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En uno de sus últimos discursos antes de concluir su mandato como responsable de la división de competencia de la Comisión Europea, Margrethe Vestager señaló que las normas de competencia no sólo debían proteger el interés del consumidor mediante mercados contestables, sino también eran necesarias para garantizar la pluralidad en una sociedad democrática. En la misma línea, Jonathan Kanter, en su discurso de despedida como jefe de la división antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ), subrayó que las oportunidades económicas y la meritocracia se ven restringidas por el abuso de las empresas más poderosas, afirmando que el rol del antitrust no solo es promover sociedades más prósperas, sino también más libres.
«A pesar de su carácter intuitivo, las intersecciones entre competencia y democracia son, como señala la OCDE, ambiguas y complejas. No obstante, al examinar brevemente tres áreas clave —fiscalización, políticas públicas y academia— surge un denominador común: el cuestionamiento tanto de las estructuras de poder como de la propia concepción de poder».
Estas declaraciones no son casos aislados; forman parte de una tendencia global en la que diferentes instituciones y organizaciones reflexionan sobre el potencial del derecho de competencia para contribuir a objetivos que trascienden la noción tradicional de bienestar del consumidor, basada eminentemente en la eficiencia. Aunque esta discusión tiene una larga trayectoria (véase nota CeCo La relación entre la política antimonopolio, la libre competencia y la democracia (según Crane y Novak)), la relación entre competencia y democracia sigue siendo un área en gran medida inexplorada. Al mismo tiempo, voces en la academia abogan por un rol más activo de las instituciones de competencia, proponiendo que a la par de mercados equitativos y justos se consideren elementos que van más allá de los aspectos meramente económicos, según se explica a continuación.
En un reciente policy paper, la OCDE realizó una revisión detallada de la literatura que explora la relación entre la política de competencia y la democracia. El estudio examina cómo conceptos como el poder económico, el poder corporativo y el poder político, interactúan con la competencia en los mercados. Según el organismo internacional, la conexión más evidente podría ser la reducción de la competencia, que permitiría a las empresas adquirir poder económico, abriendo así la posibilidad de influir políticamente en detrimento de la voluntad democrática. Esto, sin embargo, supone una paradoja: a pesar de la mayor concentración corporativa y, en consecuencia, un incremento en el poder económico, las grandes empresas eficientes pueden generar mejores resultados para los consumidores. Con todo, la OCDE advierte que los estudios actuales son contradictorios e inconclusos, subrayando la necesidad de una investigación más profunda para esclarecer esta compleja relación.
Además, el policy paper analiza los distintos niveles de integración de consideraciones democráticas en el enforcement, sugeridos por Ezrachi y Robertson (ver además nota CeCo Libre competencia y Democracia: el enfoque “intermedio” de Ezrachi y Robertson en la UE) y soslaya potenciales ventajas de incorporar este tipo de consideraciones no económicas en el análisis de competencia, alineándose con las perspectivas críticas que han emergido desde el ámbito académico.
En el ámbito académico, el último panel virtual organizado por la sociedad de académicos de derecho de competencia (ASCOLA) abordó diversas perspectivas críticas sobre el derecho de competencia. Waked señaló la obsolescencia del ideal neoliberal de competencia y cuestionó algunas presunciones problemáticas del derecho de competencia, como la neutralidad e imparcialidad, que serían inherentes a las transacciones de mercado. En su intervención, abogó por la exploración de estructuras de mercado alternativas que incorporen consideraciones distributivas, lo que conversa con el impacto directo que puede tener el enforcement de libre competencia en la desigualdad económica (ver nota CeCo, Desigualdad, redistribución del ingreso y antitrust enforcement).
Por su parte, Cseres reflexionó sobre cómo las inequidades de género, entre otros factores, moldean las relaciones económicas, las preferencias, las decisiones empresariales y las elecciones de los consumidores. En este contexto, planteó cómo y en qué medida el derecho de competencia podría contribuir a promover la igualdad de género. Su línea de investigación propone, entre otras ideas, incorporar una dimensión de género en la definición de mercados relevantes, además de reformular conceptos tradicionales como el bienestar del consumidor y las nociones de poder.
Finalmente, Day exploró el diferente impacto racial de las conductas anticompetitivas en la historia de Estados Unidos y cómo el diseño de las medidas regulatorias podría pasar por alto el daño que sufren ciertos sectores de la sociedad. El académico observó que el estándar del bienestar del consumidor no está determinado en el texto legal, lo que abre la puerta a un debate sobre los objetivos del derecho de competencia. En su perspectiva, idealmente, el antitrust debería abordar el racismo estructural como una forma de ineficiencia asignativa en los análisis de competencia.
A pesar de su carácter intuitivo, las intersecciones entre competencia y democracia son, como señala la OCDE, ambiguas y complejas. No obstante, al examinar brevemente tres áreas clave —fiscalización, políticas públicas y academia— surge un denominador común: el cuestionamiento tanto de las estructuras de poder como de la propia concepción de poder. En este contexto, se puede argumentar que el derecho de competencia está atravesando una transición, pasando de marcos de análisis tradicionales centrados en el poder de mercado a enfoques más amplios que abordan distintas formas de poder.
Un claro ejemplo de esta evolución se encuentra en normativas como la sección 19a de la Ley de Competencia Alemana (GWB), que incorpora el poder financiero de las empresas como un factor clave en el análisis de los mercados digitales. Este cambio también se refleja en otros aspectos, como la creciente obsolescencia del concepto de competencia perfecta como parámetro central en el derecho de competencia. Es cada vez más evidente que el enforcement reconoce matices respecto a este principio, incluyendo la idea de que los consumidores pueden ser manipulados y que no siempre toman decisiones racionales. Por lo tanto, surge la necesidad de reconceptualizar el bienestar del consumidor.
¿Podemos esperar que el derecho de libre competencia en Chile siga estas tendencias? Si adscribimos a la opinión de que los fines y valores del derecho de competencia en Chile están influenciados por el contexto económico-institucional en el que se desarrollan (véase columna CeCo de Abarca Meza, Los fines y valores del derecho de la competencia en la historia de Chile), sería al menos plausible anticipar que surjan discusiones sobre un fenómeno de alcance global. Esta posibilidad cobra mayor relevancia al considerar que ya existen antecedentes en la normativa chilena que vinculan la competencia con valores democráticos. Un ejemplo de ello es el artículo 38 de la Ley 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo («Ley de Prensa«), que establece una revisión por parte de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de las operaciones de concentración entre medios de comunicación. Aunque el informe de la FNE se centra en aspectos competitivos, una interpretación sistémica de la norma revela una conexión con los principios democráticos de libertad y pluralismo enunciados en el título I de la referida ley. Vinculaciones de esta naturaleza son abordadas en el policy paper de la OCDE, en el contexto de las plataformas digitales y la desinformación como amenazas para la democracia.
En definitiva, el resurgimiento de voces críticas sobre el derecho de competencia subraya una tendencia global, que impulsa una reflexión más profunda sobre las dimensiones y estructuras del poder en el análisis de competencia. Su alcance y medida dependerá de cómo las cortes incorporen estos elementos en sus decisiones y de la influencia que ello pueda ejercer en otras jurisdicciones que enfrentan los mismos desafíos.
