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La regulación de las grandes plataformas se rige tanto por intervenciones ex ante como por actuaciones ex post.
Sobre las primeras ya hemos comentado en anteriores columnas los retos que plantean (por ejemplo, en ‘La regulación de los ecosistemas digitales frente a relaciones complejas de los operadores económicos’), tales como la reducida capacidad de actuación de los reguladores en capturar conductas dinámicas y circunscritas a un modelo regulatorio puro basado en una asignación asimétrica de obligaciones.
«la autoridad francesa impone unas mayores exigencias a un operador dominante digital que a un operador dominante ‘a secas’ que compita en mercados más bien tradicionales».
Sin embargo, en sede de la Unión Europea, las segundas (intervenciones ex post) también están ganando en relevancia, sobre todo a partir de las resoluciones que tanto la Comisión Europea como las autoridades nacionales de competencia han emitido recientemente. Entre ellas, destacan en el sector digital dos decisiones que imprimen un marcado carácter en cuanto a qué principios deben regir la libre competencia en entornos digitales: el caso ATT, resuelto por la autoridad francesa de la competencia, y el caso Android Auto, encabezado por la autoridad italiana de la competencia.
Ambos casos radican en una clara posición de poder de mercado de dos de las empresas digitales más reconocidas en el mundo, Alphabet y Apple. Además, ambos supuestos de hecho tuvieron lugar a partir de una denuncia por abuso de los competidores de estas plataformas en mercados aguas abajo.
En el caso Android Auto, Enel X Italia, una empresa que proporciona puntos de carga para coches eléctricos, alegó que Google estaba infringiendo la prohibición de abuso de su posición dominante al impedirle acceder a su ecosistema Android Auto, que es un sistema operativo que proporciona un sistema integrado en el vehículo para el acceso a aplicaciones móviles. En este caso, Enel estaba desarrollando su propia aplicación (JuicePass) para que los conductores pudieran consultar y acceder a mapas en los que se identificaran los puntos de carga, a la que Google le denegó acceso (para más detalles del caso, ver columna: “El caso Android Auto y la doctrina de las instalaciones esenciales”).
La autoridad italiana de la competencia declaró que Google había abusado de su posición dominante ya que había obstruido y retardado de forma injustificada el acceso de JuicePass al ecosistema Android Auto. En sede de apelación, los Tribunales italianos plantearon una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la que formulaban si acaso una denegación de proveer interoperabilidad podía equipararse a la fórmula de la denegación de acceso y qué requisitos legales deberían aplicar para poder calificar tales conductas. En este sentido, el TJUE se vio obligado a responder a tales cuestiones.
Por el contrario, el caso ATT versa sobre el cambio de política que Apple implementó a raíz de su introducción en el mercado de publicidad en línea. En abril de 2021, Apple comenzó a mostrar un prompt en el que requería, en aquellas aplicaciones de terceros (no en sus aplicaciones propias), que los usuarios eligieran si deseaban ser ‘rastreados’ o no en esa aplicación para fines de publicidad. Básicamente, el efecto de este prompt, que Apple llamó App Tracking Transparency (ATT), fue que una gran mayoría de usuarios eligieran no ser rastreados en las aplicaciones de terceros. En comparación, sin embargo, las aplicaciones gestionadas por Apple recibían muchos más datos personales y no personales de los usuarios sin necesidad de mostrar un equivalente al ATT.
Tras la implementación de este cambio de política, una serie de anunciantes y editores denunciaron la conducta abusiva de Apple ante diversas autoridades nacionales de competencia, además de la francesa. La autoridad francesa ha sido la primera en responder al desafío y declaró que Apple había abusado de su posición dominante al introducir el prompt ya que había restringido las actuaciones de los desarrolladores de aplicaciones sin una justificación fundada en Derecho (la autoridad considera que el cambio de política no está avalado por cuestiones de protección de datos personales) y, además, su implementación resultó innecesaria y desproporcionada respecto del objetivo que perseguía.
Aunque, aparentemente, ambas conductas no constituyen el mismo tipo de conducta abusiva, comparten una raíz común: las desviaciones que se introducen al régimen de libre competencia por lo que respecta al ajuste de los parámetros de competencia tradicionales al fenómeno digital.
En ambos pronunciamientos, tanto del TJUE como de la autoridad francesa de competencia, se defiende una misma idea. Una plataforma digital que ostente un ecosistema debe velar por él de una manera objetiva, transparente y justa. Es cierto que ya en la jurisprudencia y actuaciones de las autoridades de competencia de todo el mundo habíamos visto que el principio de ‘responsabilidad especial’ de un operador dominante se ve, al menos, matizado cuando se aplica en la práctica de los mercados digitales. Sin embargo, ambos precedentes plantean que un operador dominante digital debe encargarse de que la competencia que se dé lugar en su ecosistema se desarrolle de forma justa.
Por ejemplo, el TJUE en el caso Android Auto plantea que, como Google operaba una plataforma ‘abierta’ a sus competidores -porque todo tipo de aplicaciones tenían entrada a su sistema operativo-, le es exigible un mayor estándar de precaución. De esta manera, al calificar la conducta como un tipo de denegación de acceso (en este caso, denegación de interoperabilidad), resulta evidente que le hubiera resultado exigible a la autoridad de competencia demostrar que su ecosistema era esencial para operar en el mercado. El TJUE, no obstante, dista de esta opinión y excluye que este requisito legal deba aplicar para casos en que el operador del ecosistema no ha puesto restricciones a otros competidores para acceder a él. Cabría preguntarse qué sucedería si esas mismas denegaciones de interoperabilidad se produjesen en ecosistemas digitales cerrados que no dan entrada a otros competidores porque el operador dominante ocupa y satura todo el mercado únicamente sus servicios.
De una forma similar, la autoridad francesa planteó que una de las razones por las que la conducta de Apple no resulta necesaria ni proporcionada al objetivo de proteger los datos personales de los usuarios es, precisamente (de nuevo), su falta de neutralidad. La autoridad francesa argumenta que el prompt no estaba diseñado de una forma neutral, sino que estaba orientado para que los usuarios no aceptasen el rastreo y, por tanto, cerraran el mercado de la publicidad en línea a los desarrolladores de aplicaciones. Aquí, de nuevo, la autoridad francesa impone unas mayores exigencias a un operador dominante digital que a un operador dominante ‘a secas’ que compita en mercados más bien tradicionales, sujetos a las dinámicas de incentivos y de libertad de contratar que prevalecen en la mayoría de casos.
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