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El pasado 4 de diciembre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) contra el Canal del Fútbol (CDF) por abusar de su posición de dominio en el mercado de transmisión en vivo y en directo de los encuentros deportivos del Campeonato Nacional de Futbol Profesional. La conducta se habría materializado a través de la imposición de una serie de prácticas comerciales a los cableoperadores del país que en su conjunto habrían generado un modelo de negocios lesivo para la competencia.
En este artículo analizamos las particularidades de la acción planteada por la FNE.
El CDF fue creado en el año 2003 por la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (ANFP) –que fue recientemente sancionada por el TDLC por establecer barreras exclusorias en el mercado de espectáculos deportivos- y por la sociedad Gestión de Televisión Limitada para que CDF explotara de modo exclusivo los derechos de transmisión de los partidos del Campeonato Nacional de Futbol Profesional. Luego, en el año 2018, Turner International adquirió todas las acciones de CDF (operación aprobada por la FNE, Rol F116-2018).
En sus inicios, CDF producía sólo una señal televisiva, pero en el año 2006 se creó CDF Premium –cuya particularidad es que transmite los partidos del Campeonato en directo y en calidad Standard Definition– y CDF Básico –que transmite sólo el audio o relato en vivo de algunos partidos-. Por su parte, CDF HD fue creado el 2010 con un contenido idéntico al CDF Premium pero transmitido en calidad High Definition. La distribución de estas señales es realizada por aproximadamente 40 cableoperadores, incluidos los más relevantes del país (VTR, Telefónica, Claro, Entel, GTD, entre otros).
Antes de referirnos a las conductas específicas que imputó la FNE, es necesario precisar que hay dos cuestiones que permean su acusación: por un lado, el hecho de que CDF cuenta con una posición monopólica en el mercado y, por otro, que los canales CDF Premium y CDF HD tienen el carácter de must have para los cableoperadores.
La primera cuestión es un elemento fundamental en el análisis de las restricciones que, según la FNE, CDF habría ejercido respecto de los cableoperadores aguas abajo. Según señala la Guía de Restricciones Verticales de la FNE, el tipo de restricciones que operan a nivel intra-marca (es decir, en la forma en que los productos de un mismo fabricante son distribuidos) como las imputadas por la Fiscalía, no deberían producir riesgos a la competencia en la medida en que exista una alta intensidad de competencia inter-marca (aquella que gobierna la relación entre los productos de un fabricante y los de su competencia). Al no existir competencia inter-marca dado el poder monopólico que tiene CDF respecto de las transmisiones en vivo del Campeonato Nacional de Fútbol -que no tiene sustitutos cercanos, como lo señaló el TDLC en el caso ANFP-, las restricciones impuestas aguas abajo por este se tornan especialmente riesgosas.
Por otra parte, el hecho de que las señales de CDF Premium y CDF HD sean must have implica, según la FNE, una importante desventaja competitiva para un cableoperador que no cuente con ellas, porque “son canales requeridos por un importante número de suscriptores y estructuradas en base a contenidos exclusivos, con baja o nula sustituibilidad y comercialmente críticos”.
Como veremos, la particularidad de la acusación de la FNE es que esta imputó un conjunto de prácticas ejecutadas por CDF como anticompetitivas.
La primera práctica comercial cuestionada es el control y limitación que ejerce CDF sobre las promociones que los cableoperadores pueden ofrecer a los consumidores finales respecto de las señales CDF Premium y CDF HD. Incluso si los costos de estas promociones son asumidos exclusivamente por el cableoperador, este no puede realizarlas a menos de que exista autorización de CDF.
Según la autoridad, estas limitaciones no tendrían justificación de eficiencia y han impedido que las promociones de cableoperadores generen una mayor competencia intra-marca.
Esta práctica estaría íntimamente vinculada a la segunda conducta imputada por la FNE: el establecimiento de un precio mínimo de reventa en el mercado aguas abajo para las señales CDF Premium y CDF HD. Según relata el requerimiento, CDF obliga a los cableoperadores a no vender al público a un precio menor al costo de adquisición que pagan estos a CDF por las mencionadas señales.
Esto restringiría la capacidad de los cableoperadores de utilizar las señales CDF Premium y CDF HD como ganchos para expandir su base de clientes, al tener estas el carácter de must have. Esta práctica, según la FNE, reforzaría el efecto de restricción de la competencia intra-marca que produce la primera conducta mencionada.
A juicio de la Fiscalía, los efectos anticompetitivos de estas dos conductas “son muy nocivos”, especialmente si se los vincula con la tercera conducta imputada: la imposición arbitraria de abonados mínimos garantizados. Mediante esta condición comercial, CDF exige a los cableoperadores el pago por la contratación de CDF Premium por parte de un mínimo de suscriptores, aun cuando el cableoperador no alcance en la práctica ese mínimo exigido. Los abonados mínimos garantizados se calculan en base al precio mayorista del CDF Premium aplicado sobre un porcentaje de la base total de abonados del cableoperador, o, en algunos casos, sobre un número fijo de abonados.
Aunque la FNE reconoce que este tipo de condiciones podría incentivar a los cableoperadores a competir por atraer más clientes, la interacción con las dos otras condiciones impuestas por CDF han limitado estos posibles efectos positivos (puesto que impiden a los cableoperadores hacer promociones o vender bajo costo para captar más clientes).
En los hechos, afirma la FNE, “los cableoperadores deben pagar al CDF montos relevantes por abonados premium inexistentes, ya que los niveles de penetración alcanzados por los cableoperadores en la mayoría de los casos serían sustancialmente inferiores a los exigidos por CDF”.
La última política comercial cuestionada por la FNE es la obligación que impone CDF a los cableoperadores de adquirir y distribuir CDF Básico respecto del total de sus clientes de televisión de pago, para poder acceder a la venta de las señales Premium (must have).
Con ello, CDF obliga a contratar conjuntamente dos productos que son percibidos de manera muy diferente por los consumidores: las señales CDF Premium y CDF HD son valoradas por segmentos relevantes de consumidores, mientras que CDF Básico es percibido como un producto de poco valor.
A juicio de la Fiscalía, de no existir la vinculación entre estos productos, los cableoperadores podrían optar por prescindir de la señal de escaso valor, la que, sin embargo, posee un costo desproporcionado en comparación a otros proveedores de contenidos.
Por su parte, los consumidores que deciden contratar las señales premium deben igualmente contratar CDF Básico, pese a que sus contenidos son prácticamente idénticos a los de las señales CDF Premium y CDF HD. Según la FNE, la práctica restringiría la posibilidad de los cableoperadores de cobrar un precio más bajo o mejorar su parrilla programática básica.
Una cuestión interesante sobre esta última práctica es que, a pesar de parecerse a un caso de venta atada, la FNE la plantea en términos amplios y no la califica explícitamente como tal. Según explica el requerimiento, lo que reprocha la FNE “es el modo conjunto en que se ha efectuado y ejecutado la venta de las tres señales, en circunstancias que no se han acreditado razones legítimas para ello”.
En efecto, en este caso sería difícil hablar de una venta atada convencional con efectos exclusorios. Lo que buscaría CDF con esta conducta no es excluir competidores (puesto que no los tiene), sino que, como explica la FNE, extraer “rentas sobre toda la base de clientes de los cableoperadores mediante el apalancamiento del poder monopólico que le confiere la exclusividad de los derechos de transmisión del Campeonato Nacional de Fútbol hacia la distribución minorista de señales básicas”.
A pesar de que entidades como la International Competition Network han sugerido que las ventas atadas podrían generar también efectos explotativos (a través de la extracción de rentas a consumidores), algunos expertos han señalado que este tipo de conductas no deberían ser sancionadas por las leyes de competencia.
En un paper del año 2012, el académico Daniel Crane abordó esta materia a partir del análisis del caso Brantley v. NBC Universal Inc. (el Noveno Circuito de Apelaciones rechazó una demanda colectiva contra un grupo de programadores de televisión por cable, porque las ventas atadas que supuestamente dañan el bienestar del consumidor sin reducir la competitividad del mercado no estarían reconocidas por las leyes antimonopolio de EE.UU.). En dicho documento, Crane se pliega a la decisión de la Corte y señala que los tribunales no deberían sancionar las ventas atadas que no disminuyan el funcionamiento competitivo del mercado, sino que simplemente dan como resultado una posible extracción de excedentes del consumidor.
Si bien este es un punto específico sobre la imputación de la FNE, refleja bien una cuestión particular tras la estructuración de este requerimiento: que la Fiscalía prefirió no encasillar cada una de estas prácticas comerciales como un supuesto específico de abuso de posición dominante. Más bien, su acusación se basa, como ella misma expresa, en el “establecimiento e imposición de una serie de prácticas comerciales a los cableoperadores, que en su conjunto configuran un modelo de negocios lesivo de la competencia”.
A juicio de la Fiscalía, es ese modelo de negocios (y no las conductas consideradas aisladamente) el que infringiría el artículo 3 del DL 211 en sus incisos primero (que contiene el tipo general y abierto de conducta anticompetitiva) y segundo letra b) (que engloba los casos de abusos de posición dominante).
Visto así, cabe preguntarse qué sucedería si alguna de las cuatro patas de esta “mesa” se derrumba. ¿Podría prosperar la acusación si es que el TDLC considera que una o más de estas prácticas comerciales no es constitutiva de un ilícito anticompetitivo?
El requerimiento contra CDF se suma a los pocos casos en que la FNE ha decido perseguir abusos de posición dominante ante el TDLC. Los casos más recientes que se pueden mencionar son el mismo Requerimiento contra la ANFP en el año 2018 (que se trató más bien de una conducta sui generis de levantamiento de barreras a la entrada) y el Requerimiento contra BCI en el año 2019 (en que se imputó el cobro de precios abusivos a clientes de créditos hipotecarios).
Además, considerando la gravedad de la conducta (sobre todo al tratarse de un agente monopólico), la duración del abuso de posición dominante (realizado al menos desde 2006) y el efecto disuasorio buscado por la FNE, la autoridad solicitó hasta ahora la multa más alta perseguida por un caso de abuso de posición dominante en Chile, correspondiente a 32.000 UTA. (19 mil millones de pesos aprox.).
Dadas sus particularidades, aún queda un largo trecho para ver cómo avanza el caso. Por de pronto, es posible adelantar que probablemente la discusión no se debiera centrar en aspectos fácticos, sino en los efectos de las conductas demandadas por la FNE. Al tratarse de un caso de abuso de posición dominante (que no se analiza bajo la regla per se), existe espacio para que CDF invoque como defensa las eficiencias tras estas conductas. En el análisis de pertinencia de dichas eficiencias, y en el entendido que los hechos principales no generan discusión, el rol de los informes económicos aportados al juicio debiera ser transcendental.
Habrá que esperar unos meses para ver cómo se desenvuelve este “partido” entre la autoridad de competencia y el canal del fútbol. La discusión promete. Los oponentes han tenido tiempo y recursos para prepararse. Además, no debiera descartarse que los cableoperadores también entren a la cancha, con lo que aumentaría la temperatura general.
Requerimiento de la FNE contra CDF. Ver aquí
