicos de las decisiones del TDLC.

*Publicado originalmente en El Mercurio, 1 de enero de 2023.

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