¿Cuáles son las causas relevantes que podría fallar la Corte Suprema durante el 2023?

28.12.2022

CeCo Chile

Tal como lo hicimos en los años 2020 y 2021, en CeCo recopilamos un listado de causas pendientes de resolución en la Corte Suprema que podrían ser resueltas en el año 2023. Asimismo, añadimos causas que son excepcionalmente revisadas a través recursos de hecho ante la Corte Suprema. Finalmente, nos referimos a aquellos recursos de queja interpuestos en contra de los ministros del TDLC, por faltas graves o abusos cometidos al pronunciar una sentencia o resolución, que resolverá la Corte.

Requerimiento de la FNE en contra de FAASA Chile Servicios Aéreos Ltda. y otra

El 26 de enero de 2022 el TDLC condenó a Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada (FAASA) y a Martínez Ridao Chile Limitada (MR), por pactar y ejecutar un acuerdo colusorio en procesos de contratación públicos y privados para proveer aviones destinados al combate de incendios, entre los años 2009 y 2015.

Ambas empresas, son especialistas en el combate de incendios forestales y, de acuerdo con el TDLC, el acuerdo les otorgó poder de mercado. Esto, pues tanto FAASA como MR fueron las oferentes principales en estas licitaciones, por lo que el acuerdo entre ambas suprimió por completo la competencia.

Este caso resulta importante porque el TDLC estableció un límite general entre un caso de manipulación de licitaciones (“bid rigging”) y un caso de cooperación legítima, como son los consorcios, joint bidding o joint tendering (ver Nota CeCo “El límite entre el bid rigging y un consorcio legítimo”).

En sus reclamaciones, ambas condenadas alegan que el TDLC valoró incorrectamente las pruebas ofrecidas en el juicio, pues realizó una apreciación “holística” de la prueba. Lo anterior, querría decir que el Tribunal eligió una “historia global” de entre aquellas presentadas por las partes en juicio y analizó la prueba en conjunto para dar coherencia y sustento al relato. Esto, de acuerdo a los recurrentes, constituiría un incumplimiento al estándar mínimo de convicción que se requiere en este tipo de casos.

Asimismo, las condenadas alegan que el Tribunal incurrió en vicios procesales que afectarían gravemente la garantía constitucional del debido proceso (al respecto, ver Investigación CeCo: “El estándar de prueba aplicable en casos de carteles”).

El estándar de prueba en casos de carteles es un asunto que se ha discutido anteriormente, tales como el caso Farmacias y el caso Supermercados (al respecto, ver Investigación CeCo: “El estándar de prueba aplicable en casos de carteles” y nota CeCo “Caso Supermercados: Hub and Spoke y Programas de Cumplimiento”).La causa ingresó a la Corte Suprema el 03 de marzo de 2022 y se encuentra en estado de acuerdo.

Representantes Faasa Chile: Tomás Pérez Lasserre (Estudio FerradaNehme).

Representantes MR Chile: José Miguel Gana (Gana & Gálvez).

Requerimiento de la FNE en contra de Sociedad de Transportes Avda. Alemania-P. Nuevo S.A. y otros

Como ya mencionamos anteriormente, el 21 de diciembre de 2020 el TDLC condenó a diez líneas de buses por limitar la cantidad máxima de vehículos que cada línea podía tener en circulación entre los años 2003 y 2017. De esta forma, el TDLC estimó que el acuerdo entre las líneas de buses se trataba de un “cartel duro”, esto es, un acuerdo entre competidores que es inherentemente anticompetitivo por afectar alguna variable competitiva. Los carteles duros suelen consistir en acuerdos para fijar precios, fijar la cantidad producida, repartirse mercados o zonas geográficas, y/o alterar el resultado en procesos licitatorios (Sentencia N°175/2020, c. 64).

Las partes requeridas intentaban justificar su acuerdo, alegando que este tenía el objetivo de descongestionar y descontaminar la ciudad, generando eficiencias. Sin embargo, el TDLC desestimó los argumentos de las requeridas aplicando los estándares normales de los carteles.

Las líneas de buses, no obstante, presentaron recursos de reclamación alegando que el acuerdo no limitaba la producción y que buscaba remediar los efectos negativos que podía provocar el exceso de oferta en el transporte público urbano (p. ej. la congestión de rutas).

La causa lleva en tramitación desde marzo de 2021 y los alegatos tuvieron lugar el día 29 de septiembre de 2022. Actualmente, se encuentra en estado de acuerdo, a la espera de una sentencia final.

Representantes Línea 1 y 2: Salvador Vial Purcell (Giroux Vial Abogados).

Representantes Línea 5: Andrés Fuchs Nissim.

Representantes Líneas 6, 7, 8 y 9: Manuel Bulnes Ossa y Joaquín Araneda Lira (Estudio Guzmán).

Consulta de Ferrocarril del Pacífico S.A. sobre Terminal Intermodal Barrancas

El 31 de diciembre de 2021 el TDLC resolvió que el proyecto “Terminal Intermodal Barrancas” (TIB) promovido por la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE) se ajustaba al DL 211, siempre que cumpliera con una serie de condiciones.

En su resolución, el TDLC se pronunció, entre otras cosas, sobre si el TIB podía considerarse como una instalación esencial, analizando si se cumplían los siguientes requisitos:

(i) que el acceso a la infraestructura lo provea únicamente una firma aguas arriba;

(ii) que la instalación no sea replicable a costo y plazos razonables, y;

(iii) que la infraestructura sea indispensable para participar en el mercado aguas abajo.

Si bien el TDLC estimó que se cumplen las primeras dos condiciones, también consideró que la consultante, Ferrocarril del Pacífico S.A. (Fepasa), podría seguir realizando actividades de transferencia ferroportuarias en otros sectores dentro de la Estación Barrancas. (lugar en que se efectúa el transporte de carga desde el Puerto de San Antonio).

Tanto SAAM Logistics S.A. (SAAM Logistics) como San Antonio Terminal Internacional S.A. (STI) reclamaron la resolución, solicitando, entre otras cosas, que se declare que la Estación Barrancas, en donde se realizará el TIB, es una instalación esencial (por ser irreplicable).

Asimismo, solicitaron que se decrete que el TIB se mantendrá como una instalación e infraestructura totalmente independiente o separada de Puerto Central S.A. (PCE), la cual actualmente sería el administrador del TIB. SAAM Logistics y STI argumentaron que la integración vertical del TIB con OCE dejaría la instalación en manos de un único concesionario y le entregaría la posibilidad de realizar conductas exclusorias, en beneficio de PCE. Ambas empresas sugieren que lo mejor es que la administración y operación del TIB quede en manos de un tercero independiente y neutral, no vinculado a PCE, que se asigne mediante una licitación pública.

La causa ingresó a la Corte Suprema el 31 de enero de 2022 y recientemente se llegó a un acuerdo de conciliación, a la espera de la aprobación del directorio de EFE.

En este acuerdo, se establecieron condiciones para asegurar que PCE no discrimine a otros concesionarios portuarios, porteadores ferroviarios, ni a ningún otro medio de transporte terrestre, que serán monitoreadas por la Empresa Portuaria San Antonio.

Representantes SAAM Logistics: Radoslav Depolo Razmilic y Gian Carlo Lorenzini Rojas (Kennedys Law).

Representantes STI: Nicole Nehme Zalaquett y Gonzalo Villazón Salfate (FerradaNehme).

Procedimiento para la dictación de Instrucción General sobre las condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas de pago con provisión de fondos

El 16 de agosto de 2022 el TDLC dictó una instrucción de carácter general (ICG Nº5) sobre las condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas y recomendó propuestas de modificación normativa (ver Nota CeCo “La saga del nuevo sistema tarifario de Transbank en cuatro episodios (y un final abierto)”).

En este caso, las reclamaciones que resultan especialmente relevantes son las de Mastercard, Amex y Visa.

En primer lugar, Mastercard solicitó que se deje sin efecto la ICG N° 5/2022, señalando que las materias sobre las que se pronuncia son de competencia de la autoridad sectorial. Asimismo, alegó que la Instrucción carece de la debida fundamentación económica, lo que provocó que contenga instrucciones arbitrarias que podrían generar efectos nocivos en el mercado, al no considerar las tendencias y dinámicas del mercado. Por último, señaló que el TDLC omitió referirse al principal problema estructural de competencia en el mercado de medios de pago, consistente en la alta concentración en el mercado de la adquirencia por parte de Transbank.

En segundo lugar, Amex criticó la regla que estableció el TDLC, según la cual las compañías de tarjetas de crédito (como Amex) que prohíban la adquirencia transfronteriza (o la subadquirencia transfronteriza) deberán eliminar dichas prohibiciones en un plazo de 30 días hábiles. A juicio de Amex, quien debería determinar lo anterior es el Banco Central de Chile y no el TDLC.

A su vez, Amex considera que debería quedar exenta de cumplir con los deberes de información y limitaciones que estableció el TDLC para aquellas marcas de tarjeta que aumenten sus costos de marca (es decir, los pagos que remuneran a las compañías de tarjeta). En este sentido, la recurrente señaló carecer del poder de mercado para aumentar sus costos de marca sin sufrir una consecuencia inmediata (puesto que los comercios podrían optar por no aceptar las tarjetas de Amex).

En tercer lugar, Visa alegó que la ICG N° 5/2022 impuso una medida y regulación sin precedentes ni justificación a las marcas de tarjetas de pago. En cuanto a la regla de adquirencia transfronteriza establecida por el TDLC, señaló que no se aclararon los motivos por los que se consideró necesario eliminar la regla. En efecto, Visa considera que su eliminación puede generar riesgos para el sistema de pago al dificultar el monitoreo de su red para evitar el incumplimiento de regulaciones sectoriales.

La causa ingresó a la Corte Suprema el 20 de septiembre de 2022 y se encuentra en relación.

Representantes Amex: María Isabel Díaz Velasco y Cristián Levine Lira (Isabel Díaz & Asociados Abogados).

Representantes FinteChile: Martín Mois Freiwirth (Aninat Abogados).

Representantes Banco Santander-Chile: José Tomás Errázuriz Grez, Javier Díaz Velásquez y José Luis Corvalán Pérez (Barros & Errázuriz).

Representantes Copec: Julio Pellegrini Vial, Pedro Rencoret Gutiérrez y Diego Ramos Bascuñán (Pellegrini & Rencoret Abogados).

Representantes Farmacias Cruz Verde: Cristián Reyes Cid (Aninat Abogados).

Representantes Flow: Ximena Rojas Pacini (NDI Abogados).

Representantes Mastercard: Claudio Lizana Anguita (Estudio Lizana).

Representantes MercadoPago: Javier Velozo Alcaide y Pablo Pardo Murillo (Contreras Velozo).

Representantes Tenpo: Luis Aninat Urrejola (Aninat Abogados).

Representantes Visa: Francisco Bórquez Electorat (Barros & Errázuriz).

Consulta de Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile sobre las bases de licitación del SENCE para la ejecución del Curso Especial con Simulador de Inmersión Total Conducente a Licencia de Conductor Profesional CLASE A-3 y A-5

El 25 de diciembre de 2022, el TDLC declaró que las bases de licitación del programa “Fórmate para el Trabajo” sobre planes de capacitación para la obtención de licencias de conducir clase A-3 y A-5 del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (Sence) no se ajustaban al DL 211.

En su sentencia, el TDLC determinó que Sence sería el principal comprador en el mercado de cursos con simulador de inmersión total destinados a la obtención de licencias profesionales A-3 y A-5, por lo que contaría con un poder de compra significativo. Además, estableció una serie de condiciones que las bases deberán cumplir.

En su reclamación, Sence solicitó que se eliminaran las siguientes condiciones:

(a)tercera, que establece que la licitación deberá realizarse en dos etapas (una que establezca requisitos mínimos técnicos y de experiencia, y otra que establezca como único criterio de adjudicación ofertar el menor precio);

(b) cuarta, que prohíbe establecer como factor de evaluación técnica el compromiso y resultados de colocación; y

(c) quinta, en donde prohíbe establecer un precio mínimo y que obliga a reservar un precio máximo, si se establece.

De acuerdo con Sence, las condiciones tercera y quinta atentan directamente en contra del objetivo de política pública de optimizar la calidad de los cursos y generarían incentivos para que los ejecutores disminuyan la calidad de ejecución, entre otras. Por su parte, alegó que la condición cuarta limitaría irrazonablemente el cumplimiento de los objetivos de Sence.

De esta forma, reclamó que la actividad del Sence no se trata de una simple adquisición de bienes y servicios, sino que financia un mercado esencialmente imperfecto, potenciando un mercado que no existiría sin la participación estatal.

La causa ingresó a la Corte Suprema el 26 de septiembre de 2022 y se encuentra en tramitación.

Representantes Servicio Nacional de Capacitación y Empleo: Günther Guzmán Tacla.

Recursos de queja:

Adicionalmente, se encuentran pendientes en la Corte Suprema dos causas por recursos de queja en contra de los ministros del TDLC.

Recurso de Revisión Especial de Nexus Chile SpA y otro contra la resolución de la FNE de 3 de febrero de 2022

El día 5 de septiembre de 2022 el TDLC resolvió rechazar el recurso de revisión especial interpuesto por Nexus Chile SpA (Nexus) y Colmena Golden Cross S.A. (Colmena), en contra de la resolución de la FNE que prohibió la adquisición de Colmena por parte de Nexus.

En su resolución, el TDLC señaló que la operación de concentración entre las partes eliminaría la presión competitiva que Nueva MasVida (NMV), Isapre controlada por Nexus, ejerce en el mercado chileno. Además, estimó que las barreras de entrada y de expansión existentes en el sector ocasionaría riesgos de coordinación. Asimismo, desestimó las eficiencias alegadas por las partes y consideró que las medidas de mitigación y conductuales ofrecidas no atenderían adecuadamente los riesgos de la operación.

Nexus interpuso un recurso de queja en contra de los ministros del TDLC Nicolás Rojas Covarrubias, Jaime Barahona Urzúa, Daniela Gorab Sabat y María de la Luz Domper Rodríguez, por faltas graves o abusos incurridos al dictar la sentencia que rechaza el recurso.

Específicamente, alegó que los ministros recurridos profundizaron los errores incurridos por la FNE en su análisis de la operación de concentración entre Nexus y Colmena, haciendo caso omiso a los antecedentes presentados por ambas en la causa ante el TDLC. Asimismo, señalaron que el TDLC ignoró el estado de la industria analizada, que a juicio de Nexus se encuentra en crisis

Por ello, Nexus solicita que se revoque la sentencia del TDLC y que la Corte Suprema dicte una sentencia de reemplazo.

La causa ingresó a la Corte Suprema el día 11 de septiembre de 2022 y se encuentra en relación, a la espera de la “vista de la causa”.

Representantes Nexus Chile: Gabriel Zaliasnik Schilkrut, Ariela Agosin Weisz, Antonio Rubilar Suárez y Matías Edwards Zamora (Albagli Zaliasnik).

Consulta de Transbank S.A. sobre el sistema tarifario implementado por Transbank desde el 1° de abril de 2020

El 21 de septiembre de 2021, el TDLC resolvió que el Sistema Tarifario sometido a consulta por Transbank se ajusta al DL 211, mientras cumpla con las medidas que interpuso en la resolución.

En particular, se impuso la condición de que las tarifas establecidas en las “tablas de doble entrada” sean fijas, salvo que se cobren tarifas inferiores con el objeto de igualar la competencia. Además se estableció que, para fijar las tarifas, se deberán considerar los costos asociados a la adquirencia y procesamiento adquirente (incorporando una serie de ajustes).

La Organización de Consumidores y Usuarios de Chile (ODECU), Walmart Chile S.A., Farmacias Ahumada S.A., Copec S.A. y la FNE interpusieron un recurso de reclamación en contra de la Resolución N° 67/2021, que se resolvió el 8 de agosto de 2022. La Corte Suprema acogió los recursos interpuestos por la ODECU, Walmart, Farmacias Ahumada y Copec, dejándose sin efecto la Resolución del TDLC y rechazando la consulta planteada por Transbank.

Tras ello, la FNE realizó un informe en el que compatibilizó las obligaciones previamente establecidas en:

(i) la Sentencia de la Corte Suprema del 8 de agosto de 2022 (previamente comentada);

(ii) la Sentencia de la Corte Suprema del 27 de diciembre de 2019 (que resuelve que Transbank no podrá dar un tratamiento privilegiado de cualquier tipo a los comercios afiliados a su sistema de pago en la determinación de comisiones) y;

(iii) el Avenimiento suscrito por la FNE, la Cámara de Comercio, Industria y Turismo de Linares A.G. y Transbank el 5 de abril de 2004.

De este modo, en el referido informe, la FNE indicó cuáles son las tarifas que Transbank debería establecer.

Posteriormente, la Fiscalía solicitó el cumplimiento forzoso de la Sentencia de la Corte Suprema de agosto de 2022, que fue proveída por el TDLC, pero sólo respecto de Transbank. Por ello, la FNE solicitó, en un recurso de reposición, que el TDLC enmendase su resolución y que se ordenase el cumplimiento forzoso de Transbank y de los emisores accionistas de la empresa. Sin embargo, el 9 de noviembre de 2022, el TDLC rechazó este recurso.

Es así que el 15 de noviembre de 2022, la FNE dedujo un recurso de queja en contra de los ministros del TDLC Nicolás Rojas Covarrubias, Daniela Gorab Sabat y María de la Luz Domper Rodríguez, por graves faltas o abusos cometidos al pronunciar la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2022.

Específicamente, alega que los ministros, por medio de la resolución:

(i) desconocieron que la Sentencia de la Corte Suprema contiene obligaciones de actuación que deben ser cumplidas por Transbank y sus accionistas emisores;

(ii) declinaron el ejercicio de su potestad, contraviniendo sus deberes legales y constitucionales;

(iii) remitieron los antecedentes de la causa a la Comisión para el Mercado Financiero, ignorando las facultades del Tribunal y de la FNE para ejecutar resoluciones en materia de competencia;

(iv) afectaron las garantías de tutela judicial efectiva, economía procesal y certeza jurídica del debido proceso; y

(v) confirmaron la negativa del TDLC de acceder a la ejecución en contra de los emisores accionistas de Transbank, quienes son los dueños finales de la empresa, contradiciendo la Sentencia de la Corte Suprema.

La causa se encuentra en tramitación.

Recursos de hecho:

Expediente de recomendación normativa sobre el Decreto Supremo N°88 del Ministerio de Energía en lo referido al mecanismo de estabilización de precios para medios de generación de pequeña escala

Por último, se encuentra pendiente en la Corte Suprema un recurso de hecho interpuesto contra la resolución del TDLC en que se denegó la admisibilidad del recurso de reclamación que a su vez interpuesieron Duqueco SpA, Energía Coyanco S.A., Besalco Energía Renovable S.A. y de Hidromaule S.A., en contra de la Resolución de Término ERN-27. Lo anterior, por estimar que la atribución del TDLC para proponer modificaciones, derogaciones o dictaciones de preceptos legales o reglamentarios establecida en el art. 18 N°4 del DL 211 no es susceptible de recurso de reclamación ante la Corte Suprema.

Esta causa resulta relevante puesto que la Corte Suprema podrá clarificar si el recurso de reclamación procede en contra de resoluciones que ponen fin a un expediente de recomendación normativa.

La causa ingresó a la Corte Suprema el día 27 de septiembre de 2022 y se encuentra en estado de acuerdo.

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