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El caso Uber vs. Cotech, que dio tanto de qué hablar en Colombia el año 2020, vuelve a estar en el radar, esta vez por la sentencia de última instancia dictada por la Corte Suprema de Justicia en los pasados días. El caso fue discutido en el marco de la competencia desleal y fue analizado y decidido en tres instancias distintas. Más allá de las diferentes posturas, lo que quedó demostrado fue el alto grado de complejidad que exige analizar lo que la Corte llama “las economías colaborativas” y la necesidad de replantear la manera en que se aplican las normas tradicionales a mercados disruptivos.
En un momento en el que se le está dando un giro al papel del derecho de la competencia en el mundo, su propósito y la forma en la que se deberían regular las nuevas tecnologías, resulta relevante analizar el caso Uber vs. Cotech y determinar cuáles son las principales preocupaciones que, en la práctica, tienen los jueces en Colombia.
Comunicación Tech y Transporte S.A («Cotech«), empresa colombiana que “presta servicios de telecomunicaciones con utilización de sistemas de radio teléfono de voz y datos proveedor de Taxis Libres” (ver sitio web de Cotech), presentó una acción de competencia desleal en contra de tres empresas del grupo Uber (Uber BV, Uber Tech y Uber Colombia). Según la demandante, Uber estaba incurriendo en actos de competencia desleal al ofrecer servicios de transporte de pasajeros a través de la aplicación Uber, sin contar con la habilitación legal para realizar dicha actividad. La demanda fue interpuesta ante la Superintendencia de Industria y Comercio ( “SIC”), en sede jurisdiccional.
Después de una análisis de los argumentos presentados por las partes, el 20 de diciembre de 2019 la SIC profirió sentencia en la que ordenó a las tres sociedades Uber que cesaran, de manera inmediata, la utilización del contenido, acceso y prestación del servicio de transporte individual de pasajeros bajo las modalidades de Uber, Uber X y Uber Van, por medio de la utilización de la plataforma tecnológica Uber. Esto pues, según la SIC, estas empresas habrían incurrido en dos actos de competencia desleal: desviación de clientela y violación de normas (ver nota CeCo “La salida de Uber en Colombia”). Las demandadas apelaron la sentencia.
En respuesta al recurso de apelación, a través de la sentencia el 18 de junio de 2020, el Tribunal Superior del Distrito Judicial revocó la decisión de la SIC con fundamento en la prescripción extintiva del artículo 23 de la Ley 256 de 1996 (ley de competencia desleal). La semana pasada, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, profirió sentencia (SC370-2023) de última instancia en la que decidió: (i) no casar la sentencia del Tribunal y (ii) condenar en costas a la parte demandante. La presente nota tiene como finalidad analizar lo dispuesto por las tres instancias en el presente caso, y determinar cuáles fueron los 5 puntos a resaltar desde una perspectiva de competencia desleal.
Conforme a la ley colombiana, la primera pregunta que debe hacerse el juez antes de entrar a analizar si las demandas incurrieron o no en actos de competencia desleal, es si la ley de competencia desleal es o no aplicable. En Colombia, la Ley 256 de 1996 establece cuáles son los ámbitos de aplicación que deben cumplirse y que, asimismo, hacen posible que el juez pueda entrar a analizar un caso de competencia desleal: el ámbito subjetivo, el ámbito objetivo y el ámbito territorial.
El ámbito subjetivo (art. 3) hace referencia a que la ley le es aplicable, como es natural, a los comerciantes y participantes en el mercado, y establece de manera clara que su aplicación no se supedita a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo (sin perjuicio de que esto pueda ser relevante al momento del análisis del acto en sí mismo). Por su parte, el ámbito territorial (art. 4) establece que la ley aplica a actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano. Finalmente, el ámbito objetivo (art. 3) hace referencia a la necesidad de que los actos se hayan realizado en el mercado con fines concurrenciales.
En el presente caso, uno de los argumentos de defensa por parte de la parte demandada se centró en argumentar que los ámbitos previamente indicados no se cumplían en este caso, toda vez que Cotech y Uber no son competidores ni concurren al mismo mercado. Según Uber, en este caso no existía ánimo concurrencial, toda vez que las conductas de esta compañía no tienen la potencialidad de aumentar ni mantener su participación en el mercado en que Cotech presta su servicio, tratándose de mercados distintos. Esta postura, consistente en entender la finalidad concurrencial desde una perspectiva de «ánimo concurrencial», basa su interpretación en que la finalidad concurrencial únicamente se da cuando hay una intención de llevar a cabo el acto en un contexto de disputa por la clientela (propia o la de un tercero del cual se obtenga un beneficio), pues de otro modo, debe ser otra, y no la ley de competencia desleal, la que sea aplicable.
A este argumento, la SIC respondió en primera instancia que el ámbito subjetivo de la ley no requiere que el demandante y el demandado sean competidores para que proceda la aplicación del régimen de competencia desleal. Asimismo, frente al ámbito objetivo de aplicación, la SIC argumentó que dicho ámbito no exige que haya concurrencia al mismo mercado, pues la ley se aplica a comportamientos realizados en el mercado, sin importar de cuál mercado se trate. Conforme a esta postura, la finalidad concurrencial tiene que ver con el interés del demandado de mantener el aumento de su participación en el mercado a través de los comportamientos que se le atribuyen, lo que se presume cuando la conducta es idónea para lograr ese propósito.
En este sentido, según la SIC, el hecho abstracto de prestar un servicio, “pasando por encima de la regulación”, es una conducta que es objetivamente idónea para mantener y aumentar la participación en el mercado de quien la realiza, porque a través de ese tipo de comportamientos es fácil la obtención de clientela. Lo cierto es que ni el Tribunal en segunda instancia ni la Corte Suprema hicieron referencia específica al ámbito objetivo de aplicación en el presente caso, por lo que la teoría de la SIC parece ser la aplicable hasta el momento sin que las discusiones frente a este punto hayan sido decantadas.
En Colombia, la Ley 256 de 1996 establece que “las acciones de competencia desleal prescriben en 2 años a partir del momento en el que el legitimado tuvo conocimiento del acto de competencia desleal y, en todo caso, en el transcurso de 3 años desde ocurrido el acto”(art. 23). Por lo anterior, una de las defensas presentadas por el demandado hacía referencia a la prescripción de la acción, toda vez que Uber presta servicios en Colombia desde el 2013.
Pues bien, según la decisión de la SIC, cuando el artículo se refiere al «momento de la realización del acto», la norma no es clara en definir cómo debe hacerse el conteo del plazo cuando se trata de un comportamiento que no se ejecuta en un solo momento, sino que es sucesivo a lo largo del tiempo. Según la SIC, del hecho de que las conductas de la plataforma Uber no hayan cesado (conductas continuadas), se concluye que el término de prescripción aún no ha empezado, por lo que rechazó la excepción por prescripción. Es relevante mencionar que esta postura se apartó de la jurisprudencia que hasta el momento había seguido la SIC para establecer una novedosa teoría sobre la prescripción en materia de competencia desleal, que hasta el momento jamás había sido aplicada en casos análogos.
En respuesta al recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial revocó la decisión de la SIC con fundamento en la prescripción extintiva del artículo 23 de la Ley 256 de 1996. Según el Tribunal, en este caso la acción había prescrito pues, “es a partir del momento en el que el interesado conozca del acto desleal y quién lo ejecutó (años 2012, o a lo sumo 2013, según viene de verse), que conforme al tenor del artículo 23 de la Ley 256 de 1996 comienza a transcurrir el término prescriptivo al margen de que, eventualmente, el acto se siga ejecutando con posterioridad.” En última instancia, la Corte Suprema reiteró lo establecido por el Tribunal y aclaró que “a la luz del artículo 23 de la ley 256 de 1996 los actos de competencia desleal, sin importar que sean continuados o instantáneos, prescriben transcurridos dos años desde que el legitimado identifica al infractor o, de todas maneras, transcurridos tres años luego de la realización de la conducta, por lo que el cargo resulta impróspero.”
Otro de los puntos a resaltar de la sentencia de última instancia es el énfasis que hace la Corte en la necesidad de analizar este tipo de casos bajo el contexto de economías colaborativas. La Corte establece que, “el auge de nuevas formas de comunicación, más rápidas, más económicas y más accesibles, ha creado un entorno digitalizado que también ha originado nuevas formas de intercambio y organización de los mercados, permitiéndole a sus partícipes interactuar e intercambiar productos con mayor amplitud que por los medios tradicionales”. Por ello, los administradores de justicia deben proceder con cautela al decidir estos casos, debido a la complejidad técnica de los productos y servicios producidos por las industrias de la nueva economía.
De este modo, en este caso resultaba esencial determinar si Uber es, como lo consideró la SIC, una empresa prestadora de transporte público o si, por el contrario, debía ser considerada una “plataforma tecnológica”. Si bien la SIC determinó que Uber constituye “un servicio de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros en vehículo o taxi” de conformidad con lo previsto en la Ley 366 de 1996 (ley de transporte) y otras disposiciones, conforme a lo dispuesto por la Corte esto parecería ser una conclusión que desconoce la innovación tecnológica y la ruptura de modelos tradicionales. Según la Corte, en el contexto de economías colaborativas “los administradores de justicia deben examinar de manera detallada si las disposiciones correspondientes responden a las nuevas problemáticas, pues no hacerlo se traduciría simplemente en un obstáculo jurídico e irrazonable al ofrecimiento y disfrute de productos mediante las TIC ́s.”
El alto tribunal hace énfasis en que resulta crucial reconocer la importancia del despliegue de plataformas que se encargan de conectar oferentes e interesados en un producto (bien o servicio), con la responsabilidad que una intermediación de ese linaje ocasiona. Así, lo que queda claro de la sentencia de la Corte es que la fuerte presencia de plataformas que se sirven de las tecnologías de la información y la comunicación (“TIC ́s”) para conectar usuarios y proveedores de servicios, han cambiado profundamente la competencia económica y los jueces están en el deber de reconocer y analizar tales cambios.
El artículo 18 de la Ley 256, establece que “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica.” Como se mencionó anteriormente, según la decisión de la SIC, Uber constituye “un servicio de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros en vehículo o taxi”, de conformidad con lo previsto en las leyes de transporte, por lo que presta ese servicio en condiciones de ilegalidad, toda vez que Uber no cumple con los requisitos y cargas que la ley impone a los transportadores (para una discusión de este asunto en Chile, ver nota CeCo “El fallo de la Corte Suprema y la ley Uber”; y en el Perú ver “La guerra Uber vs. Taxistas”).
Adicionalmente, la sentencia de primera instancia determinó que el no cumplimiento de esas normas constituían una ventaja competitiva significativa ya que “esto le ha permitido la prestación del mismo servicio que prestan las empresas legalmente habilitadas, pero sin el obstáculo de tener que cumplir con las estrictas normas contenidas en la regulación del sector.” La explicación de la SIC se basó en que “ante un mercado tan altamente regulado en todos sus aspectos (…) es evidente que quien omite cumplir esa regulación se ve beneficiado de manera significativa al competir en condiciones más favorables que no pueden ser igualadas.”
Frente a este punto, la Corte hace énfasis en que el bien jurídico resguardado por el acto de violación de normas no es el principio de legalidad ni el respeto del ordenamiento jurídico, sino la libre y leal competencia económica, por lo que el acto de competencia desleal solo se configura cuando se cumplen cuatro requisitos: (i) la violación de una norma jurídica; (ii) la obtención de una ventaja competitiva; (iii) que esta sea significativa; y (iv) que la ventaja derive de la transgresión normativa. Por lo anterior, la Corte concluyó que “se requiere establecer que la norma vulnerada es aplicable al demandado o su actividad económica porque, si los hechos endilgados no se subsumen en el supuesto de hecho, no se configura la conducta desleal por atipicidad.” La Corte resalta que la autoridad judicial debe detenerse a reflexionar si la disposición que se dice violada es aplicable al demandado o su actividad, porque, de lo contrario, no habría deslealtad. ¿Verdaderamente le aplican a Uber las normas de transporte?
Según la Corte, al evaluar conductas en el ámbito de la economía colaborativa desde la perspectiva del derecho de la competencia, donde las tecnologías de la información y la comunicación desempeñan un papel fundamental, las autoridades judiciales deben ser extremadamente cuidadosas para garantizar el derecho a beneficiarse de los avances científicos y tecnológicos. Esto implica que el uso de las TIC no puede considerarse automáticamente como desleal. Además, al analizar la violación de normas como acto de competencia desleal se debe determinar si estas acciones realmente involucran el mismo mercado en el que operan tanto el demandante como el demandado, y si se aplican en ambos casos las normativas que se consideran infringidas. La Corte también menciona que, en este tipo de casos, resulta esencial determinar de manera clara si dichas normas siguen siendo relevantes en el momento en que se establecieron y si todavía cumplen su propósito original.
Según el artículo 8 de la Ley 256, “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”. En primera instancia, la SIC consideró que Uber incurrió en este acto ya que “el comportamiento de las demandadas es potencialmente apto para obtener clientela de manera desleal, en tanto ofrece y pone en funcionamiento (…) un servicio de transporte que se lleva a cabo contrariando la buena fe exigible a los empresarios.” Adicionalmente, señaló que resulta irrelevante para el análisis de la conducta determinar cuál es la actividad económica a la que se dedica el demandante pues, según la SIC, no es la actividad de Cotech la que se debe juzgar en este caso, sino la de las tres sociedades Uber.
Respecto a este punto, la Corte aclara que para poder establecer la configuración de la conducta de desviación de clientela, es crucial una individualización concreta y razonable de los clientes sobre los que se presentó o intentó la desviación: “[lo que] debe establecerse es quiénes son los clientes del legitimado y cuáles son los usuarios de la parte demandada, para verificar si el uso de medios deshonestos y torticeros de la segunda afectó o no al primero.” Adicionalmente, establece que el solo uso de los avances de las TIC’s no puede calificarse como medio desleal para desviar clientes, pues, como se mencionó anteriormente, esto desconocería un derecho humano reconocido por múltiples instrumentos internacionales de gozar de los adelantos tecnológicos y el progreso de las ciencias.
En conclusión, siguen quedando preguntas por resolver respecto de la aplicación de las normas de competencia desleal a economías colaborativas. Adicional a los puntos antes mencionados, el presente caso nos lleva a la reflexión sobre otros temas importantes como lo son el papel y los límites de la SIC en sede jurisdiccional, la finalidad de la ley de competencia desleal, los límites del principio de la neutralidad de la red y la necesidad de regular o no, a través del Congreso de la República, estos mercados de economía colaborativa. Lo cierto es que esta vez, y después de un largo camino, Uber gana la batalla.
*Mariana Camacho O. es abogada de la Pontificia Universidad Javeriana, con especialización en derecho de la competencia de la misma universidad y LL.M. en leyes y tecnología de la Universidad de California, Berkeley. Actualmente es Fundadora de La Firma Camacho Ordóñez Abogados. Ha trabajado como Competition Manager de la Computer & Communications Industry Association en Washington, DC. y en Colombia como abogada asociada de las firmas Ibarra Abogados y Baker McKenzie. Fue coordinadora de la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia (ACDC) del 2016 al 2020.
