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Esta nota es publicada en el marco de un convenio entre CeCo y ASCOLA Latam. Ambas organizaciones acordaron cubrir parte de los artículos discutidos en la conferencia anual de 2025 de ASCOLA, celebrada en Chicago. Esta nota en particular corresponde a una traducción al español del artículo de Lukas Breide y Benedikt Schmal.
La idea detrás de los “carteles para los bienes comunes” es sencilla. Los recursos de uso común (common-pool resources) son rivales y es difícil excluir a los usuarios de su uso. Cuando la extracción de hoy reduce el stock de mañana, los usuarios individuales tienen incentivos para extraer más de lo que sería colectivamente óptimo. En ese escenario, la intuición nos dice que un acuerdo horizontal entre agentes extractores que restrinja la producción podría reducir la presión ecológica, estabilizar los stocks e internalizar parte de la externalidad del agotamiento de recursos. En comparación con una fiscalización puramente estatal, un cartel de este tipo incluso podría parecer atractivo porque crea sus propios mecanismos de monitoreo y sanción, reduciendo potencialmente las cargas de fiscalización.
«Requisitos como beneficios verificables, indispensabilidad del acuerdo, traspaso de los beneficios al consumidor y preservación de la competencia, están diseñados para evitar falsos positivos, es decir, que se permita coordinación anticompetitiva bajo un relato atractivo. Los argumentos de sustentabilidad agudizan todos estos requisitos».
En nuestro artículo, examinamos esta intuición y sostenemos que descansa en una visión excesivamente estrecha de cómo funciona la colusión en mercados e instituciones reales. Aunque un cartel reduzca la extracción en el corto plazo, sigue siendo un medio de coordinación entre competidores. Esto trae daños competitivos y riesgos de gobernanza previsibles: rivalidad suprimida, intercambio de información, monitoreo institucionalizado e interacción repetida. Una vez que pasamos de un relato estático de un solo mercado a la competencia dinámica, el contacto multimercado, las cadenas de valor verticalmente conectadas y la economía política, el caso para legalizar una coordinación de tipo cartel para proteger los bienes comunes se vuelve sustancialmente más débil.
Lo que hacemos aquí es sintetizar el argumento. Partimos con Alemania y luego pasamos al marco de la UE, antes de abordar los mecanismos económicos e institucionales que, a nuestro juicio, suelen estar subvalorados en el debate sobre los “carteles verdes”.
Comenzamos con Alemania y luego pasamos al nivel de la UE. Alemania ofrece una línea base nacional concreta sobre cómo el derecho de la competencia puede tolerar, y en el pasado incluso autorizar, la coordinación entre competidores. Esto incluye la mecánica institucional de las vías tipo exención. También nos permite hablar de práctica administrativa, no solo de doctrina: qué tipos de cartel eran formalmente posibles, con qué frecuencia se otorgaban permisos y cuán reticente fue la autoridad, en la práctica, a abrir esa puerta.
El marco de la UE se sigue de manera natural porque el artículo 101 configura la certeza jurídica para la mayoría de los mercados transfronterizos en Europa. Incluso cuando un acuerdo se discute inicialmente a nivel nacional, la restricción relevante para muchos sectores es europea, especialmente una vez que las empresas operan a través de fronteras, o cuando las cadenas de suministro abarcan varios Estados miembros. Además, es a nivel de la UE donde el debate sobre acuerdos de sustentabilidad se está traduciendo en un marco jurídico-económico más sistemático para la autoevaluación.
Proceder en este orden no es una elección retórica. Es una forma de evitar una discusión demasiado abstracta sobre “Europa” y, en cambio, anclar los problemas en una jurisdicción con una práctica de exenciones que ha sido históricamente abundante y, a veces, mal comprendida. Luego, podemos preguntarnos qué elementos aún se mantienen y qué cambia una vez que nos movemos al mundo del artículo 101.
El derecho de la competencia alemán suele asociarse con una postura estricta contra los carteles. En términos generales, esa afirmación es correcta, pero resulta históricamente incompleta. Versiones anteriores de la Ley contra las Restricciones de la Competencia (GWB) combinaban una prohibición general de carteles con exclusiones explícitas para ciertos tipos de coordinación. Estas categorías de “carteles legales” incluían, entre otras, las siguientes:
La existencia de estas categorías es relevante para el debate actual sobre sustentabilidad, porque muestra que, en ciertas ocasiones, los sistemas de derecho de la competencia han experimentado bajo una lógica de autorización: la coordinación podía permitirse bajo condiciones definidas. En el debate actual, algunas propuestas asumen implícitamente que la coordinación basada en sustentabilidad podría convertirse en un nuevo “tipo” de cooperación tolerada. La historia de Alemania ofrece una dosis de realidad: contar con una categoría formal no significa que se utilice con frecuencia o liviandad.
Una observación empírica clave que destacamos es que estas categorías legales no se tradujeron en permisos ordinarios. Las autorizaciones explícitas del Bundeskartellamt fueron comparativamente escasas. Las herramientas de carteles por crisis estructurales se utilizaron solo de manera esporádica. Así, incluso cuando el marco jurídico habilitaba formalmente exenciones, la autoridad se mantuvo cautelosa, especialmente cuando la coordinación amenazaba con expandirse más allá de una justificación específica y verificable.
Este patrón histórico también es importante porque las antiguas exenciones no fueron diseñadas para objetivos ecológicos. Sus fundamentos fueron principalmente económicos y estructurales: estandarización, racionalización, estabilización en crisis, apoyo a ciertos tipos de empresas. La sustentabilidad no era un objetivo central. Con todo, eso no significa que hoy no pueda considerarse la sustentabilidad; significa que traspasar una lógica de exención a un ámbito ecológico crea desafíos que el sistema antiguo no estaba construido para resolver, sobre todo en materia de medición, monitoreo y contrafactuales considerados.
El derecho alemán se acercó al modelo de la UE mediante reformas que redujeron la relevancia de los tipos de cártel legales explícitos y reforzaron un enfoque de autoevaluación alineado con la lógica del artículo 101(3). Este cambio tiene ventajas claras. Reduce las cargas administrativas y evita el problema del cuello de botella de empresas que esperan un permiso formal. Pero también cambia los incentivos y el entorno informacional.
Bajo la autoevaluación, las empresas interpretan por sí mismas las condiciones de exención, y las autoridades intervienen principalmente en forma ex post. En contextos de sustentabilidad, esto genera fricciones previsibles. Los argumentos de sustentabilidad suelen involucrar horizontes temporales lejanos, líneas base inciertas y beneficios difíciles de cuantificar y de atribuir a la restricción. Esto hace que la autoevaluación sea a la vez más necesaria y más riesgosa: necesaria porque no todo puede preautorizarse; riesgosa porque la zona gris se vuelve económicamente atractiva para el enmarque estratégico.
Persisten algunas excepciones sectoriales específicas, especialmente en agricultura y silvicultura. Las tratamos como relevantes por dos razones. Primero, estos sectores se usan a menudo en discusiones de política como ejemplos en los que podría requerirse coordinación debido a restricciones biológicas de producción. Segundo, estas exclusiones muestran cómo el derecho de la competencia a veces tolera coordinación cuando las condiciones estructurales hacen difícil un ajuste puramente de precios, condiciones tales como alta incertidumbre, ciclos de producción largos y flexibilidad limitada en el corto plazo. Pero estas exclusiones también nos remiten a la regla general. Son particulares, están vinculadas a fundamentos estructurales específicos y no constituyen un permiso amplio para restringir la producción en nombre del interés público.
También analizamos un ejemplo alemán contemporáneo de una iniciativa orientada a la sustentabilidad en el sector del cacao. El foco central no es que este tipo de iniciativas se conviertan en “carteles de bienes comunes”. El punto es que las autoridades de competencia puedan tratar la cooperación en sustentabilidad como de bajo riesgo cuando aquella sea voluntaria, transparente y carezca de mecanismos estrictos de cumplimiento, como sanciones.
Esto importa porque ayuda a identificar un umbral práctico. Muchas iniciativas de sustentabilidad que evitan preocupaciones competitivas lo logran precisamente porque evitan los rasgos institucionales centrales de la cartelización: compromisos vinculantes sobre producción o precios, monitoreo estricto entre competidores y castigos efectivos por desviaciones. En otras palabras, los formatos de cooperación que suelen tolerarse a menudo se parecen más a la coordinación en torno a información, estándares o buenas prácticas, que a un cartel.
Esa distinción se vuelve crucial más adelante en el artículo, cuando pasamos a la economía. En el momento en que la cooperación adopta infraestructura de cartel, se vuelve mucho más difícil contenerla, monitorearla y mantenerla alineada con cualquier propósito específico de sustentabilidad.
A nivel de la UE, la arquitectura jurídica gira en torno a la prohibición del artículo 101 y la posibilidad de exención bajo el artículo 101(3), en un régimen moldeado por la autoevaluación. Para nuestros propósitos, el punto importante es que las condiciones del artículo 101(3) reflejan cautela económica. Requisitos como beneficios verificables, indispensabilidad del acuerdo, traspaso de los beneficios al consumidor y preservación de la competencia, están diseñados para evitar falsos positivos, es decir, que se permita coordinación anticompetitiva bajo un relato atractivo.
Los argumentos de sustentabilidad agudizan todos estos requisitos. Los beneficios pueden ser de largo plazo, difusos e inciertos. Pueden concentrarse en personas fuera del mercado relevante del producto, o incluso fuera de la jurisdicción en cuestión. Las restricciones pueden ser difíciles de distinguir de la colusión común, orientada a maximizar ganancias. Y a menudo es genuinamente difícil probar que una restricción es indispensable, en lugar de simplemente conveniente.
Nos referimos a episodios como el caso holandés del “Chicken of Tomorrow” para ilustrar cómo las alegaciones de sustentabilidad pueden fracasar cuando el daño competitivo es inmediato y medible, mientras que los beneficios son inciertos o no se traspasan adecuadamente. La lección más profunda no es que la cooperación en sustentabilidad sea imposible bajo el derecho de la competencia. La lección es que, cuando la cooperación se asemeja a un comportamiento de cartel, la carga de probar su justificación se vuelve alta por buenas razones. El test jurídico es, en la práctica, un filtro de riesgos económicos e institucionales.
La intuición del cartel para los bienes comunes funciona en un escenario de laboratorio: un mercado, una dimensión (cantidad), un canal (reposición del stock) y una autoridad que puede autorizar con precisión lo que pretende el acuerdo y nada más. En nuestro artículo, sostenemos que este no es el mundo en el que opera el derecho de la competencia.
Los carteles de bienes comunes no son simplemente restricciones de producción con efectos ecológicos colaterales. Son estructuras de gobernanza entre rivales. La infraestructura que hace estables a los carteles (monitoreo, intercambio de información, castigo e interacción repetida) es precisamente la que genera daño competitivo y riesgos de derrame. Para hacer esto concreto, desarrollamos cuatro vías a través de los cuales los “carteles de bienes comunes” pueden producir pérdidas significativas de bienestar o fallas de gobernanza, incluso si la extracción se reduce.
La protección de los bienes comunes es dinámica. La sustentabilidad de largo plazo no se trata solo de extraer menos. También se trata de extraer de manera distinta y de mejorar el monitoreo, la trazabilidad y los métodos de producción. La innovación en industrias de recursos puede incluir tecnologías selectivas (reducción de captura incidental), mejores herramientas de medición y fiscalización, sistemas de trazabilidad y sustitutos que reduzcan la presión sobre el recurso subyacente.
Un argumento frecuente a favor de la colusión es que una menor rivalidad puede financiar inversión sustentable. Tratamos esta afirmación como demasiado general. La relación entre competencia e innovación no es monótona y depende de las características del sector, la apropiabilidad y las oportunidades tecnológicas. Pero para nuestro caso, el tema clave es la diversidad. La competencia suele funcionar como un proceso de descubrimiento: múltiples empresas realizan experimentos en paralelo, siguen caminos tecnológicos distintas y aprenden a través de la rivalidad. La cartelización arriesga producir una monocultura de I+D: menos ensayos independientes, mayor alineamiento estratégico y un conjunto más cerrado de soluciones aceptadas.
Esto importa porque las innovaciones de sustentabilidad más valiosas a menudo no son las que un cartel priorizaría de manera natural. Un cartel tiende a coordinarse en torno a lo que es mutuamente aceptable para los incumbentes, no en torno a alternativas disruptivas. Puede favorecer tecnologías de cumplimiento incremental que preserven la estructura de la industria, en lugar de opciones transformadoras que podrían desplazar rentas o condiciones de entrada. Si el problema de los bienes comunes es de largo plazo, el costo dinámico de reducir la experimentación puede dominar el beneficio de corto plazo de restringir la extracción.
También destacamos un punto relacionado con lo anterior: no toda innovación es beneficiosa para el medioambiente. Parte de la innovación reduce costos y, con ello, aumenta la presión de extracción. Esa es precisamente la razón por la que no deberíamos tratar la “innovación” como una eficiencia genérica derivada de la coordinación. Debemos ser cuidadosos respecto de la dirección y del efecto rebote. Con todo, desde una perspectiva de competencia, la cartelización tiende a suprimir el proceso competitivo que selecciona entre innovaciones y disciplina a las empresas que eligen el camino equivocado.
Las industrias de recursos rara vez involucran empresas que se encuentran solo en un mercado. A menudo interactúan a través de territorios, a través de líneas de productos relacionadas o a través de etapas conectadas de suministro y distribución. Por ello, un cártel en un ámbito puede facilitar la coordinación en otro. Incluso si el acuerdo explícito es acotado, la creación de rutinas colusorias aumenta la probabilidad de efectos colaterales, incluida la coordinación tácita en mercados adyacentes.
Esto importa porque las autoridades podrían intentar diseñar permisos acotados, tales como “solo coordinar sobre la extracción, no sobre precios ni condiciones aguas abajo”. En la práctica, el contacto multimercado hace difícil monitorear y hacer cumplir esa compartimentalización. La interacción repetida y el intercambio de información no son fácilmente separables. Una vez que rivales coordinan con éxito en un contexto, cuentan con herramientas y relaciones más fuertes para coordinar en otros. El acuerdo se convierte en una plataforma de coordinación.
En muchos debates de sustentabilidad, el foco está en un mercado determinado, por ejemplo, una pesquería o un segmento forestal. Pero en cadenas de valor reales, las empresas involucradas a menudo también compiten en mercados relacionados. Permitir coordinación en un segmento puede aumentar la estabilidad de la colusión en otros. Esto no es un efecto marginal. Es una preocupación competitiva central cuando las empresas se encuentran repetidamente en múltiples arenas.
El tercer canal es la integración vertical. Muchos sectores extractivos están conectados verticalmente con el procesamiento, el branding y la distribución. Las empresas pueden operar aguas arriba y aguas abajo, o dentro de cadenas de valor integradas y arreglos cooperativos. En estos entornos, permitir coordinación aguas arriba crea un problema de límites: ¿dónde termina la “coordinación de sustentabilidad permitida” y dónde comienza la coordinación prohibida?
El límite se vuelve rápidamente controvertido. Las empresas pueden sostener que la restricción aguas arriba requiere coordinación aguas abajo para ser efectiva, por ejemplo para asegurar traspaso, prevenir la elusión o financiar inversiones de sustentabilidad. Algunos de estos argumentos pueden ser plausibles en sus propios términos. Pero también aumentan el margen para expandirse más allá de lo estrictamente necesario. El resultado es una dinámica de pendiente resbaladiza: un acuerdo acotado se transforma en un mayor poder de mercado, y la “administrabilidad” competitiva se deteriora porque las autoridades deben vigilar efectos colaterales verticales complejos.
También existe aquí una asimetría estructural. Las empresas están mucho mejor informadas sobre sus cadenas de valor que las agencias de fiscalización. Si se permite coordinación de tipo cártel aguas arriba, se vuelve más difícil para las agencias detectar si los resultados aguas abajo provienen de una colaboración permitida, de un traspaso natural o de una colusión más amplia. Esa incertidumbre debilita la fiscalización y aumenta el incentivo a empujar el límite.
Las exenciones crean rentas. Una vez que existe una vía para legalizar coordinación bajo una etiqueta de sustentabilidad, los actores tienen incentivos para buscar y defender esos permisos. Con el tiempo, esto puede producir una expansión de las exenciones: categorías más amplias, condiciones más laxas y mayor discrecionalidad. También aumenta el riesgo de que el lenguaje de sustentabilidad se convierta en un relato estratégico para preservar poder de mercado.
Desde una perspectiva institucional, esto no es menos relevante. Se sigue de los incentivos. Si la prohibición de carteles se suaviza mediante exenciones, las empresas invertirán en lobby y estrategias legales para ampliar la zona de tolerancia. Esto puede erosionar la credibilidad y claridad de la persecución de la colusión. También puede debilitar la regla general contra la colusión al desplazar los debates desde “¿es colusión?” hacia “¿está justificada?”, criterio que es más discutible, más centrado en los hechos y más vulnerable políticamente.
Esta vía se conecta con una preocupación ordoliberal que, a nuestro juicio, es muy pertinente aquí: los privilegios discrecionales son difíciles de contener. Si una autoridad pública puede conceder exenciones, también debe defenderlas, revisarlas y fijar límites. Ese proceso invita presión. Cambia la economía política de la propia política de competencia. Incluso si una autoridad pretende ser estricta, el sistema se vuelve estructuralmente más vulnerable que una prohibición categórica.
Más allá de los riesgos de estructura de mercado y fiscalización, la protección de los bienes comunes está anclada en una institucionalidad. Una gobernanza efectiva de bienes comunes requiere monitoreo, sanción, resolución de conflictos y legitimidad. En muchos casos, especialmente en el Sur Global, estas funciones se desempeñan mediante reglas locales, instituciones comunitarias y arreglos híbridos de derechos de propiedad y de uso que no se mapean fácilmente en un marco de derecho de la competencia centrado en empresas.
En ese contexto, destacamos dos riesgos. Primero, los esquemas de coordinación tipo cártel diseñados externamente pueden desplazar mecanismos locales de gobernanza. Si el monitoreo local y la legitimidad se debilitan, los resultados pueden empeorar en lugar de mejorar. Segundo, la distribución importa. Si la restricción coordinada eleva precios y rentas, pero los actores locales no se benefician, los incentivos de cumplimiento pueden caer y la presión de extracción puede desplazarse en lugar de disminuir. En estos entornos, el fin de legalizar coordinación entre empresas puede estar desalineado con las instituciones de gobernanza que determinan el comportamiento en terreno.
Un tema relacionado es el desajuste jurisdiccional. Los permisos del derecho de la competencia se otorgan dentro de una jurisdicción, pero las dinámicas de bienes comunes y las cadenas de valor suelen ser transnacionales. Restringir la extracción por un grupo de empresas puede ser compensado por expansión en otros lugares. A la inversa, los efectos sobre precios pueden reconfigurar incentivos en regiones productoras fuera de la jurisdicción que autorizó el acuerdo. Esto debilita el vínculo causal entre el permiso legal y los resultados ambientales y aumenta la incertidumbre sobre el impacto.
Esto no es un argumento para ignorar la sustentabilidad, ni la afirmación de que no hay nada que pueda hacerse al respecto. Es simplemente un recordatorio de que los problemas de bienes comunes suelen ser policéntricos y que los intentos de resolverlos mediante un instrumento de estilo cártel pueden chocar con realidades institucionales.
Nuestra conclusión central es cautelosa. Un cartel puede, en un modelo teórico, reducir la extracción y con ello proteger un recurso renovable. Pero en el mundo real, la cartelización crea poder de mercado, socava la rivalidad dinámica y genera infraestructura de coordinación que facilita efectos colaterales. Estos riesgos son particularmente marcados en entornos con cadenas de valor verticalmente conectadas, interacción repetida en múltiples mercados e incentivos fuertes para el lobby y la expansión de exenciones.
Los objetivos de sustentabilidad pueden ser relevantes en el análisis de competencia. Pero las exenciones a carteles son una herramienta tosca y exigente en términos institucionales para un problema de gobernanza que a menudo requiere instrumentos medioambientales hechos a la medida. El mensaje central es simple: es improbable que la legalización de coordinación de producción entre competidores para proteger bienes comunes sea una solución robusta, fácil de monitorear o promotora del bienestar, una vez que se toman en serio la competencia dinámica y las realidades institucionales.
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