Normativa aplicable

D.L. N° 211.

Ley N° 19.995

Descripción de los hechos

El 17 de mayo de 2016, la Superintendencia de Casinos de Juego (“SCJ”), a través de la Resolución Exenta n°192, abrió el proceso de licitación del permiso de operación del casino de Pucón. Este proceso fue suspendido por una orden de no innovar decretada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el contexto de un recurso de protección deducido por un tercero. La licitación se reanudó el 8 de septiembre de 2017 con la Resolución Exenta N° 411 (Res. 411), fijando la presentación de ofertas para el día 25 de septiembre. En paralelo, el 14 de septiembre de 2017 se inició la licitación del casino de Puerto Varas mediante la Resolución Exenta N° 422 (Res. 422), con plazo de postulación hasta el 29 de septiembre (C.9).

A partir de la apertura de los procesos, se interpusieron diversas acciones judiciales y administrativas en ambas comunas, por parte de las empresas demandadas. En el caso de Pucón, se presentaron recursos de protección y reclamos de ilegalidad en contra de la Res. Exenta N° 411, argumentando supuestas irregularidades en la licitación. Acciones similares se promovieron en Puerto Varas, dirigidas contra la Res. 422. Todas estas acciones fueron rechazadas por la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema entre 2018 y 2019 (C.11).

El 15 de junio de 2018, la SCJ adjudicó los permisos de operación de los casinos de Pucón y Puerto Varas a las filiales de Enjoy, al presentar las ofertas económicas más altas (C.15).

Tras la adjudicación, Sun Dreams y sus filiales impugnaron los resultados, alegando irregularidades en la evaluación técnica, especialmente en la clasificación urbanística de las calles aledañas. En este contexto, las demandadas presentaron recursos de reposición ante la SCJ, reclamos de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago y promovieron requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (C.27).

Paralelamente, las demandadas llevaron a cabo gestiones administrativas, como audiencias de lobby y solicitudes a la Seremi de Vivienda y Urbanismo (SERVIU) para modificar la clasificación de las vías cercanas a los proyectos adjudicados a Enjoy (C.32).

Sumado a lo anterior, entre junio y julio de 2019, las demandadas llevaron a cabo una serie de acciones que incluyeron la entrega de información presuntamente falsa a autoridades como el Seremi de la Región de La Araucanía y la Dirección de Obras Municipales de Pucón. Asimismo, presentaron una solicitud improcedente ante el Consejo Resolutivo de la SCJ, se negaron a proporcionar información requerida por la Superintendencia y emitieron declaraciones públicas que habrían generado incertidumbre sobre la viabilidad de los proyectos adjudicados a Enjoy, además de insinuar la posibilidad de emprender futuras acciones legales (C.33).

Finalmente, el 10 de marzo de 2022, la SCJ revocó el permiso de operación al Casino de Puerto Varas, una de las filiales de Enjoy. Esta decisión fue impugnada por la afectada mediante un reclamo de ilegalidad, el cual fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago. Posteriormente, se interpuso un recurso de queja ante la Corte Suprema, el cual fue igualmente rechazado (C.34).

Alegaciones relevantes

Enjoy y sus filiales

En la demanda impetrada, Enjoy acusa a Sun Dreams de haber ejecutado un plan sistemático y organizado de litigación abusiva y prácticas de competencia desleal, con el fin de excluirla del mercado e impedir su operación en los casinos adjudicados en Pucón y Puerto Varas.

Para sustentar su acusación, Enjoy afirmó que, entre 2017 y 2019, Sun Dreams interpuso 15 acciones judiciales y administrativas sin un interés legítimo, utilizando argumentos carentes de fundamento, algunos de ellos previamente rechazados. Estas acciones incluyeron recursos de protección, reclamos de ilegalidad y recursos de queja, que habrían tenido como objetivo (i) dilatar la ejecución de los proyectos adjudicados, (ii) generar incertidumbre jurídica y económica, (iii) elevar los costos operacionales de Enjoy y (iv) prolongar la presencia de Sun Dreams en el mercado.

Sumado a lo anterior, Enjoy acusó la utilización de vías de hecho, como la entrega de información falsa a la Seremi de Vivienda y a la Dirección de Obras Municipales de Pucón, solicitudes improcedentes a la SCJ, negativa a entregar información requerida por la Superintendencia de Casinos y declaraciones en medios de comunicación que cuestionaban la viabilidad de la operación de la oferta de Enjoy.

Asimismo, Enjoy argumentó que Sun Dreams y sus filiales conforman una unidad económica, por lo que la matriz no puede eludir responsabilidad respecto de las acciones de sus subsidiarias. En ese sentido, sostuvo que (i) la matriz controla en un 100% a sus filiales, (ii) el negocio principal del grupo es la operación de casinos, (iii) los principales ejecutivos de la matriz ocupaban cargos directivos en las filiales y (iv) todas las sociedades del grupo comparten un propósito común.

En relación con el mercado relevante, Enjoy afirmó que las prácticas de Sun Dreams afectaron dos mercados distintos: el de servicios de juegos de azar en Pucón y el de Puerto Varas. Según su análisis, estos mercados están delimitados por una zona de exclusión de 70 kilómetros, lo que impide la competencia con operadores más distantes. En este contexto, la demandante argumentó que Sun Dreams tenía incentivos para bloquear su entrada, ya que en Puerto Varas operaba el casino municipal bajo la normativa anterior y, en el caso de Pucón, se beneficiaría si Enjoy perdía su adjudicación. En efecto, si Enjoy perdía su adjudicación en Pucón, Sun Dreams tenía altas probabilidades de obtener el permiso, consolidando así su posición en la comuna. Además, cualquier retraso en el inicio de operaciones de Enjoy en Puerto Varas le permitía a Sun Dreams mantener el monopolio local, prolongando la explotación del casino municipal sin enfrentar competencia.

Finalmente, Enjoy alegó que las acciones de Sun Dreams le generaron un perjuicio económico directo e indirecto, obligándola a asumir mayores costos en el desarrollo y construcción de sus proyectos adjudicados, además de enfrentar un clima de incertidumbre que afectó su reputación ante inversionistas y stakeholders. En consecuencia, solicitó al TDLC (i) el cese inmediato de las prácticas anticompetitivas de Sun Dreams, (ii) sanciones económicas, (iii) medidas correctivas para evitar que estas conductas se repitan en futuras licitaciones y (iv) el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, reafirmando que Sun Dreams y sus filiales operan como una sola unidad económica.

Sun Dreams y sus filiales

En primer lugar, las filiales de Sun Dreams interpusieron excepciones dilatorias de incompetencia absoluta del Tribunal, falta de capacidad de la demandante, ineptitud del libelo y corrección del procedimiento, mientras que la matriz de Sun Dreams presentó excepciones de ineptitud del libelo y corrección del procedimiento, solicitando su exclusión del juicio en caso de que las demandantes no precisaran ni aclararan su demanda.

Por otro lado, Sun Dreams alegó falta de legitimación pasiva, sosteniendo que la matriz no ordenó ni participó en la interposición de acciones judiciales o vías de hecho. Para ello, argumentó que en Chile no existe una presunción legal ni judicial que permita imputar automáticamente a la matriz las decisiones de sus filiales. Además, presentó actas de directorio que demostrarían que no se habría discutido ni aprobado por la matriz la interposición de acciones legales. En esa línea, acusó a Enjoy de intentar forzar una relación inexistente entre la matriz y las acciones de sus filiales, sosteniendo que resultaba contradictorio exigir la identificación del responsable de dichas acciones mientras, al mismo tiempo, se intentaba imputar la participación de Sun Dreams sin pruebas concretas.

Asimismo, sus filiales alegaron falta de legitimación activa de Enjoy, sosteniendo que ésta no participó en los procedimientos administrativos y judiciales denunciados. Además, afirmaron que las acciones interpuestas fueron legítimas y no constituyeron competencia desleal en los términos del D.L. N° 211, ya que no tenían la aptitud para alcanzar o mantener una posición dominante en el mercado. Asimismo, agregaron que las acciones no suspendieron la ejecución de los permisos de Enjoy y que los retrasos en la construcción de sus casinos se deben a problemas urbanísticos.

En relación con el mercado relevante, las filiales de Sun Dreams sostuvieron que el mercado de casinos de juego se encuentra regulado y estructurado en torno a monopolios legales, lo que impediría que alguna conducta tenga la aptitud de consolidar o mantener una posición dominante. Sumado a lo anterior, acusaron a Enjoy de inflar artificialmente la cantidad de acciones en su contra, contabilizando como demandas separadas recursos propios de cada procedimiento y acciones duplicadas por un error computacional.

Finalmente, Sun Dreams negó la existencia de una campaña de litigación abusiva, argumentando que no ha iniciado acciones en otros procesos de licitación, como los de Viña del Mar y Coquimbo, lo que demostraría que no existe una estrategia generalizada contra Enjoy. Además, sostuvo que algunas de las acciones impetradas fueron presentadas antes de la adjudicación de los permisos, cuando Enjoy aún no tenía un interés legítimo en ellos, y que, en ciertos casos, los casinos involucrados eran operados por Enjoy, por lo que una supuesta intención dilatoria le habría favorecido.

En consecuencia, Sun Dreams solicitó al TDLC el rechazo total de la demanda, el reconocimiento de su falta de legitimación pasiva y la validación de la legalidad de sus acciones judiciales y administrativas.

Resumen de la decisión

El TDLC inició su análisis revisando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Sun Dreams y sus filiales, concluyendo que debían ser rechazadas. Para ello, aplicó la doctrina de la unidad económica, determinando que las filiales de Sun Dreams no operaban de manera autónoma, sino que ejecutaban las decisiones de su matriz. En este sentido, se estableció que Sun Dreams tenía control sobre sus filiales en un 99,9%, que compartían ejecutivos clave y que la empresa reconocía en sus estados financieros su capacidad de influir en sus subsidiarias (C.45).

De la misma manera, el Tribunal desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por Sun Dreams respecto de Enjoy, aplicando el mismo razonamiento: Enjoy opera como una sola unidad económica y, en ese contexto, estaba legitimada para accionar en representación de sus intereses y los de sus subsidiarias, dado que los efectos de las conductas impugnadas recaían en la unidad económica en su conjunto (C.51).

En cuanto a la definición del mercado relevante, el Tribunal reafirmó su criterio en casos de licitaciones, determinando que cada licitación de un permiso de operación de casino constituye un mercado en sí mismo, pues la concesión otorga un monopolio legal por 15 años. Además, se estableció que Sun Dreams tenía incentivos claros para impugnar las licitaciones de Pucón y Puerto Varas, ya que, de lograrse la revocación de los permisos otorgados a Enjoy, su filial—que había obtenido el segundo lugar en ambos procesos—podría adjudicarse los permisos o, en su defecto, se abriría una nueva licitación (C.67).

Posteriormente, el TDLC examinó la acusación de litigación abusiva formulada por Enjoy. Tras analizar en detalle cada una de las acciones presentadas por Sun Dreams, el Tribunal concluyó que no se acreditó que éstas carecieran objetivamente de mérito, ya que ninguna de las acciones fue calificada como manifiestamente infundada por los tribunales que las conocieron. En este sentido, se verificó que los argumentos esgrimidos por Sun Dreams eran razonables dentro del marco legal vigente, en especial considerando que los proyectos de Enjoy requerían cumplir con normativas urbanísticas cuya interpretación generaba controversias legítimas. Asimismo, el TDLC destacó que las impugnaciones no tenían la aptitud de suspender la adjudicación de los permisos, por lo que no se configuraba un uso abusivo del derecho a litigar con fines anticompetitivos (C.175).

Respecto de las vías de hecho, si bien el Tribunal reconoció que la carta enviada por Sun Dreams al Seremi contenía información incorrecta o incompleta, concluyó que no se acreditó que ello haya incidido en la decisión del Seremi de abstenerse de pronunciarse sobre la calificación de la calle Clemente Holzapfel, un aspecto clave para el desarrollo del proyecto de Enjoy en Pucón. Tampoco se demostró que esta acción hubiera generado un desvío de clientela en perjuicio de Enjoy. Además, se determinó que los órganos de la administración tienen el deber de fundar sus decisiones en antecedentes verificables, por lo que la actuación de Sun Dreams no fue determinante para los retrasos denunciados (C.176).

Finalmente, el Tribunal analizó los supuestos perjuicios económicos alegados por Enjoy, consistentes en mayores costos legales, financieros y de construcción derivados de las acciones judiciales y administrativas de Sun Dreams, así como el riesgo de pérdida de los permisos y el impacto en su acceso a financiamiento. Al respecto, determinó que estos costos son inherentes a la litigiosidad dentro de un mercado regulado y que no existía prueba suficiente para atribuirlos exclusivamente a las acciones de Sun Dreams (C.181).

En virtud de lo anterior, el TDLC resolvió: (i) rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Sun Dreams y sus filiales; (ii) rechazar la excepción de falta de legitimación activa opuesta por Sun Dreams respecto de Enjoy y sus filiales; (iii) rechazar en su totalidad la demanda interpuesta por Enjoy y sus filiales, al no acreditarse que las acciones de Sun Dreams configuraran una conducta de competencia desleal ni abuso del derecho a litigar; y (iv) no condenar en costas, por estimar que Enjoy tuvo motivo plausible para litigar.

Disidencias y prevenciones

El Ministro Pastor, si bien concurre a la decisión, discrepa de lo señalado en el considerando septuagésimo segundo, al estimar que las conductas anticompetitivas descritas en el artículo 3° inciso segundo del D.L. N° 211 no constituyen infracciones autónomas, sino manifestaciones concretas del tipo general contenido en el inciso primero. A su juicio, la expresión “entre otros” en el encabezado del inciso segundo confirma que estos ejemplos deben analizarse bajo el marco general y no sancionarse automáticamente por encajar en una categoría específica. Además, considera que la jurisprudencia ha reconocido este enfoque, permitiendo una aplicación más flexible y proporcional de la normativa de competencia. En este sentido, interpretar los ilícitos del inciso segundo como figuras independientes podría llevar a sanciones automáticas sin evaluar su real impacto en el mercado, desvirtuando los principios de tipicidad, proporcionalidad y debido proceso en el derecho de la competencia.

Informes en derecho o económicos

1. “Evaluación económica de las conductas de competencia desleal alegadas por Enjoy en contra de Sun Dreams” elaborado por Juan Pablo Montero y Fernando Coloma Ríos, 2021.
2. “El abuso de acciones judiciales por carecer de fundamento racional en el otorgamiento de permisos de operación de Casinos de juego”, elaborado por Carlos Carmona Santander, 2020.
3. “Sobre la falta de idoneidad de determinadas acciones administrativas, jurisdiccionales y vías de hecho para configurar un ilícito anticompetitivo. A propósito de la demanda deducida por las sociedades Enjoy S.A. en contra de las sociedades Sun Dreams S.A. ante el Tribunal de Defensa de Libre Competencia por infracción al Decreto Ley N°211, de 1973, que fija normas para la Defensa de la Libre Competencia”, elaborado por Eduardo Cordero Quinzacara, 2020.
4. “Informe a Propósito de la Demanda por Competencia Desleal por Litigación Abusiva Presentada por Enjoy S.A. y sus filiales en contra de Sun Dreams S.A. y sus filiales, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, elaborado por Patricio Arrau Pons, 2020.
5. “La impugnación de actos licitatorios y adjudicatorios de un concurso monopólico como hipótesis de ilícito anticompetitivo de competencia desleal de litigación abusiva: El caso de los permisos de operación de casinos de juego”, elaborado por Jaime Arancibia Mattar, 2020.

Decisiones vinculadas

TDLC

1. Sentencia 176/2021
2. Sentencia 167/2019
3. Sentencia 139/2014
4. Sentencia 180/2022
5. Sentencia 156/2017
6. Sentencia 98/2010
7. Sentencia 138/2014
8. Sentencia 160/2017
9. Sentencia 47/2006

Artículos académicos relacionados

1. Valdés, D. Libre Competencia y Monopolio. Santiago: Editorial Jurídica, 2006, pp. 390-391
2. Bordalí, Andrés. El derecho fundamental de acción: Un intento de configuración en el orden constitucional chileno, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo XCVII N° 3, 2000, p. 3
3. Romero, A. Curso de Derecho Procesal, Tomo I, 2ª ed. Santiago: Thomson Reuters, 2014, p. 16
4. Banfi, Cristián. La función del dolo en la responsabilidad por ejercicio abusivo de acciones judiciales por quien tiene una posición de dominio en el mercado relevante, Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 237, 2017, pp. 17 y ss., Concepción (Chile): Universidad de Concepción
5. O’Donoghue y Padilla. The Law and Economics of article 102 TFEU, 2020, pp. 763 y 764
6. Colombo, J. El Requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, Temas Actuales de Derecho Constitucional. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 67
7. Maturana, C. y Mosquera M. Los Recursos Procesales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 506
8. Massmann, Nicolás. La admisibilidad del recurso de inaplicabilidad: a tres años de la reforma. Revista Ius Et Praxis (en línea), 2009, Año 15, N° 1, p. 264. Talca (Chile): Universidad de Talca.
9. Hormazábal, H. El nuevo Tribunal Constitucional, Segunda Ed. Santiago: Editorial Lexis Nexis, 2008, p. 24
10. Zúñiga, F. Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: requerimiento de jueces entre legalidad y constitucionalidad. Revista de Derecho Público (en línea), N° 72, 2010, p. 300 Santiago (Chile): Universidad de Chile.
11. Silva Gallinato, M. Alcances del amparo constitucional y de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en Chile. Ponencia presentada en julio de 2019 en el Tribunal Constitucional (en línea), pp. 8-9. Santiago (Chile): Tribunal Constitucional.
12. Bordalí, A., Cortéz, G. y Palomo, D. Proceso civil: Los recursos y otros medios de impugnación. Santiago: Thomson Reuters, 2016, p. 364
13. Allende, José. Procedencia del recurso de queja en contra de ministros de Corte de Apelaciones que se pronunciaron respecto de otro recurso de queja: la “queja de queja”. Revista Jurídica Digital UAndes, (en línea), 2017, p. 80. Santiago (Chile): Universidad de Los Andes.
14. Recursos Procesales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 384
15. Soto, E. “Derecho Administrativo”. Santiago: Editorial Legal Publishing Abeledo Perrot, 2009, pp. 350 y 351
16. Bermúdez, J., “Derecho administrativo General”. Santiago: Editorial Legal Publishing Abeledo Perrot, 2010, p. 226

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REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

SENTENCIA N° 200/2025

Santiago, dieciséis de enero de dos mil veinticinco

PROCEDIMIENTO : Contencioso
ROL : C N° 382-19
DEMANDANTES : 1. Enjoy S.A.
2. Casino del Lago S.A.
3. Casino de Puerto Varas S.A.
DEMANDADOS : 1. Sun Dreams S.A.
2. Casino de Juegos Puerto Varas S.A.
3. Casino de Juegos Pucón S.A.

I.               PARTE EXPOSITIVA

VISTOS:
A. DEMANDA DE ENJOY S.A., CASINO DEL LAGO S.A. Y CASINO DE PUERTO VARAS S.A

1. A fojas 81, el 12 de agosto de 2019, comparecen Rodrigo Larraín Kaplan, ingeniero civil, y Eduardo Sboccia Serrano, abogado, ambos en representación de Enjoy S.A., Casino del Lago S.A. y Casino Puerto Varas S.A., empresas del giro casinos de juego (conjuntamente, las “Demandantes” o “Enjoy”), todos domiciliados para estos efectos en Avenida Presidente Riesco 5711, piso 15, Las Condes, quienes deducen demanda (“Demanda”) por infracción a lo dispuesto en los artículos 3° inciso primero e inciso segundo literal c) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”) contra Sun Dreams S.A., representada por Jaime Roberto Wilhelm Giovine, profesión u oficio desconocido, Casino de Juegos Puerto Varas S.A. (“Casino de Juegos Puerto Varas”), y Casino de Juego Pucón S.A. (“Casino de Juegos Pucón”), ambas representadas por Claudio Tessada Pérez, ingeniero comercial, todos domiciliados en Av. Panamericana Sur S/N, kilómetro 57, San Francisco de Mostazal, Mostazal, Región del Libertador Bernardo O’Higgins (conjuntamente, las “Demandadas” o “Sun Dreams”), solicitan sea acogida y que este Tribunal:

a) Declare que una o más de las empresas demandadas ha(n) ejecutado conductas contrarias a la libre competencia, consistentes en conductas de competencia desleal, en infracción al artículo 3° incisos primero y segundo letra c) del D.L. N° 211;

b) Ordene el cese inmediato de las conductas anticompetitivas o de competencia desleal de una o más de las Demandadas que motivan esta presentación;

c) Disponga la remoción de los efectos producidos por dichas conductas anticompetitivas de competencia desleal, mediante la imposición a una o más de las Demandadas de las medidas preventivas, correctivas y prohibitivas que estime adecuadas para restaurar la vigencia de la libre competencia en los mercados afectados, como por ejemplo, que se ordene a las Demandadas la publicación de la sentencia condenatoria en un diario de circulación nacional y en diarios de circulación regional, y/o que se oficie a la Superintendencia de Casinos de Juego, informando acerca de los actos de competencia desleal incurridos por las empresas demandadas para los fines propios de las competencias de dicho organismo;

d) Imponga a las empresas demandadas una multa a beneficio fiscal por el monto de 15.000 unidades tributarias anuales (“UTA”) o, en subsidio, por el monto superior o inferior que el Tribunal estime pertinente conforme al mérito de los antecedentes y dentro de los límites que fija la letra c) del artículo 26 del D.L. N° 211, y que a su juicio resulte apropiado para reprimir las graves y reiteradas conductas descritas en esta demanda así como generar a su respecto un necesario efecto disuasivo; y,

e) Condene a las empresas demandadas al pago de las costas de la presente causa.

B. EXCEPCIONES DILATORIAS DE INCOMPETENCIA ABSOLUTA, FALTA DE CAPACIDAD DE LAS DEMANDANTES, INEPTITUD DEL LIBELO Y CORRECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO OPUESTAS POR CASINO DE JUEGOS PUCÓN S.A. Y CASINO DE JUEGOS PUERTO VARAS S.A

2. A fojas 300, Casino de Juegos Puerto Varas y Casino de Juegos Pucón, filiales de Sun Dreams, opusieron excepciones dilatorias de (a) incompetencia absoluta; (b) falta de capacidad de las Demandantes fundada en la falta de legitimación activa de Enjoy; (c) ineptitud del libelo atendida la falta de participación de Enjoy en los hechos acusados; y, (d) corrección del procedimiento por falta de legitimación activa de Enjoy e incumplimiento de requisitos para la configuración del litisconsorcio en autos. Todas ellas fueron rechazadas, con costas.

C. EXCEPCIONES DILATORIAS DE INEPTITUD DEL LIBELO Y CORRECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO OPUESTAS POR SUN DREAMS S.A.

3. A fojas 347, Sun Dreams S.A. opuso excepciones dilatorias de (a) ineptitud del libelo por contener imprecisiones y omisiones que le impedían ejercer su derecho a defensa; y, (b) corrección del procedimiento en caso de que las Demandantes no precisen ni aclaren la Demanda, ordenando se excluya a Sun Dreams A. Ambas fueron rechazadas, con costas.

D. CONTESTACIÓN DE SUN DREAMS S.A.

4. A fojas 428, el 29 de octubre de 2019, Sun Dreams S.A. contestó la Demanda, solicitando su rechazo, con costas. Opone excepción perentoria de falta de legitimación pasiva, sobre la base de que no habría dado orden alguna ni participado en la decisión de iniciar las acciones legales ni vías de hecho cuestionadas, siendo ella una decisión independiente de sus filiales. La sociedad tampoco habría iniciado las acciones que constituirían la litigación abusiva. En cualquier caso, plantea que las acciones legales iniciadas por sus filiales no constituyen competencia desleal toda vez que no tienen aptitud para alcanzar ni mantener una posición dominante en el mercado, no suspenden la ejecución de los permisos adjudicados y que las Demandantes omitieron que no han iniciado la construcción de los casinos por razones ajenas a los hechos denunciados.

E. CONTESTACIÓN DE CASINO DE JUEGOS PUCÓN S.A. Y CASINO DE JUEGOS PUERTO VARAS S.A.

5. A fojas 468, el 29 de octubre de 2019, Casino de Juegos Pucón y Casino de Juegos Puerto Varas contestaron la Demanda, solicitando su rechazo, con costas, en atención a que los reclamos de Enjoy no se verifican en los hechos, ni satisfacen los requisitos que exigen las normas para fundar su pretensión, pues los permisos de operación en cuestión no pueden ser “arrebatados”, y porque no se cumplen los requisitos establecidos en los incisos primero y segundo letra c) del artículo tercero del L. N° 211.

6. Además, alegan: (a) falta de legitimación activa de Enjoy, por cuanto esta nunca ha participado de las acciones –judiciales y administrativas– y vías de hecho denunciadas; y, (b) falta de legitimación pasiva de Casino de Juegos Pucón respecto de todas las acciones y vías de hecho que dicen relación con el procedimiento concursal para el otorgamiento de un permiso de operación para la comuna de Puerto Varas, así como de Casino de Juegos Puerto Varas en relación a las acciones y vías de hecho relacionadas con el procedimiento concursal para el otorgamiento de un permiso de operación para la comuna de Pucón.

7. Plantean también que la Demanda abulta el número real de acciones, que, respecto a las acciones incoadas antes de la adjudicación, las demandantes Casino del Lago y Casino de Puerto Varas no tenían intereses que pudieran ser afectados y, en relación con las acciones interpuestas luego de la adjudicación, que éstas no tenían la virtud de suspender los efectos de los permisos. Agregan que los proyectos de las Demandantes no se han ejecutado porque no cumplen con la normativa urbanística aplicable. En cuanto a las vías de hecho, señalan que se ajustan al derecho de petición y no son efectivas en los términos relatados en el libelo.

8. Por último, indican que los mercados relevantes de autos se encuentran regulados y se estructuran sobre la base de monopolios legales, contexto en el cual no puede verificarse una conducta que tenga la aptitud de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

F. RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA.

9.A fojas 573, el 30 de diciembre de 2019, se dictó la resolución que recibió la causa a prueba, la que fue modificada a fojas 612, fijándose como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes:

1. Estructura, características y condiciones de competencia del o los mercados en que incidirían las conductas imputadas en autos, desde septiembre del año 2017 hasta la interposición de la demanda. Participación de las partes en dicho o dichos mercados.
2. Efectividad que las demandadas entregaron a la Superintendencia de Casinos de Juego, antes de la interposición de la demanda, la siguiente información:
   • Nómina actualizada de los trabajadores con contrato vigente al 11 de agosto de 2015.
   • Nómina de asociaciones de trabajadores o sindicatos en su representada, con la individualización de sus dirigentes y participación respecto del total de trabajadores.
   • Nómina y copia de convenios colectivos vigentes.

   De conformidad al Oficio Res. N° 705/2019 y al Oficio Res. N° 857/2019 de dicha autoridad.

3. Hechos y circunstancias que demostrarían que la interposición de acciones judiciales y recursos administrativos, y las vías de hecho ejercidas por parte de las demandadas tuvo por finalidad entorpecer o impedir la realización de los proyectos de las demandantes respecto de la adjudicación de los casinos ubicados en las ciudades de Pucón y Puerto Varas. Participación de cada una de las demandadas en las conductas indicadas.
4. Efectos en la competencia de las conductas imputadas.
5. Circunstancias que incidirían en la determinación de una eventual sanción.

G. LLAMADO A AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

10. A fojas 3394 se aprobó el acuerdo mediante el cual las partes convinieron renunciar a los términos especiales de prueba concedidos por resolución de fojas 2273, corregida a fojas 2872 y 2955, así como el tercer término de prueba especial que no se encontraba concedido a esa fecha, según llamados a conciliación de fojas 3365 y 3379, en virtud de lo señalado por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 3361.

H. ANTECEDENTES PROBATORIOS

H.1 Prueba documental

11. Enjoy acompañó prueba documental a fojas 81, 356, 1069, 1144, 1236, 1604, 1618, 1686, 1717, 1782, 1822, 1906, 2641, 2732, 2779, 2845, 2867, 2888, 2970, 3046, 3060, 3155, 3326, 3468, 3486, 3490, 3494, 3498 y 3501.

12. Por su parte, Casinos de Juegos de Pucón y Casinos de Juegos de Puerto Varas aportaron prueba documental a fojas 300, 730, 762, 787, 831, 904, 922, 937, 989, 1002, 1047, 1056, 1181, 1197, 1403, 1423, 1510, 1552, 1567, 1580, 1635, 1740, 1775, 1840, 1848, 1852, 1856, 1868, 1932, 2016, 2134, 2583, 2588, 2595, 2770, 2901, 2985, 3038, 3094, 3195, 3223, 3266, 4812, 5214 y 5248, mientras que Sun Dreams S.A. acompañó prueba documental a fojas 347, 428, 568, 625, 644, 699, 704, 778, 856, 1007, 1525, 1538, 1547, 1665, 1706, 1752, 1766, 1792, 1804, 1836, 1885, 1926, 1995, 2541, 2747, 2916, 3301, 3510, 3677, 3768, 3791 y 3825.

H.2 Exhibición de documentos

13. La Superintendencia de Casinos de Juego (“SCJ” o “Superintendencia”) exhibió documentos según consta en acta de fojas 2497, los cuales fueron agregados al expediente según consta en certificado de fojas 2607; Enjoy S.A. exhibió documentos según consta en acta de fojas 2551; Sun Dreams S.A. exhibió documentos según consta en acta de fojas 2565, los cuales fueron agregados al expediente según consta en certificado de fojas 2625; la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Pucón exhibió documentos según consta en actas de fojas 2849, los cuales fueron agregados al expediente según consta en certificado de fojas 3028. Igualmente, exhibió un documento según consta en acta de fojas 3296; Casinos de Juegos Pucón y Casinos de Juegos Puerto Varas exhibieron documentos según consta en acta de fojas 2858, los cuales fueron agregados al expediente según consta en certificado de fojas 3030; Casino del Lago exhibió documentos según consta en acta de fojas 3077, los cuales fueron agregados al expediente según consta en certificado de fojas 3277; y, Raúl Ramírez Rebolledo –gerente de infraestructura de Sun Dreams S.A.– exhibió documentos según consta en acta de fojas 3227, los cuales fueron agregados al expediente según consta en certificado de fojas 3279.

H.3 Prueba testimonial

14. Enjoy presentó como testigos a Pier-Paolo Zaccarelli Fasce (cuya acta de audiencia rola a fojas 1967 y la respectiva transcripción a fojas 2044), Esteban Rigo-Righi Baillie (cuya acta de audiencia rola a fojas 1974 y la respectiva transcripción a fojas 2158), Manuel Zárate Campos (cuya acta de audiencia rola a fojas 2036 y la respectiva transcripción a fojas 2350), y Hugo Marcelo Bofill (cuya acta de audiencia rola a fojas 2631 y la respectiva transcripción a fojas 2652).

15. Por su parte, las Demandadas presentaron como testigo a Lorena Fuentes Espinoza (cuya acta de audiencia rola a fojas 2281 y la respectiva transcripción a fojas 2309).

H.4 Absolución de posiciones

16. Absolvieron posiciones en estos autos (i) Rodrigo Larraín Kaplan, en representación de Enjoy, (cuya acta de audiencia rola a fojas 2556 y la transcripción a fojas 2568); (ii) Rodrigo Bórquez Soudy, en representación de Casinos de Puerto Varas y de Casino del Lago (cuyas actas de audiencia rolan a fojas 2946 y 2953 y las transcripciones a fojas 3100 y 3110, respectivamente), y (iii) Eliseo Gracia Martínez, en representación de Enjoy, (cuya acta de audiencia rola a fojas 2966 y la transcripción a fojas 3127).

H.5 Oficios

17. Se ofició a la Ilustre Municipalidad de Puerto Varas quien respondió a fojas 2831.

H.6 Audiencias de percepción documental

18. A solicitud de Casinos de Juegos Pucón y Casinos de Juegos Puerto Varas, de fojas 720 y 3269, se realizaron audiencias de percepción documental cuyas actas rolan a fojas 2781 y 3354, documentos que fueron agregados al expediente según consta en los certificados de fojas 5005 y 3356, respectivamente.

I. INFORMES ECONÓMICOS Y EN DERECHO

19. Enjoy presentó a fojas 3155 un informe económico en calidad de confidencial elaborado por Juan Pablo Montero y Fernando Coloma Ríos titulado “Evaluación económica de las conductas de competencia desleal alegadas por Enjoy en contra de Sun Dreams”, de 26 de agosto de 2021 (“Informe Montero & Coloma”), cuya versión pública definitiva consta en el expediente según certificado de fojas 3313. Asimismo, presentó a fojas 3468 un informe en derecho elaborado por Carlos Carmona Santander titulado “El abuso de acciones judiciales por carecer de fundamento racional en el otorgamiento de permisos de operación de Casinos de juego”, de 11 de noviembre de 2020 (“Informe Carmona”).

20. Casinos de Juegos Pucón y Casinos de Juegos Puerto Varas presentó los siguientes informes: (i) a fojas 4812, informe en derecho elaborado por Eduardo Cordero Quinzacara titulado “Sobre la falta de idoneidad de determinadas acciones administrativas, jurisdiccionales y vías de hecho para configurar un ilícito anticompetitivo. A propósito de la demanda deducida por las sociedades Enjoy S.A. en contra de las sociedades Sun Dreams S.A. ante el Tribunal de Defensa de Libre Competencia por infracción al Decreto Ley N°211, de 1973, que fija normas para la Defensa de la Libre Competencia”, de 27 de agosto de 2020 (“Informe Cordero”), y (ii) un informe económico elaborado por Patricio Arrau Pons, titulado “Informe a Propósito de la Demanda por Competencia Desleal por Litigación Abusiva Presentada por Enjoy S.A. y sus filiales en contra de Sun Dreams S.A. y sus filiales, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, de 2 de agosto de 2020 (“Informe Arrau”).

21. Por su parte, Sun Dreams S.A. presentó a fojas 3825 un informe en derecho elaborado por el profesor Jaime Arancibia Mattar titulado “La impugnación de actos licitatorios y adjudicatorios de un concurso monopólico como hipótesis de ilícito anticompetitivo de competencia desleal de litigación abusiva: El caso de los permisos de operación de casinos de juego”, de 21 de diciembre de 2020 (“Informe Arancibia”).

J. OBSERVACIONES A LA PRUEBA

22. A fojas 3536, 4862 y 5007, Enjoy, Sun Dreams S.A., y Casinos de Juegos Pucón y Casinos de Juegos Puerto Varas, respectivamente, realizaron sus observaciones a la prueba.

K. AUTOS EN RELACIÓN Y VISTA

23. El 17 de agosto de 2023, a fojas 3399, este Tribunal declaró vencido el término probatorio y ordenó traer los autos en relación. A fojas 3405 y 3483, a solicitud de Enjoy y de Casinos de Juegos Pucón y Casino de Juegos Puerto Varas, respectivamente, se suspendió la vista de la causa, la que finalmente se efectuó en audiencia del 21 de febrero de 2024, según consta en el certificado de fojas 5173, quedando la causa en estado de acuerdo con la misma fecha.

II. PARTE CONSIDERATIVA

Y CONSIDERANDO:

A. RESUMEN DE LA CONTROVERSIA

Primero: Que Enjoy S.A., Casino del Lago S.A. y Casino de Puerto Varas S.A. acusaron a Sun Dreams S.A., Casino de Juegos Puerto Varas S.A. y Casino de Juegos Pucón S.A. (matriz y filiales, respectivamente) de haber infringido el inciso 1° y la letra c) del inciso segundo del artículo 3° del D.L. N° 211, es decir, en relación al ilícito genérico de atentado a la libre competencia y el haber efectuado prácticas de competencia desleal con el objetivo de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, por medio de la interposición de diversas acciones judiciales, administrativas y de facto. Dicho comportamiento se habría iniciado en 2017 con la interposición de recursos de protección contra las resoluciones que dieron curso a los procedimientos de licitación por permisos de operación y se habrían extendido hasta julio de 2019, con entrevistas a medios de comunicación.

Segundo: Que las Demandantes individualizan un total de 15 acciones, ya sea en sede administrativa (Superintendencia de Casinos de Juego) o en sede jurisdiccional (Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, Excmo. Tribunal Constitucional y Excma. Corte Suprema): (a) ocho de ellas fueron interpuestas entre septiembre de 2017 y mayo de 2018, contra las resoluciones de la Superintendencia que iniciaron el proceso de licitación para los permisos de casinos de juegos relativos a las comunas de Pucón y Puerto Varas; y (b) las siete acciones restantes fueron presentadas entre junio de 2018 y junio de 2019. Seis de ellas se dirigieron contra las resoluciones de la Superintendencia de adjudicación de permisos de operación para las comunas señaladas, mientras que la restante corresponde a un recurso de queja contra los ministros de la Sexta Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, cuya sentencia refrendó esas resoluciones de adjudicación.

Adicionalmente, acusan cinco conductas de facto o vías de hecho, efectuadas durante los meses de junio y julio de 2019, ante distintas autoridades públicas, relativas a presentaciones que habrían incluido información falsa (i) al Seremi de la Región de la Araucanía y (ii) a la Dirección de Obras Municipales de Pucón; (iii) una solicitud improcedente efectuada al Consejo Resolutivo de la SCJ; (iv) la negativa a una petición de información de la Superintendencia; y, (v) declaraciones en medios públicos locales sembrando incertidumbre sobre los negocios de Enjoy y anticipando la posibilidad de seguir litigando.

Tercero: Que las Demandantes fundamentan su acusación en que las acciones descritas realizadas por la matriz y filiales de Sun Dreams configuran un cúmulo organizado, reiterado y sistemático de acciones judiciales, administrativas y de facto dirigidas a excluir a Enjoy de los mercados relevantes, arrebatarle los permisos de operación de casinos de juego que le fueron adjudicados para las comunas de Pucón y Puerto Varas y, alternativamente, incrementar la incertidumbre jurídica y de negocios que la afecta y sus costos, hasta hacer inviable su operación.

Cuarto: Que las filiales de Sun Dreams demandadas opusieron excepciones dilatorias de (a) incompetencia absoluta del Tribunal; (b) falta de capacidad de la demandante; (c) ineptitud del libelo; y, (d) corrección del procedimiento. Por su parte, la matriz de Sun Dreams opuso excepciones de (i) ineptitud del libelo y (ii) corrección del procedimiento, ordenando su exclusión en caso de que las Demandantes no precisaran ni aclararan su demanda. Todas las excepciones referidas precedentemente fueron rechazadas, con costas, a fojas 405.

Quinto: Que las Demandadas contestaron la Demanda, solicitando su total rechazo, con costas. Sun Dreams S.A. opuso excepción perentoria de falta de legitimación pasiva, sobre la base de que no habría dado orden alguna ni participado en la decisión de iniciar las acciones legales ni vías de hecho cuestionadas, siendo ella una decisión independiente de sus filiales. La sociedad tampoco habría iniciado las acciones que constituirían la litigación abusiva. En cualquier caso, plantea que las acciones legales iniciadas por sus filiales no constituyen competencia desleal toda vez que no tienen aptitud para alcanzar ni mantener una posición dominante en el mercado, no suspenden la ejecución de los permisos adjudicados y que las Demandantes omitieron que no han iniciado la construcción de los casinos por razones ajenas a los hechos denunciados.

Por otro lado, Casino de Juegos Pucón y Casino de Juegos Puerto Varas, filiales de Sun Dreams S.A., argumentaron que los reclamos de Enjoy no se verifican en los hechos, ni satisfacen los requisitos que exigen las normas para fundar su pretensión, pues los permisos de operación en cuestión no pueden ser “arrebatados”, y porque no se cumplen los requisitos establecidos en los incisos primero y segundo letra c) del artículo tercero del D.L. N° 211.

Además, alegan: (a) falta de legitimación activa de Enjoy, por cuanto esta nunca ha participado de las acciones –judiciales y administrativas– y vías de hecho denunciadas; y, (b) falta de legitimación pasiva de Casino de Juegos Pucón respecto de todas las acciones y vías de hecho que dicen relación con el procedimiento concursal para el otorgamiento de un permiso de operación para la comuna de Puerto Varas, así como de Casino de Juegos Puerto Varas en relación a las acciones y vías de hecho relacionadas con el procedimiento concursal para el otorgamiento de un permiso de operación para la comuna de Pucón.

Plantean también que la demanda abulta el número real de acciones, que, respecto a las acciones incoadas antes de la adjudicación, las demandantes Casino del Lago y Casino de Puerto Varas no tenían intereses que pudieran ser afectados y, en relación con las acciones interpuestas luego de la adjudicación, que éstas no tenían la virtud de suspender los efectos de los permisos. Agregan que los proyectos de las Demandantes no se han ejecutado porque no cumplen con la normativa urbanística aplicable. En cuanto a las vías de hecho, señalan que se ajustan al derecho de petición y no son efectivas en los términos relatados en el libelo.

Por último, las filiales indican que los mercados relevantes de autos se encuentran regulados y se estructuran sobre la base de monopolios legales, contexto en el cual no puede verificarse una conducta que tenga la aptitud de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

Sexto: Que, en lo sucesivo se seguirá el siguiente orden: (a) se describirán los hechos asentados a partir de la prueba aportada al proceso; (b) se resolverán las excepciones de falta de legitimación pasiva y activa opuestas por las Demandadas; (c) se determinará el mercado relevante de autos, para evaluar si las Demandadas podían alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en dicho mercado; y, (d) se analizarán las conductas acusadas sobre la base del estándar aplicable, en particular, acciones judiciales, administrativas y de facto dirigidas contra el otorgamiento de los permisos de operación de casinos en las comunas de Pucón y Puerto Varas, o en contra de los proyectos allí emplazados.

B. HECHOS ESTABLECIDOS EN EL PROCESO

Séptimo: Que, previo al análisis de las conductas imputadas, resulta necesario referirse a los hechos que han quedado asentados a partir de la prueba aportada en autos.

B.1 Acciones previas a la adjudicación de licitaciones por permisos de operación de casinos de juegos

Octavo: Que la Resolución Exenta N° 192 de 17 de mayo de 2016 declaró abierto el proceso de otorgamiento del permiso de operación del casino de Pucón. Dicho proceso fue suspendido como consecuencia de una orden de no innovar, decretada por la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago en el recurso de protección Rol N° 78.295-2016 (interpuesto por una sociedad no involucrada en esta disputa). Eliminado ese impedimento, el 8 de septiembre de 2017, la SCJ dictó la Resolución Exenta N° 411 (“RE N° 411”) que modificó la resolución anterior, fijando como nueva fecha para la entrega de ofertas el 25 de septiembre de 2017 (fojas 4471 y 4472, en documento acompañado por presentación de fojas 4812).

Noveno: Que, en relación con el proceso de licitación correspondiente a la comuna de Puerto Varas, no se encuentra controvertido que el 14 de septiembre de 2017 se dictó la Resolución Exenta N° 422 (“RE N° 422”) que declaró abierto el proceso de licitación del permiso de operación de un casino en esa comuna, fijando la presentación de ofertas el 29 de septiembre de 2017.

Décimo: Que Enjoy acusa la interposición por las Demandadas de una serie de acciones previas a la adjudicación de los permisos de operación de casinos de juego, las que se resumen en el siguiente cuadro:

CUADRO N° 1
Acciones administrativas o judiciales mencionadas en la demanda, previas a la adjudicación de los permisos de operación de casinos de juego

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos acompañados por presentaciones de fojas 81, fojas 1069 y 3501.

Undécimo: Que estos recursos alegaban, entre otras irregularidades, que el Consejo Resolutivo no podía licitar u otorgar permisos de operación mientras se incumpliera la normativa de exclusividad territorial.

Los recursos de protección A1 y A2 fueron rechazados el 31 de mayo de 2018 (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 3, acompañado por presentación de fojas 81), resolución contra la cual se intentó el recurso de apelación A8, rechazado el 20 de agosto del mismo año (ibid., documento N° 5). El recurso A4 fue archivado, mientras que los recursos A3 y A5 fueron rechazados el 12 de enero de 2018 (ibid., documento N° 9), frente a lo cual se interpuso recurso de queja A7 (ibid., documento N° 10, Rol N° 1.171- 18), el que fue rechazado el 27 de febrero de 2018 (ibid., documento N° 11). Finalmente, el recurso A6 fue rechazado el 24 de agosto de 2018 (ibid., documento N° 13);

B.2 Licitaciones por permisos de operación de casinos de juegos relacionados a la controversia

Undécimo: Que estos recursos alegaban, entre otras irregularidades, que el Consejo Resolutivo no podía licitar u otorgar permisos de operación mientras se incumpliera la normativa de exclusividad territorial. Los recursos de protección A1 y A2 fueron rechazados el 31 de mayo de 2018 (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 3, acompañado por presentación de fojas 81), resolución contra la cual se intentó el recurso de apelación A8, rechazado el 20 de agosto del mismo año (ibid., documento N° 5). El recurso A4 fue archivado, mientras que los recursos A3 y A5 fueron rechazados el 12 de enero de 2018 (ibid., documento N° 9), frente a lo cual se interpuso recurso de queja A7 (ibid., documento N° 10, Rol N° 1.171-18), el que fue rechazado el 27 de febrero de 2018 (ibid., documento N° 11). Finalmente, el recurso A6 fue rechazado el 24 de agosto de 2018 (ibid., documento N° 13).

Duodécimo: Que el 13 de mayo de 2016 se publicaron las bases de licitación para el otorgamiento de permisos de operación de casinos de juegos de las comunas de Pucón y Puerto Varas, a través de las resoluciones exentas de la Superintendencia N° 185 y N° 186, respectivamente (que rolan a fojas 1137, acompañadas por presentación de fojas 1144). Consta del cronograma de dichas bases que el plazo de presentación de ofertas técnicas y económicas se previó para el 4 de noviembre de 2016. No obstante, a raíz de lo señalado supra en la subsección B.1, estas fechas se aplazaron al 25 y 29 de septiembre de 2017, para las comunas de Pucón y Puerto Varas, respectivamente.

Decimotercero: Que, en ambos casos, de acuerdo con las bases del concurso y la regulación pertinente, el proceso tuvo dos etapas. La primera, consistió en una evaluación de la oferta técnica, donde se especificaron distintas características del proyecto. En caso de obtenerse al menos el 60% del puntaje total, los postulantes pasaban a una segunda etapa, donde la competencia fue por oferta económica. Cada una de estas etapas se explica en detalle a continuación:

(a) Primera etapa: La evaluación de la oferta técnica se compuso de cinco criterios, descritos en el artículo 33 del Decreto N° 1722, que aprueba el reglamento para la tramitación y otorgamiento de permisos de operación de casinos de juego y deroga el Decreto Supremo N° 211, del Ministerio de Hacienda, de 2005 (en adelante, “Reglamento de Casinos”):

• (i) Un informe de la Intendencia Regional respecto del mérito de la comuna de la propuesta y el impacto del proyecto en la estrategia de desarrollo regional.
• (ii) Un informe de la Municipalidad sobre el impacto y factibilidad técnica de llevar a cabo el proyecto.
• (iii) Un informe del Servicio Nacional de Turismo acerca de la calidad del territorio turísticamente consolidado.
• (iv) Un informe del Ministerio del Interior y Seguridad Pública sobre las consideraciones de seguridad y orden público que reúna el lugar propuesto y su entorno.
• (v) Las cualidades del proyecto y su plan de operación, donde se analizó el incremento de la oferta turística en la zona, la ubicación, diseño y calidad de las instalaciones, la relación armónica con el entorno, la conexión con servicios y vías públicas, los efectos económico-sociales de la instalación del proyecto y el monto de la inversión total por la sociedad oferente.

Cada uno de ellos se evaluó hasta con 100 puntos, a excepción del punto (v) que otorgaba 600 puntos, sumando un total de 1.000 puntos. De esta forma, el puntaje mínimo para pasar a la segunda etapa era de 600 puntos.

(b) Segunda etapa: La oferta económica, por su parte, se define en el artículo 14 del Reglamento de Casinos y corresponde al monto anual de dinero expresado en unidades de fomento (“UF”), ofrecido por una sociedad postulante, a ser pagado anualmente a la municipalidad correspondiente.

Decimocuarto: Que, respecto al permiso de operación de casino de juegos de la comuna de Pucón, presentaron ofertas las empresas Casino del Lago S.A. y Casino de Juegos Pucón S.A., filiales de Enjoy y Sun Dreams, respectivamente. Por otra parte, en relación con el permiso de operación en Puerto Varas, presentaron propuestas las sociedades Casino de Puerto Varas S.A. y Casino de Juegos Puerto Varas S.A., también filiales de las empresas matrices indicadas, respectivamente. Los resultados de estas ofertas se muestran a continuación:

CUADRO N° 2
Ofertas presentadas para permisos de operación de casino de juegos en las comunas de Pucón y Puerto Varas

Fuente: Elaboración propia, a partir de las resoluciones exentas N° 358 y N° 359 de la Superintendencia, que rolan a fojas 1224 y 3143, acompañadas en presentaciones de fojas 1236 y 3155, respectivamente.

Decimoquinto: Que, como se observa del cuadro anterior, para ambas comunas, las ofertas superaron el requisito de obtener al menos un 60% del puntaje total en materia técnica. El 15 de junio de 2018, mediante las resoluciones exentas N° 358 y N° 359 de la Superintendencia (que rolan a fojas 1224 y 3143, acompañadas por presentaciones de fojas 1236 y 3155, respectivamente), los permisos de operación para los casinos de Pucón y Puerto Varas fueron adjudicados a las filiales de Enjoy –es decir, Casino del Lago S.A. y Casino de Puerto Varas S.A.– por haber presentado ofertas económicas más altas.

B.3 Acciones impetradas luego de la adjudicación de los permisos de operación de casinos de juego en Pucón y Puerto Varas

B.3.1 Comuna de Pucón

Decimosexto: Que contra la Resolución Exenta N° 358 de 15 de junio de 2018 (“RE N° 358”, fojas 1224, p. 8), el 28 de junio de 2018, Casino de Juegos Pucón –filial de Sun Dreams– presentó ante la SCJ el recurso de reposición contemplado en el inciso primero del artículo 27 bis de la Ley N° 19.995 que establece bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego (“Ley de Casinos” o “Ley N° 19.995”, dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 16, acompañado por presentación de fojas 81). Este se basaba en que la resolución recurrida hizo suyos antecedentes erróneos que determinaron una evaluación improcedente de las condiciones presentadas por el proyecto de Casino del Lago S.A., en específico, lo referido a la calificación de la vía aledaña al proyecto (a saber, la calle Clemente Holzapfel) como vía “de servicio”. El recurso argumenta que no debió otorgarse puntaje al proyecto en ciertos factores, pues correspondía que se enfrentara con vías “colectoras, troncales o expresas”. Lo anterior, de acuerdo con la recurrente, repercutió en que el oferente adjudicado pudo presentar un proyecto con menores costos, lo que a su vez le permitió presentar una oferta económica superior a la de Sun Dreams.

Decimoséptimo: Que se acompañó a fojas 3501 el Certificado de Informaciones Previas (“CIP”) N° 566 de 10 de septiembre de 2016, emitido por la DOM de Pucón, que clasificó la calle Clemente Holzapfel como vía “estructurante” (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 3500, documento N° 19, acompañado por presentación de fojas 3501). Según da cuenta la transcripción de la audiencia testimonial de fojas 2327, la testigo Lorena Fuentes, en ese entonces funcionaria de la DOM, precisó que “[e]l certificado de informaciones previas es un documento que emiten las direcciones de obras a petición de un interesado, donde se singulariza a modo informativo la propiedad, para darle una ubicación dentro de la espacialidad del Plano Regulador, y en el cual … el objetivo que tiene el certificado es informar las normas urbanísticas aplicables a dicho predio (…)” (líneas 12 a 15). Por otra parte, no resultó controvertido que el 20 de octubre de 2017 la misma DOM emitió los CIP N° 688 y N° 691, que cambiaron la clasificación de la referida calle como vía “de servicio” (fojas 478, párrafo 34 y nota al pie N° 18).

Decimoctavo: Que, el 10 de julio de 2018, el recurso de reposición fue rechazado por Resolución Exenta N° 428 (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 17, acompañado por presentación de fojas 81) que adujo que, aun de otorgársele cero puntos a la sociedad adjudicataria en los factores objetados por Sun Dreams, no se afectaba el resultado de la evaluación, atendida la diferencia en el puntaje con la recurrente y que, además, igualmente habría cumplido con el puntaje mínimo solicitado. Asimismo, se consideró que la solicitante perseguía dejar sin efecto la evaluación técnica realizada en la Resolución Exenta N° 313, de 25 de mayo de 2018, respecto de la cual los plazos legales de impugnación ya habían transcurrido.

Luego, el 26 de julio de 2018, la misma filial de Sun Dreams interpuso ante la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago el recurso de reclamación especial de la Ley de Casinos contra la RE N° 358, tramitado bajo el Rol N° 323-18 Contencioso Administrativo. En este recurso se alegó que la interpretación sobre la extemporaneidad del recurso no era tal, teniendo en consideración que el “Informe de evaluación de la oferta técnica del proyecto Casino del Lago” no estuvo disponible al público sino hasta el 18 de junio de 2018 y que el acto reclamado hace suyas las consideraciones formuladas en el referido informe.

Decimonoveno: Que, en paralelo a la tramitación de las acciones anteriores, el 31 de agosto de 2018, la DOM de Pucón dictó los CIP N° 525 y N° 526 (fojas 1309 y 1312, respectivamente, acompañados por presentación de fojas 1403), los que clasificaban la calle Clemente Holzapfel como “colectora distribuidora”, lo cual hacía viable al proyecto de Enjoy. Sin embargo, posteriormente, el 27 de septiembre de 2018 y el 3 de mayo de 2019, dicha DOM emitió los CIP N° 600 y N° 368, respectivamente, que volvieron a clasificar la calle como vía “de servicio” (fojas 478, párrafo 34 y nota al pie N° 18), lo que fue refrendado en la declaración testimonial de Lorena Fuentes (fojas 2323).

Vigésimo: Que, adicionalmente, el 7 de mayo de 2019, la Contraloría General de la República (“Contraloría”) emitió el Dictamen N° 12.256, respondiendo a la solicitud del H. Diputado Sebastián Álvarez Ramírez, donde descarta referirse a la juridicidad de los CIP N° 526 y N° 600, por tratarse de una materia sometida en ese momento al conocimiento de los tribunales de justicia (Dictamen N° 12.256, Contraloría General de la República, 7 de mayo de 2019, p. 2. Disponible en: Ver documento).

Vigésimo primero: Que, el 20 de mayo de 2019, la filial de Enjoy –Casino del Lago– ingresó a la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región de la Araucanía una carta, fechada el 17 de mayo de ese año, para que esta “proceda a reclasificar la calle Clemente Holzapfel, en el tramo en que se ubica el proyecto de mi representada, esto es frente a la plaza, como vía ‘colectora’, y a ordenar que la Dirección de Obras Municipales de Pucón así lo consigne, ya sea rectificando el CIP N° 368 o bien en un nuevo y definitivo Certificado de Información Previas que al efecto deberá emitir” (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 27, p. 9). Fundó su solicitud en que la clasificación de la vía por la DOM de Pucón “ha sido contradictoria en el tiempo, sin que hayan cambiado las características físicas de la vía objeto de evaluación, y sin que hayan aparecido otras razones de carácter técnico que justifiquen los continuos cambios de parecer” (p. 2, ibid.).

Vigésimo segundo: Que, el 4 de junio de 2019, Casino de Juegos Pucón, filial de Sun Dreams, interpuso recurso de queja contra los ministros de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago que rechazaron la reclamación, tramitado ante la Excma. Corte Suprema bajo el Rol N° 15.019-19 (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 25, acompañado por presentación de fojas 81), sobre la base de que los jueces recurridos hicieron suya la infracción de la SCJ, apartándose del tenor de la ley. El recurso fue rechazado el 30 de octubre de 2019, sobre la base de que el agravio denunciado consistía en una discordancia entre lo pedido y lo otorgado, lo que es propio de un recurso de apelación. Además, la petición principal de adjudicar el permiso en sede jurisdiccional escapaba del objeto de recurso en cuestión (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1067, documento N° 1 acompañado por presentación de fojas 1069).

Vigésimo tercero: Que, el 6 de junio de 2019, aun estando pendiente el pronunciamiento de la Excma. Corte Suprema sobre el recurso de queja contra la sentencia que rechazó el reclamo de ilegalidad, se producen tres eventos:

• (a) Envío de carta de la filial de Sun Dreams, Casino de Juegos Pucón, al Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región de la Araucanía (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 28).
• (b) Audiencia de lobby entre la matriz de Sun Dreams y Lorena Fuentes, funcionaria de la DOM de Pucón (documento N° 14 en dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1067, acompañado por presentación de fojas 1069).
• (c) Envío de carta del gerente de infraestructura de Sun Dreams S.A. a Lorena Fuentes (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 30, acompañado por presentación de fojas 81).

Vigésimo cuarto: Que, finalmente, el 24 de junio de 2019, se emite una nota de prensa del diario Austral Araucanía, donde Pablo Artigas, en ese entonces Seremi de Vivienda y Urbanismo de La Araucanía, señaló respecto de la calificación de la calle Clemente Holzapfel y el proyecto de casino de juegos de Enjoy en Pucón, lo siguiente: “[h]oy día hay muchas especulaciones y nosotros no nos podemos pronunciar más allá hasta que se zanje el tema en la justicia” (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1068, documento N° 25, acompañado en presentación de fojas 1069).

B.3.2 Comuna de Puerto Varas

Vigésimo quinto: Que, en relación con el permiso de operación para un casino de juegos en la comuna de Puerto Varas, la Resolución N° 359 (“RE N° 359”), de 15 de junio de 2018, lo adjudicó a Casino de Puerto Varas, filial de Enjoy (fojas 3143, acompañado a fojas 3155). El 28 de junio del mismo año, Casino de Juegos Puerto Varas, filial de Sun Dreams y única competidora de la adjudicada en la licitación, interpuso recurso de reposición contra esa resolución, el que se basó en que la SCJ hizo suyos antecedentes erróneos que determinaron una evaluación improcedente de las condiciones del proyecto de la sociedad adjudicada.

Vigésimo sexto: Que, luego, el 26 de julio de 2018, la filial de Sun Dreams, Casino de Juegos Puerto Varas, interpuso reclamo de ilegalidad ante la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N° 322-2018), solicitando dejar sin efecto la RE N° 359 y que se ordenara a la reclamada dictar el correspondiente acto de reemplazo otorgándole el permiso de operación, o en subsidio, dejar sin efecto la RE N° 359 y todas aquellas necesarias para instruir un nuevo procedimiento de licitación.

Vigésimo séptimo: Que, en el marco de este proceso, Casino de Juegos Puerto Varas presentó un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Excmo. Tribunal Constitucional respecto del inciso quinto del artículo 27 bis de la Ley N° 19.995, en específico, la oración final que dispone que “contra la resolución de la Corte de Apelaciones no procederá recurso alguno” (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 19, acompañado por presentación de fojas 81). Este fue declarado inadmisible el 14 de enero de 2019 por carecer de fundamento plausible, en los mismos términos que la acción de inaplicabilidad referida en el considerando decimoctavo anterior (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 20, acompañado por presentación de fojas 81).

Vigésimo octavo: Que, el 12 de junio de 2019 se declara admisible el recurso de queja individualizado en el considerando vigésimo segundo (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 3500, documento N° 15, acompañado por presentación de fojas 3501). Este recurso de queja terminó siendo rechazado el 30 de octubre de 2019 (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1067, documento N° 1, acompañado por presentación de fojas 1069).

Vigésimo noveno: Que, el 25 de abril de 2019, la filial de Enjoy en Puerto Varas presentó una solicitud de autorización a la Superintendencia de Casinos para introducir modificaciones al proyecto ya autorizado, complementada el 6 de mayo del mismo año. El 4 de junio de 2019, esta solicitud se pone en conocimiento del Consejo Resolutivo de la SCJ, el cual acuerda sesionar al respecto el 24 de ese mes (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 3500, documento N° 16, acompañado por presentación de fojas 3501).

Luego, el 13 de junio de 2019, representantes de las filiales de Sun Dreams en Pucón y Puerto Varas solicitaron que se les permitiera comparecer a la sesión de 24 de junio recién indicada para “tratar (entre otras) aquellas materias referidas a los permisos de operación de casinos adjudicados al Grupo Enjoy en las comunas de Puerto Varas y Pucón” (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1068, documento N° 26, acompañado por presentación de fojas 1069). El 21 de junio de 2019 la solicitud fue denegada, por Resolución Exenta N° 415 de la SCJ.

Por último, el 8 de agosto de 2019 la SCJ emitió la Resolución Exenta N° 545 que autorizó las modificaciones propuestas por Casino de Puerto Varas, filial de Enjoy, a su proyecto integral (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 3500, documento N° 16, acompañado por presentación de fojas 3501).

Trigésimo: Que, por otro lado, el 5 de junio de 2019 la SCJ envió el oficio reservado N° 705 a Plaza Casino S.A., filial de Sun Dreams que operaba en ese entonces el Casino Municipal de Puerto Varas, solicitando la siguiente información: “a. Nómina actualizada de trabajadores con contrato vigente al 11 de agosto de 2015, indicando al menos su nombre completo, RUT, fecha de contratación, cargo actual y cargo desempeñado, su remuneración bruta, y si fuera el caso, la empresa de subcontratación de servicios a la que pertenece. b. Nómina de asociaciones de trabajadores o sindicatos vigentes en su representada, con la individualización de sus dirigentes y participación respecto del total de trabajadores. c. Nómina y copia de convenios colectivos vigentes” (véase, dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 3500, documento N° 21, acompañado por presentación de fojas 3501), con plazo hasta el 10 de junio de ese año para su entrega.

La solicitud de información fue reiterada por la SCJ el 4 de julio de 2019, mediante oficio reservado N° 857 (fojas 4635, acompañado por presentación de fojas 4812, documento N° 56), otorgando un nuevo plazo de cinco días hábiles para responder. Consta de los antecedentes acompañados a fojas 4812 que el 9 de julio de ese año, es decir, previo a la interposición de la demanda de autos, Jaco Pretorius, gerente general de Plaza Casino S.A., respondió a dicha solicitud entregando la información solicitada (fojas 4637, acompañado por presentación de fojas 4812).

Trigésimo primero: Que, el 11 de julio de 2019, se publica en el diario local El Llanquihue una entrevista a Robert Gillmore, representante abogado de Casino de Juegos Puerto Varas, filial de Sun Dreams en varias de las acciones referidas anteriormente. El abogado indica que, en su opinión, la SCJ entregó en forma errónea el permiso de casino de juegos en Puerto Varas y, por tanto, que lo considera ilegal y que espera que se anule la concesión otorgada a Enjoy y se adjudique tal permiso a la filial de Sun Dreams, o bien, que se realice una nueva convocatoria (dispositivo de almacenamiento electrónico de fojas 1, documento N° 33, acompañado por presentación de fojas 81).

Trigésimo segundo: Que, con ocasión de los hechos antes establecidos, se ha acreditado en autos la interposición de diversas acciones judiciales y administrativas, así como recursos por parte de las Demandadas contra los actos administrativos que otorgaron permisos de operación de casinos de juego en las comunas de Pucón y Puerto Varas, las que se resumen en el siguiente cuadro:

CUADRO N° 3
Acciones administrativas o judiciales mencionadas en la demanda

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos que rolan a fojas 1, 1067 y 3501.

Trigésimo tercero: Que, en el mismo sentido, se han acreditado las siguientes conductas relacionadas con los hechos en disputa, que las Demandantes califican como vías de hecho:

CUADRO N° 4
Vías de hecho mencionadas en la Demanda

N°	Fecha	Vía de hecho	Comuna relacionada
V1	04.06.2019	Carta al Seremi de la Región de la Araucanía (fojas 1, documento N° 28).	Pucón
V2	04.06.2019	Audiencia de lobby y Carta a la DOM de Pucón (fojas 1, documento N° 30 y fojas 1069, documento N° 14).	Pucón
V3	13.06.2019	Solicitud para participar de sesión del Consejo Resolutivo (fojas 1069, documento N° 26).	Puerto Varas
V4	04.07.2019	No entrega de nómina de trabajadores a SCJ (fojas 3501, documento N° 21 y fojas 4812, documentos N° 56 y N° 57).	Puerto Varas
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