¿Cómo calcular el monto de las indemnizaciones por colusión? El Caso Farmacias

Recientemente, nuestro Centro publicó una nota sobre el acuerdo indemnizatorio alcanzado entre el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), Cruz Verde y Salcobrand, acuerdo que permitiría indemnizar a aproximadamente 53.000 consumidores con un monto aproximado de $22.000 cada uno, a propósito de la colusión en el llamado “Caso Farmacias”.

En esa oportunidad, indicamos que el informe realizado el año 2015 por el economista Aldo González, Doctor en Economía de la Universidad de Toulouse, fue el antecedente que permitió cuantificar el monto del daño indemnizable producto de esta colusión.

La estimación de daños realizada por Aldo González no sólo estuvo basada en los criterios de la teoría económica, sino que también siguió en parte las recomendaciones dictadas por la guía práctica “Cuantificar el Perjuicio en las Demandas por Daños y Perjuicios por Incumplimiento de los Artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea” emitida el 2013 por la Dirección de Competencia de la Unión Europea. En ella, se proponen opciones de metodologías y técnicas que permiten cuantificar los perjuicios sufridos por los consumidores frente violaciones a las leyes de libre competencia.

En esta nota, resumimos brevemente tanto la teoría como de la metodología empírica utilizada por González para estimar el daño producido por el cartel de las farmacias en Chile.

Teoría económica: encontrando el contrafactual

Todo cálculo de daños económicos se reduce a estimar dos cosas: cuáles fueron los beneficios de las empresas durante su período colusivo y, luego, cuáles hubiesen sido esos beneficios si éstas no hubiesen actuado de forma anticompetitiva durante ese período (ver en este mismo sitio, investigación de Edwards, Fantuzzi y Gana aquí).

La primera situación es conocida y observable; en cambio, la segunda situación -denominada situación contrafactual- es hipotética y no-observable. Así, la compensación que se le debe a quienes resultaron dañados por el ilícito consiste en la diferencia entre ambos escenarios, cuyo principal desafío empírico consiste en encontrar y estimar un contrafactual válido (uno que se acerque lo más posible a “lo que hubiese pasado”).

Desde la teoría económica, el daño al consumidor consiste en el cambio que experimenta el excedente del consumidor, producto del alza de precios debido a la colusión. Como se puede ver en la figura 1, este daño tiene dos componentes. El primero es el daño asociado al precio -el área D_{p} en la figura 1- y corresponde al perjuicio sufrido por aquellos clientes que, después del alza de precios, siguieron adquiriendo el producto. El segundo componente es el daño asociado a cantidad -el área D_{q} de la figura- y equivale al perjuicio experimentado por los consumidores que no pudieron comprar el medicamento debido al mayor precio. La suma de ambos componentes de daños es lo que se conoce en la teoría económica como pérdida del excedente del consumidor asociados al sobreprecio.

Figura 1: Gráfico Demanda por Medicamentos (Fuente: Gónzalez, 2015)

Ahora, el daño asociado a cantidad tiene directa relación con el concepto de lucro cesante. En derecho civil, el lucro cesante consiste en la utilidad que el afectado ha dejado de percibir en vista del daño causado. Retomando el gráfico, vemos cómo un alza de precios de P_{0} a P_{1} provocada por las farmacias hace que los consumidores ubicados entre Q_{1}  y Q_{0} no puedan comprar el medicamento: el nuevo precio supera las disposiciones a pagar de estos individuos. La pérdida de utilidad neta experimentada por cada individuo a la derecha de Q_{1} equivale a P_{1}-P_{0} .

Hacer la distinción entre estos dos grupos de consumidores afectados es relevante a la hora de ejecutar las compensaciones. En nuestra nota anterior explicábamos los distintos mecanismos para identificar a cada grupo, siendo el grupo de los que dejaron de adquirir el bien debido al sobreprecio el segmento más difuso. Como éstos últimos son indeterminables, una opción es considerar un mecanismo de reparto indirecto denominado “cy pres distribution” o “fluid recovery”. En el caso de las farmacias, el monto asociado al lucro cesante podría ser eventualmente donado a la Fundación de Ayuda al Niño Oncológico Sagrada Familia (Casa Familia), institución que acoge niños enfermos de cáncer de escasos recursos.

La metodología empírica

A la hora de llevar lo anterior a la práctica, todo este asunto se complejiza bastante: dado que P_{0}  y Q_{0} no son conocidos ¿qué herramientas tenemos para acercarnos lo más posible a estos valores contrafactuales? Aunque en el sencillo ejemplo del gráfico teníamos un medicamento en particular, en una farmacia específica y en cierto tiempo determinado, nuestro caso real involucra 3 farmacias, 206 medicamentos y varios meses.

A continuación, una síntesis sobre la metodología empírica propuesta por Aldo González para abordar estos desafíos.

Como bien distinguen Quiroz et al. (2020, ver investigación aquí), hay tres tipos de metodologías para estimar daños por colusión: metodologías basadas en “la comparación”, en “el desempeño financiero” y “en la estructura de mercado”. El enfoque escogido por Aldo González para el análisis de precios fue el de comparación, que consistió en contrastar los precios del período colusivo con los precios del mismo mercado antes de la colusión (enfoque antes-después). En Chile, la mayoría de las estimaciones de daños que se han realizado, tanto de parte de requirentes como demandantes, han ocupado alguna versión de este enfoque (Caso Farmacias, Pollos y Papel Tissue), siendo la excepción el estudio realizado por Gómez-Lobo sobre el caso de la carne de pollo, quien usó un modelo estructural para determinar perjuicios, suponiendo un equilibrio de mercado contrafactual del tipo Cournot.

La Guía de la Comisión Europea (2013) también recomienda otras dos opciones, tales como basarse en precios en diferentes pero similares mercados geográficos o precios en diferentes pero similares mercados del producto.

Según González, la comparación geográfica es problemática para este caso particular, toda vez que la colusión de las farmacias fue de alcance nacional y, por tanto, no habría un conjunto de ciudades donde las empresas hubiesen mantenido su comportamiento competitivo. La opción de construir un contrafactual usando productos similares es inmediatamente descartada, ya que no hay productos similares cuando se trata de medicamentos. Aparte de estar protegidos a través de patentes, en economía se les conoce por ser “bienes de confianza”, puesto que la decisión de compra se entrega a un tercero experto, en este caso, a la recomendación u orden del médico.

En efecto, los medicamentos son bienes de confianza, por cuanto se requiere de ciertos conocimientos técnicos específicos para saber cuándo y cómo utilizarse, los cuales no los posee quien paga por el producto, sino quien receta el medicamento. De esta manera, el consumidor, al adquirir el producto, no cuenta con información sobre otros productos alternativos que pueda utilizar o sobre la variedad de marcas del producto prescrito, lo que lleva a que su compra se limite estrictamente al medicamento recetado. Adicionalmente, estas asimetrías de información generan muchas veces que los consumidores se apoyen en su elección en el dependiente de la farmacia, quien puede dirigir la decisión de compra no necesariamente al producto que es económicamente más conveniente para él.

En contraste, usar el mismo mercado, pero en distinto período, tiene la ventaja de que se mantienen la mayoría de los factores que inciden en el mercado: estructura de mercado, barreras de entrada, condiciones de la demanda y todos aquellos otros factores determinantes del precio de equilibrio son básicamente las mismos antes y durante la fase colusiva.

¿Cómo se definieron los períodos? Si bien en el informe se muestran los momentos precisos en que las empresas comenzaron su acuerdo colusivo para cada medicamento (el momento t_{0} ), no se disponía de datos sobre el término de la fase colusiva (el momento t_{1} ). El autor opta por fijar t_{1} el 31 de marzo de 2008, período sobre el cual la parte demandante exige daños. Para el período previo, la base de datos disponible solo abarcaba el período entre el 1 de enero del 2006 y el 31 de diciembre del 2008.

Guerra de precios: ¿incluirla o no?

Un aspecto importante que generó discusión fue el hecho de que, previo a la coordinación, las farmacias se encontraban en guerra de precios. Así, el período de referencia tendría dos etapas: la primera de menor intensidad competitiva y, a partir de noviembre de 2006, la guerra de precios. Las diferencias surgieron en torno a si acaso era razonable o no incluir este último período.

González propuso dos métodos. En el primero, P_{0} corresponde al precio promedio en todo el período anterior, a partir de enero de 2006 y, en el segundo método, se usaría el precio promedio en el período inmediatamente anterior al alza, en concreto, usando los cuatros meses previos correspondientes al período de mayor intensidad competitiva.

Sin embargo, las partes demandadas usaron criterios distintos (Quiroz et al., 2020): el informe de Walker (2019) propuso agregar como referencia el período posterior a la colusión, mientras que McCary (2015) propuso varias alternativas, todas excluyendo el período de guerra de precios. En términos generales, el argumento era que la guerra de precios no podía ser un contrafactual válido de precios para un escenario competitivo ya que los mismos no eran sostenibles, al ubicarse bajo el costo total e, incluso, bajo los costos directos.

Por su parte, el argumento esgrimido por González es que, si no hubiese ocurrido el acuerdo colusivo, las empresas habrían mantenido el comportamiento que tenían en los días anteriores a la coordinación: “los episodios de fuerte intensidad competitiva, que incluso pueden conducir a fenómenos de guerras de precios no pueden a priori descartarse como representativos de un estado de competencia entre las empresas”.

Finalmente, la sentencia del juez civil optó por la estimación más conservadora de González -el método 1- por ser más representativa de lo que ocurría en condiciones normales de mercado.

Los resultados principales

En términos matemáticos, el cálculo del daño asociado a precio se resume en la siguiente ecuación:

D_{p}= \sum_{t_{0}}^{t_{1}} P_{1t}Q_{1t}-\sum_{t_{0}}^{t_{1}} P_{0t}Q_{1t}

donde el subíndice t  representa un día, P_{1t} es el precio promedio diario de cierto medicamento ofrecido por cierta farmacia y P_{0t} es el precio contrafactual, estimado usando los dos métodos ya explicados. En la tabla 1 se muestran las principales estimaciones de daños asociados a precio, en pesos reales a septiembre del 2015:

Fuente: González, 2015

Así, los perjuicios por daño asociado a precio ascienden a una suma de $1.736.961.314 según el método 1 y $5.939.869.425 según el método 2, revelando lo sensible que es la estimación al método empleado.

Para expresar el daño asociado a cantidad, se tiene la dificultad adicional de que no se conoce el valor de Q_{0} , esto es, la cantidad que habría sido comprada por el público en ausencia de colusión. Para abordarlo, el economista se propone estimar la elasticidad de la demanda -qué tan sensible es la cantidad que los consumidores desean adquirir ante cambios en los precios del producto- a partir de un modelo de regresión lineal que intenta reproducir la función de demanda por medicamentos. Una vez obtenida esa elasticidad, se calcula el daño asociado a cantidad con la siguiente ecuación:

D_{q}=\varepsilon Q_{0} \frac{\Delta P^{2}}{2P_{0}}

donde \varepsilon es la elasticidad-precio de la demanda. Cabe destacar que en la regresión usada para calcular \varepsilon se asume que todos los medicamentos presentan una misma sensibilidad ante cambios en precios. Si bien esto podría considerarse un supuesto bastante fuerte, el autor lo considera razonable ya que su propósito es estimar un monto de daños representativo de la canasta de productos afectados por la colusión entre farmacias. Finalmente, como la variable explicativa -el precio- es una variable endógena, González utiliza el método de variables instrumentales usando variables tales como costos de manos de obra, transporte y arriendo como instrumentos.

La elasticidad resultante fue de -0,87, siendo entonces la demanda por esta canasta representativa de medicamentos relativamente inelástica. Luego, en la tabla 3 del informe se muestran las principales estimaciones de daños asociados a cantidades, en pesos reales a septiembre del 2015:

Fuente: González, 2015

Similar al daño asociado a precios, vemos una gran diferencia en el daño según el método empleado. Al final, el Tribunal estimó que el perjuicio representativo equivale al calculado por el método 1, por lo que el daño emergente terminó siendo la suma de $1.736.961.314 y $284.916.956 por concepto de lucro cesante.

Estimación de Daños en Chile

El Caso Farmacias, iniciado por requerimiento de la FNE en diciembre de 2008, ha sido uno de los casos más importantes examinados por la institucionalidad chilena de libre competencia. Adicionalmente, sería el primer caso en el país donde se aplicaría el mecanismo de “fluid recovery” para la compensación de interés difuso. Gracias al aporte de la disciplina económica y la estadística, hoy en día contamos con herramientas que nos permiten realizar estas estimaciones con relativa razonabilidad y precisión.

A futuro, gracias a la competencia radicada en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para conocer las acciones de daño, debiésemos ver con mayor fuerza la importancia de dar con estimaciones bien informadas económicamente, así como también una aplicación empírica cada día más rigurosa.

Enlaces Relacionados

Informe de Estimación de Daños – Aldo Gonzalez (2015). Ver aquí

CeCo UAI, “Indemnización por colusión del “Caso Farmacias”: más vale tarde que nunca”, (17 de noviembre, 2020). Ver aquí