De oficio contra América Móvil por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

, las decisiones y recomendaciones son declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre sí o frente a otros competidores, con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios, sindicatos o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de integrantes de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente o el secretario general).

47. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado25.
48. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos o frente a otros competidores26.

49. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados27. En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda28.
3.2.2. Carga de la prueba

50. El artículo 11 del Decreto Legislativo 103429 también distingue a las prácticas colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando

entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una prohibición relativa.
51. Los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 1034 establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa30. Así, los casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre la existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que ésta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores31.

52. Esta distinción normativa responde a la existencia de amplia experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se encuentren sometidas a una prohibición absoluta.
53. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034.

3.2.3. Límites a la aplicación de las normas de competencia frente a las conductas que son consecuencia de normas legales

54. Los investigados han señalado que las conductas analizadas en el presente caso se encuentran permitidas por las normas que regulan la actividad portuaria y las relaciones colectivas de trabajo. En ese sentido, esta Comisión considera necesario analizar el alcance de las normas de competencia frente a las conductas que son consecuencia de normas legales, en particular, aquellas que regulan las relaciones colectivas de trabajo.

55. Con frecuencia, la actividad normativa del Estado produce efectos en el mercado. Sin embargo, resulta importante observar que estos efectos no dependen necesariamente de los objetivos que orientan la actividad normativa. En efecto, puede suceder que, aun cuando una norma legal no tenga el objetivo expreso de regular un mercado, pueda influir o incluso determinar la conducta de los agentes económicos que participan en él.

56. Mediante su actividad normativa, el Estado puede perseguir objetivos diversos: algunos sustentados en eficiencia, como preservar el adecuado y transparente funcionamiento del mercado o corregir los efectos negativos de fallas de mercado como los monopolios naturales y la asimetría informativa; otros de carácter distributivo, que buscan promover la equidad, estableciendo determinadas condiciones a favor de la parte considerada en desventaja dentro de un mercado o una relación contractual. Otros objetivos pueden no relacionarse directamente con el mercado sino con la protección de la salud, la seguridad, la dignidad personal, entre otros.
57. En cualquier caso, resulta importante reconocer que, mediante las normas legales, se pueden establecer –ex ante– determinadas reglas que tienen el objeto o el efecto de promover o limitar la actuación de los agentes económicos o alterar las condiciones en las cuales se desenvuelve el mercado. Así, las normas legales que tienen el objeto o el efecto de incidir en el mercado pueden involucrar mecanismos diversos como establecer las tarifas de determinados servicios públicos, decidir la asignación de recursos escasos mediante concesiones, establecer estándares de calidad mínimos, exigir mecanismos de transparencia en las operaciones de consumo, redistribuir la renta mediante subvenciones, establecer disposiciones legales orientadas a un trato equitativo en las condiciones de trabajo, entre otros.
58. A modo de ejemplo, el Código de Defensa y Protección del Consumidor ha otorgado a los consumidores un derecho irrenunciable a la restitución de las prestaciones entregadas como consecuencia de contratos celebrados bajo métodos comerciales agresivos o engañosos32. En este caso, a efectos de

compensar la situación de asimetría informativa en que se encontraría un consumidor frente a métodos comerciales agresivos o engañosos, el Estado ha impuesto una norma legal que condiciona los términos de contratación entre las partes y determina su comportamiento en el mercado.

59. Entendiendo que las normas legales pueden influir o incluso determinar la conducta de los agentes económicos en el mercado en una forma incompatible con las normas de competencia o los fines que ellas promueven, el artículo 3 del Decreto Legislativo 1034 ha limitado la aplicación de las normas de competencia en los siguientes términos:
Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.-
Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia prevista en la presente Ley.
[Énfasis agregado]

60. La necesidad de evitar que se sancione a los agentes económicos por actuar conforme al ordenamiento jurídico sustenta la existencia de un límite a la aplicación de las normas de competencia. En efecto, como se ha señalado, existen casos en los que las normas legales pueden determinar los aspectos y las decisiones más relevantes para las transacciones en el mercado. En estos casos, las normas legales podrían implicar que los agentes económicos realicen comportamientos que las normas de competencia consideran, en principio, sancionables. La aplicación de las normas de competencia en dichos supuestos podría llevar al absurdo de sancionar a un agente económico por realizar una conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal, situación prohibida expresamente por el artículo citado.

61. En tal sentido, frente a una conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal, no puede aplicarse el Decreto Legislativo 1034, sino que dicha norma legal primará sobre las normas de competencia. En estos casos, la agencia de competencia debe asumir que el Estado, a través de la norma legal, ha buscado privilegiar determinadas políticas económicas o sociales frente a la política de competencia.

62. Ahora bien, esta Comisión considera importante señalar, en línea con el Informe Técnico, que la limitación a la aplicación de las normas de competencia puede darse de forma expresa o implícita:

a. Expresa: Cuando las normas legales expresamente limitan la aplicación de las normas de competencia. Así, por ejemplo, los acuerdos relativos a los derechos de transmisión de eventos deportivos profesionales de fútbol americano, baseball, basketball y hockey se encuentran expresamente exentos de la aplicación de las normas de competencia en Estados Unidos33.
b. Implícita: Cuando no existe una limitación expresa a la aplicación de las normas de competencia, pero esta limitación es implícita y necesaria para garantizar la vigencia efectiva de las normas legales34.

63. En ambos casos, se exige a la agencia de competencia un cuidadoso análisis que garantice que sólo queden fuera del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034 aquellas conductas que sean consecuencia de lo dispuesto en normas legales. Por tanto, se debe limitar la aplicación de las normas de competencia sólo en la medida que sea necesario para garantizar la vigencia efectiva de dichas normas legales.

64. Bajo estas premisas, corresponde determinar si, en el caso de las normas que promueven y garantizan el ejercicio de la libertad sindical, existen normas legales que limiten –de manera expresa o implícita– la aplicación de las normas de competencia.
3.2.4. Libertad Sindical y Derecho de la Competencia

65. Sobre la aplicación de las normas de competencia, los investigados han presentado dos argumentos: (i) que ni los trabajadores ni los sindicatos son agentes económicos, y (ii) que las normas que regulan las relaciones colectivas del trabajo en el marco de la actividad portuaria, amparan las conductas analizadas en el presente caso. En ese sentido, esta Comisión analizará a continuación los límites entre la Libertad Sindical y el Derecho de la Competencia.

a. Trabajadores y sindicatos como agentes económicos

66. Los investigados han señalado en sus descargos35 que ni los trabajadores ni los sindicatos son agentes económicos sino simplemente fuerza de trabajo. En tal sentido, señalan que no les resulta aplicable el Decreto Legislativo 1034.
67. Al respecto, debemos señalar que los trabajadores son personas naturales que realizan una actividad económica al ofrecer su fuerza de trabajo en el mercado laboral. El mercado de trabajo o mercado laboral es aquél en el que los titulares de la fuerza laboral o capital humano (trabajadores) ofrecen sus servicios a quienes los demandan (empresas), a cambio de una contraprestación económica (remuneración y beneficios sociales). Bajo estas premisas, y sin perjuicio de la complejidad de las relaciones entre trabajadores y empleadores, los trabajadores en el mercado laboral se comportan como competidores, de la misma forma en que los empleadores se comportan como demandantes de sus servicios.

68. Por este motivo, al definir su ámbito de aplicación subjetivo, el Decreto Legislativo 1034 no ha exceptuado a los trabajadores ni a los sindicatos de su definición de agentes económicos. En efecto, el artículo 2 de esta norma señala lo siguiente:

Artículo 2.- Ámbito de aplicación subjetivo.-

2.1. La presente Ley se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.
(…)
2.3. A los efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a cualquiera de las personas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades antes mencionadas, se utilizará el término “agente económico”. También se utilizará este término para referirse a empresas de un mismo grupo económico.
[Énfasis agregado]

69. En la misma línea, es necesario recordar que, desde temprana jurisprudencia, la Sala de Defensa de la Competencia ha establecido que, tanto los trabajadores (profesionales en relación de dependencia) como los profesionales independientes se comportan como agentes económicos en el mercado. En efecto, al pronunciarse sobre una posible práctica restrictiva de la competencia

realizada por un colegio profesional, la Sala de Defensa de la Competencia señaló lo siguiente:
Los profesionales que laboran en forma dependiente realizan una actividad económica de la misma manera como lo hacen aquéllos que trabajan de forma independiente. Así, al fijar el sueldo mínimo de los profesionales Químicos Farmacéuticos que laboran en relación de dependencia, el Colegio Químico del Perú también limita la competencia de ellos en el mercado [laboral], toda vez que se ven obligados a exigir a sus empleadores un monto mínimo pre-establecido que no podría ser modificado por los propios prestadores del servicio mencionado36.
[Énfasis agregado]

70. Así como los trabajadores, los sindicatos también se encuentran bajo el alcance del Decreto Legislativo 1034 en los términos expresamente señalados en dicha norma. Ello, considerando que los sindicatos son entidades de derecho privado y sin fines de lucro, cuyos integrantes realizan una actividad económica. Así como otras asociaciones o gremios, los sindicatos se encuentran dentro del alcance del Decreto Legislativo 1034 debido a que tienen una función de coordinación de intereses entre sus integrantes, razón por la cual pueden influir o incluso determinar sus conductas en el mercado de trabajo.

71. Precisamente por esta función de coordinación, la Comisión ha sancionado a entidades que agrupan a trabajadores (por ejemplo, la Federación de Choferes del Perú – FECHOP37), a profesionales independientes (por ejemplo, la Asociación Peruana de Prácticos Marítimos38) y a personas jurídicas (por ejemplo, la Asociación de Empresas y Transportistas Urbano de Pasajeros del Perú – ASETUP39).

72. En conclusión, los trabajadores y los sindicatos son agentes económicos que participan en el mercado de trabajo, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1034. Además, ninguna de las normas invocadas por los investigados los excluye expresa o implícitamente de esta condición, razón por la cual los trabajadores y los sindicatos se encuentran bajo el ámbito de aplicación subjetivo de las normas de competencia.
b. Objetivos de las normas del Derecho Laboral y la Libertad Sindical

73. En un escenario de libre competencia, la oferta y la demanda determinarían el equilibrio del mercado de trabajo, esto es, el precio por período de tiempo (remuneraciones) y la cantidad de trabajadores empleados. Sin embargo, las

normas que regulan la libertad sindical pueden influir de forma determinante sobre estas condiciones, con el objeto de promover fines distintos a la eficiencia económica, en particular, el bienestar de los trabajadores.

74. En ese sentido, es necesario observar que el mercado de trabajo tiene determinadas características que lo distinguen de otros mercados de servicios personales. En efecto, lo que hace particular al mercado de trabajo es el conjunto de normas que regulan o influyen en las decisiones de los agentes que participan en él.
75. Así, por ejemplo, la obligación de respetar una determinada jornada de horas diarias o el establecimiento de una remuneración mínima vital y de beneficios sociales son parámetros normativos que se introducen a la relación laboral, a modo de estándares mínimos a favor de los trabajadores. Estas normas propias del mercado de trabajo buscan asegurar al trabajador condiciones mínimas en la prestación de su fuerza laboral.

76. De la misma manera, existen normas que otorgan determinados derechos a los trabajadores frente a las posibles actuaciones de sus empleadores, como aquéllas disposiciones que los protegen contra el despido arbitrario, contra la desnaturalización de los contratos laborales sujetos a modalidad o contra la tercerización injustificada de labores.
77. Finalmente, existen otras normas que otorgan derechos de naturaleza colectiva al trabajador con la finalidad de mejorar sus condiciones laborales. Dentro de este grupo, podemos encontrar aquellas disposiciones que regulan la libertad sindical y las actividades de los sindicatos.
78. Cabe resaltar que todas las normas referidas se sustentan en el reconocimiento constitucional que tiene la dignidad del trabajador y la necesidad de asegurar condiciones materiales y espirituales básicas para su desarrollo personal y familiar40.
79. Por este motivo, considerando que los objetivos de las normas que regulan la libertad sindical podrían entrar en conflicto con los fines de las normas de competencia, resulta necesario analizar y determinar si estas normas legales pueden limitar la aplicación de las normas de competencia.

c. Inexistencia de una exoneración expresa a favor de la actividad sindical frente a las normas de competencia

80. Algunas jurisdicciones, reconociendo objetivos como los descritos en el punto anterior, han establecido expresamente determinados límites a la aplicación de las normas de competencia frente a la actividad sindical.

81. Así, por ejemplo, en Estados Unidos la Clayton Act (1914) ha establecido que
«[n]ada de lo contenido en las leyes de competencia se interpretará para prohibir la existencia y funcionamiento de las organizaciones sindicales… instituidas para los fines de ayuda mutua, y sin acciones de capital o fines de lucro; para prohibir o restringir a los miembros individuales de tales organizaciones de llevar a cabo, conforme a ley, sus objetos legítimos, ni se entenderá que estas organizaciones o sus miembros son combinaciones ilegales o conspiraciones que restringen el comercio, bajo las leyes de competencia»41.

82. En la misma línea, la Ley de Competencia de Canadá ha establecido que
«[n]ada en [dicha] Ley se aplica respecto de combinaciones o actividades de trabajadores o empleados para su propia protección razonable como tales»42.
83. Finalmente, la Ley Federal de Competencia de México ha establecido que «[n]o se considerarán monopolios las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación de la materia para la protección de sus propios intereses», precisando no obstante que estos agentes «estarán sujetos a lo dispuesto en [dicha] Ley respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos dentro de la protección que señala el artículo 28 constitucional»43. Al respecto, el artículo 28 de la Constitución Mexicana permite que los trabajadores coordinen para exportar productos que sean la principal fuente de riqueza de sus respectivas regiones.

84. En el Perú, en cambio, no existe ninguna disposición constitucional o legal que expresamente limite la aplicación de las normas de competencia respecto de la actividad sindical. En efecto, ni la Constitución ni la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo ni la Ley de Productividad y Competitividad Laboral44 han exceptuado expresamente a la actividad sindical de la aplicación de las normas de competencia.

85. Además, se puede observar que las disposiciones existentes en otros países no establecen una exoneración absoluta a favor de la actividad sindical. Así, mientras que en Estados Unidos la exención sólo alcanzaría a actuaciones con objetivos legítimos45, en Canadá alcanzaría a aquellas actividades realizadas para su propia protección a un nivel razonable y en México alcanzaría a aquellas actividades permitidas expresamente por el artículo 28 de la Constitución Mexicana.
86. De acuerdo a lo anterior, en el Perú no existe una exoneración expresa a favor de la actividad sindical frente a las normas de competencia y, en aquellos países donde sí existe una, ésta se encuentra sujeta a determinadas condiciones según su propia legislación.
d. Existencia de una exoneración implícita a favor de determinadas actividades sindicales frente a las normas de competencia

87. Como se ha señalado, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1034, los trabajadores y los sindicatos se encuentran dentro del ámbito de aplicación subjetivo de las normas de competencia. Asimismo, se ha verificado que el alcance del Decreto Legislativo 1034 no ha sido limitado expresamente por las normas que regulan la actividad sindical, como la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, ni por las normas que reconocen los derechos individuales de los trabajadores, como la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
88. Sin embargo, como se explicará a continuación, en línea con lo señalado en el Informe Técnico, esta Comisión considera que existe una exoneración implícita a favor de determinadas actividades sindicales y que esta exoneración es necesaria para la vigencia efectiva de las normas que garantizan la libertad sindical. Frente a determinadas actividades sindicales existiría, por lo tanto, una limitación a la aplicación de las normas de competencia.

89. A efectos de verificar la existencia y el alcance de esta limitación, en primer lugar se analizarán los objetivos y las reglas propias de ambas instituciones jurídicas para, luego, determinar qué tipo de conductas se encontrarían fuera del alcance de las normas de competencia, al ser consecuencia de las normas que regulan la libertad sindical.
i. Las prácticas colusorias como restricciones a la competencia

90. La Constitución ha reconocido a la libre competencia como un principio esencial de la economía social de mercado:

Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

91. Como se puede apreciar, la Constitución impone al Estado la obligación de combatir las conductas anticompetitivas. Este reconocimiento constitucional tiene por objeto promover la eficiencia económica derivada del libre desenvolvimiento del proceso competitivo. Para lograr este objetivo, el Decreto Legislativo 1034 prohíbe y sanciona el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias, que tengan el efecto de restringir la competencia en los mercados46.

92. En particular, las prácticas colusorias son acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas entre agentes económicos, destinados a obtener un beneficio de la restricción de la competencia en el mercado. Específicamente, este efecto anticompetitivo se puede producir:

a. Por la restricción de la competencia entre los propios agentes coludidos (por ejemplo, mediante una fijación de precios, un reparto de mercado, una limitación de la producción, entre otros); o

b. Por la afectación a uno o varios competidores, reales o potenciales, de los agentes coludidos (por ejemplo, mediante una negativa, una discriminación o un boicot concertados, entre otros).
93. Esta diferencia entre los tipos de prácticas colusorias se puede comprobar atendiendo a la finalidad o el efecto de la conducta. En el primer caso, los agentes coludidos obtienen un beneficio al restringir la competencia entre ellos y sin necesidad de afectar a ningún competidor que no haya participado en el acuerdo. En el segundo caso, la práctica colusoria busca eliminar la presión competitiva proveniente de otros competidores que no han participado en el acuerdo, obteniendo un beneficio derivado de su exclusión total o parcial del mercado.

94. En principio, toda práctica colusoria es sancionable independientemente del tipo de efecto restrictivo que pueda generar. Sin embargo, como se explicará a continuación, esta característica resulta indispensable para diferenciar aquellas conductas realizadas por trabajadores o sindicatos que pueden ser objeto de evaluación bajo las normas de competencia de aquellas que no pueden serlo.
ii. Las normas de Derecho Colectivo del Trabajo permiten que los trabajadores y los sindicatos coordinen en beneficio propio

95. En primer lugar, es importante recordar que, además de consagrar el principio de libre competencia, la Constitución también reconoce y garantiza los derechos colectivos de los trabajadores:

Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.
[Énfasis agregado]

96. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que, mediante estos derechos colectivos, la Constitución otorga facultades de coordinación a los trabajadores:

Estos [derechos colectivos] hacen referencia a las facultades o atribuciones que ejerce el trabajador en concordancia, unión o asociación con sus pares. En ese contexto viabilizan las actividades de las organizaciones sindicales47.

[Énfasis agregado]

97. En esa línea, el Estado reconoce el derecho de los trabajadores a organizarse y les otorga mecanismos –la negociación colectiva y la huelga– para que puedan mejorar su capacidad de negociación frente al empleador, en defensa de sus intereses, los cuales se relacionan principalmente con la mejora de sus condiciones laborales y sindicales48.
98. En particular, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente acerca de los objetivos de los sindicatos49:
El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los siguientes objetivos:
– Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miembros.
– Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.50

[Énfasis agregado]

99. En línea con la norma constitucional y la doctrina laboral, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo contiene disposiciones que desarrollan cada uno de los derechos que conforman la libertad sindical:

– El derecho de sindicación,
– El derecho de negociación colectiva, y
– El derecho de huelga51.
100. Como se puede apreciar, aun cuando son agentes económicos, las normas de Derecho Colectivo del Trabajo permiten que los trabajadores dejen de negociar individualmente con el empleador sus condiciones de trabajo y, de esta manera, ya no tengan que competir entre ellos al ofrecer su mano de obra. De hecho, estas normas promueven que los trabajadores tomen decisiones en bloque, de tal manera que el momento y los términos en que emprenderán los mecanismos de negociación colectiva y huelga, se establecen de forma coordinada entre los trabajadores, al interior de sus respectivos sindicatos.

101. Asimismo, se puede observar que los mecanismos de negociación colectiva y huelga constituyen medios para lograr mejoras en la relación laboral de los trabajadores, las cuales se concretan en última instancia con la suscripción de un convenio colectivo:

Artículo 41.- Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores.

102. Como se puede apreciar, la ventaja de los trabajadores de poder negociar en bloque se considera legítima, aun cuando el resultado de la negociación colectiva pueda generar un costo mayor para el empleador que aquel que resultaría de una negociación individual; circunstancia que podría tener un impacto en el precio o en la calidad de los bienes y servicios que comercializa el empleador, en desmedro del bienestar de los consumidores. Ello se debe a que el Estado, al permitir la coordinación entre los trabajadores, está privilegiando fines distintos a la eficiencia económica, como son la dignidad y el bienestar material y espiritual del trabajador y su familia.

103. Al respecto, se ha considerado que la intervención estatal se justifica en la necesidad de fortalecer la capacidad de negociación de los trabajadores frente a sus empleadores:

[E]ste camino hacia un modelo democrático de relaciones laborales no se puede transitar sin una intensa intervención inicial del Estado (…) dirigida a promover y fomentar el surgimiento y la actuación de los sindicatos y las organizaciones de empleadores, para que se produzca una compensación de poder que conduzca a una regulación equilibrada de las condiciones de trabajo y de los demás temas vinculados a las relaciones laborales.
No se postula, por tanto, un sistema de abstention of law, sino uno en el que el Estado juega un rol fundamental: apuntalar la mayor igualdad posible de fuerzas entre las representaciones colectivas, para que luego éstas puedan hacerse cargo de la regulación de las relaciones laborales en su conjunto, cumpliendo así con el mandato constitucional de garantizar la libertad sindical y fomentar la negociación colectiva52.
[Énfasis agregado]

104. En ese sentido, las normas que garantizan la libertad sindical se sustentan esencialmente en la necesidad de dotar a los trabajadores de instrumentos adecuados, como el derecho de sindicación, la negociación colectiva y la huelga, que fortalezcan su posición para la negociación y suscripción de convenios colectivos, en defensa de sus intereses legítimos.

105. De acuerdo a lo anterior, las normas que regulan la actividad sindical permiten que los trabajadores dejen de competir, de manera que puedan adoptar acuerdos a nivel sindical. En estos casos, resulta indispensable reconocer que, para que estas normas cumplan efectivamente sus fines, debe permitirse que los sindicatos y sus miembros adopten acuerdos, decisiones o recomendaciones y se beneficien de esta coordinación de intereses.

106. Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que la restricción de la competencia permitida por las normas que regulan la actividad sindical no tiene por objeto ni efecto afectar los intereses de terceros competidores (en este caso, los intereses de otros trabajadores). Por el contrario, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, los sindicatos

representan a todos los trabajadores dentro de su ámbito (sean sindicatos de empresa, de actividad o de gremio) y, en ese sentido, las actividades sindicales deben beneficiar, sin excepción, a todos los trabajadores dentro de su ámbito53. Por ello, como se explicará a continuación, las normas que regulan la actividad sindical no permiten actuar en perjuicio de otros trabajadores.
iii. Las normas de Derecho Colectivo del Trabajo no permiten que los trabajadores o los sindicatos coordinen en perjuicio de otros trabajadores

107. A diferencia del supuesto anterior, en el que los trabajadores obtenían un beneficio como consecuencia de la coordinación de sus intereses y sin perjudicar a otros trabajadores; no existe ninguna norma legal que expresa o implícitamente permita que los trabajadores restrinjan la competencia en el mercado de trabajo, obstaculizando la entrada de otros trabajadores.
108. Como se puede observar, el beneficio obtenido por los trabajadores en este último supuesto no sería consecuencia de una coordinación de sus intereses destinada a mejorar su posición en la negociación colectiva, sino de la restricción de la competencia mediante la obstaculización de la entrada de otros trabajadores.

109. Este supuesto no sólo no se encuentra exonerado expresa ni implícitamente de la aplicación de las normas de competencia sino que resulta incompatible con la Constitución pues implicaría permitir acuerdos, decisiones o recomendaciones destinados a impedir que otros trabajadores ejerzan su derecho constitucional a trabajar libremente54.
110. Al respecto, el artículo 59 de la Constitución impone al Estado la obligación de garantizar la libertad de trabajo55 y ésta se manifiesta, precisamente, en la

capacidad de las personas de decidir su entrada y salida del mercado de trabajo, atendiendo a las condiciones propias del mercado y no a la intervención o imposición de otros trabajadores.
iv. Conclusión: Las normas de competencia no son aplicables a las conductas realizadas por trabajadores o sindicatos que restrinjan la competencia sin perjudicar a otros trabajadores

111. Como se ha podido apreciar, el efecto anticompetitivo derivado de una práctica colusoria se puede producir (i) por la restricción de la competencia entre los propios agentes coludidos; o (ii) por la afectación de uno o varios competidores, reales o potenciales, de los agentes coludidos.

112. Asimismo, se ha observado que las normas que regulan la libertad sindical, en general, permiten que los trabajadores y los sindicatos coordinen en beneficio propio, dejando de competir, adoptando acuerdos y realizando acciones a nivel sindical –como la negociación colectiva y la huelga– que contribuyan a mejorar sus condiciones laborales frente a sus empleadores, sin perjudicar a otros trabajadores que no hayan participado en dicha coordinación.

113. Sin embargo, dichas normas no permiten que los trabajadores o los sindicatos coordinen, adoptando acuerdos, decisiones o recomendaciones, o realizando acciones a nivel sindical, que restrinjan la competencia en perjuicio de otros trabajadores.

114. En ese sentido, esta Comisión considera que los acuerdos, prácticas concertadas, decisiones o recomendaciones realizadas por trabajadores o sindicatos, que tengan por objeto o efecto restringir la competencia entre ellos, para exigir mayores prestaciones al empleador y mejorar sus condiciones laborales, sin perjudicar a otros trabajadores, se encuentran exonerados implícitamente del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, debido a que son consecuencia de lo dispuesto en las normas legales que regulan las relaciones colectivas de trabajo. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto Legislativo 1034, esta Comisión no es competente para pronunciarse sobre este tipo de conductas.

115. En cambio, no existe ninguna norma legal que exonere expresa ni implícitamente a los acuerdos, prácticas concertadas, decisiones o recomendaciones realizadas por trabajadores o sindicatos, que tengan por objeto o efecto restringir la competencia, en perjuicio de otros trabajadores. En este supuesto, la Comisión sí es competente para conocer la controversia.
3.3. Descripción del mercado investigado 3.3.1. Servicios portuarios
116. En el mercado de transporte marítimo de mercancías existe una serie de servicios que se prestan en el puerto, que se denominan servicios portuarios.

117. Uno de los servicios portuarios a la carga es el de estiba y desestiba que consiste en la movilización de la carga entre el costado de la nave (plataforma del muelle) y las bodegas del buque56 y supone la adecuada colocación o retiro de la carga en el buque, de forma tal que la mercancía se mantenga íntegra, evitando su deterioro. Para la realización de los trabajos de estiba y desestiba se requiere de personal, equipos especializados57 y otros accesorios.

118. La estiba y la desestiba son actividades que se realizan en las operaciones de embarque (exportación), desembarque (importación) de mercancías, trasbordo y movilización de carga entre buques58. Se trata de servicios portuarios de suma importancia para el adecuado funcionamiento de la cadena logística de transporte marítimo. En tal sentido, el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público – OSITRAN, califica a la estiba y desestiba como un servicio esencial que se brinda en el puerto59.
119. Para poder operar en un puerto, las empresas que prestan el servicio de estiba y desestiba deben contar con una licencia de funcionamiento que es aprobada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el MTC). La legislación sectorial reconoce dos tipos de entidades prestadoras de servicios de estiba: las empresas de estiba y las cooperativas de trabajadores de estiba60.

120. La empresa de estiba encargada del movimiento de la carga es designada por el agente marítimo que, generalmente, por cuenta o delegación de la línea naviera (o agente general), se encarga de las operaciones relacionadas a la nave, como la recepción y despacho de naves, los trámites para el movimiento de la carga, entre otros. En algunos casos, se puede encargar de otros servicios como la estiba y desestiba, el practicaje y el almacenamiento61.También es común observar que el agente marítimo actúe a la vez como empresa de estiba62.

121. En la estiba y desestiba participan trabajadores a los que se denomina trabajadores portuarios. Según las normas laborales, el trabajador portuario se vincula con el empleador (empresa de estiba y desestiba) a través de un contrato de naturaleza indeterminada y discontinua63. Así, se prevé que se trata de un contrato de trabajo intermitente64, conforme a lo dispuesto por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral65.
Gráfico 1
Agentes económicos que intervienen en la operación de estiba y desestiba

Línea Naviera

Agente Marítimo (empresa de estiba)

Empresa de estiba

Trabajadores portuarios
Elaboración: Secretaría Técnica

122. La empresa de estiba y desestiba realiza la contratación de los trabajadores portuarios a través de su nombramiento, el cual se hace efectivo con la emisión de la «Boleta de Nombrada»66. La información del personal nombrado es presentada por la empresa de estiba y desestiba al Administrador Portuario, ya sea por medios electrónicos o escritos67. El nombramiento de los trabajadores portuarios se realiza en un lugar cercano al recinto portuario o en el puerto, según lo estime conveniente el Administrador Portuario68. Los trabajadores, como contraprestación, reciben el pago de remuneraciones, por jornada o destajo, y beneficios sociales con periodicidad semanal69.
123. Para poder realizar trabajos portuarios, una persona debe estar inscrita en el registro de trabajadores portuarios a cargo del Administrador Portuario, para lo cual debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 8 de la Ley del

Trabajo Portuario. El registro de trabajadores portuarios está a cargo de cada Administrador Portuario y es particular de cada puerto70. Entre los requisitos para acceder a este registro, se encuentran los siguientes:

a) Ser ciudadano peruano;
b) Ser mayor de 18 y menor de 65 años de edad;
c) Presentar Certificado de Antecedentes Policiales y Penales;
d) Presentar Certificado del área de salud, que acredite capacidad psicofísica para desempeñarse en las labores propias de la especialidad;
e) Presentar Certificado de Trabajo, Planillas o boletas de pago para acreditar su experiencia en las labores propias del trabajo portuario.
En su defecto, presentar Certificado expedido por el INFOCAP u otro Instituto similar que acredite su capacidad.71
124. Como se puede apreciar, el requisito más importante está referido básicamente a la acreditación de la experiencia del trabajador portuario. Dicha acreditación se puede realizar presentando documentación relacionada a la experiencia previa en las labores portuarias o una certificación que respalde la capacidad del trabajador en el desempeño de sus labores.
125. El registro contiene la relación de trabajadores aptos, su identificación y el detalle de sus respectivas especialidades. El Administrador Portuario publica y remite a las empresas de estiba y desestiba la relación de trabajadores inscritos en el registro cada seis (6) meses72.

126. No obstante, en ciertos casos se permite la participación de trabajadores no inscritos en el registro del terminal portuario. En efecto, el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Trabajo Portuario permite la contratación de trabajadores no inscritos, ante la falta de trabajadores portuarios inscritos en el registro para realizar las labores portuarias. A dichos trabajadores se les suele denominar «eventuales».

127. Los trabajadores portuarios se diferencian por especialidad, pudiendo tener más de una especialidad a la vez. El Reglamento de la Ley del Trabajo Portuario identifica las siguientes especialidades:

6.1. Estibador: Especialidad que comprende la ejecución de todas las tareas, labores y funciones ordinarias del trabajo portuario en las operaciones de carga o estiba, descarga o desestiba y movilización de carga, así como las que usualmente ejecutan aquellos trabajadores que en determinados puertos de la República, de acuerdo a los usos y costumbres de los mismos se les denomina: lanchero, muellano, estibador de nave,

maniobrista, capataz de maniobra, carreros, capataz de carreros, capataz de ribera, levantadores de carga u otra denominación que involucre la ejecución de trabajo similar.

El Capataz de Estiba es el estibador que por su experiencia es el responsable de supervisar a las cuadrillas de trabajadores nombrados por los empleadores para laborar en la nave para que ejecuten el plan de trabajo dispuesto por el Jefe de Cubierta. Ejerce control disciplinario del personal a su cargo y verifica el cumplimiento de las normas de seguridad industrial.
6.2 Gruero-winchero: Especialidad que comprende la operación de grúas, winches, aparejos y otros aparatos de la propia nave durante las operaciones de carga, descarga y movilización de carga.

6.3 Portalonero: Especialidad que consiste en asistir al Gruero-Winchero cuando las condiciones de visibilidad sobre cubierta impidan al Gruero- Winchero realizar su labor sin asistencia.

6.4 Elevadorista: Especialidad que comprende el manejo de elevadores en el muelle u otra área operativa del puerto, así como en las bodegas del buque.
6.5 Tarjador: Especialidad que consiste en el conteo de la mercancía que se carga o descarga, de productos recibidos en muros al costado de la nave, o a bordo, según corresponda, y que se ejecuta al costado del buque. Comprende además la obligación de anotar en la nota de Tarja toda la información a verificar, especialmente, el tipo de mercancía, cantidad, marcas, estado y condición exterior del embalaje y si ésta fue separada para inventario, otros documentos que correspondan al detalle de las cargas de toda índole, manipuladas o movilizadas por su cuadrilla. Dicha nota de Tarja debe ser suscrita por el Tarjador.73
3.3.2. Mercado de trabajo portuario en el TMS

128. Los trabajadores que forman parte de los sindicatos investigados participan en las operaciones de estiba y desestiba que se realizan en el TMS. Así, el mercado bajo análisis es el de trabajo portuario relacionado al servicio de estiba y desestiba que se realiza en el TMS.
129. El TMS se localiza en el distrito de Salaverry, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, a 14 km. de la ciudad de Trujillo. El TMS cuenta con dos muelles de atraque, uno de 225 m. y otro de 230 m., cada uno con dos amarraderos, permitiendo atender a naves de hasta 20 000 DWT74.75

130. La carga movilizada en el TMS ha seguido una tendencia creciente en los últimos años, con una tasa promedio anual de 8,7% entre 2001 y 2010 (ver Grafico 2). En 2008, la carga de importación fue la más importante, representando el 78,1% del total de la carga movilizada por el puerto, seguida por la carga de exportación y de cabotaje, con el 20,9% y el 1%, respectivamente.
Gráfico 2
Carga movilizada por el TMS (2001 – 2010)
En miles de toneladas métricas (TM)

Fuente: ENAPU
Elaboración: Secretaría Técnica

131. En 2009, un total de nueve (9) empresas de estiba y desestiba contaban con licencia para operar en el TMS, según la Resolución de Gerencia General 276- 2008-APN-GG76. Cabe indicar que, hasta entonces, ninguna cooperativa de trabajadores portuarios había obtenido una licencia para operar en el TMS.
132. En el Cuadro 1 se muestran las empresas de estiba y desestiba que operaron en el TMS en el periodo comprendido entre enero y agosto de 2008, de acuerdo a la información del Ministerio de Trabajo77. La principal empresa de estiba y

desestiba durante dicho periodo fue Tramarsa, que movilizó el 31,6% (261,1 mil toneladas métricas) del total de mercancías que utilizaron el TMS. La segunda empresa fue Iturri Agente Marítimo, con una participación de 27,7%. Las cuatro empresas más importantes concentraron más del 80% de las operaciones.

Cuadro 1
Empresas de estiba y desestiba en el TMS
Participación según toneladas movilizadas en el periodo enero-agosto 2008
Empresas Participación (%)
Tramarsa 31,6
Iturri Agente Marítimo 27,7
South Shipping 13,1
Servicios Portuarios Galeón 11,6
Cosmos 7,4
Agencia Martínez Vargas 4,0
Inversiones Canopus 2,7
Iturri Agentes Navieros 1,8
Total 100,0
Fuente: Ministerio de Trabajo Elaboración: Secretaría Técnica

133. Según información de ENAPU, Administrador Portuario del TMS, a marzo de 2009, habían doscientos veintinueve (229) trabajadores inscritos en el registro. La mayoría de trabajadores inscritos ingresaron al registro a mediados de 2003, fecha en la cual se aprobó el Reglamento de la Ley del Trabajo Portuario. En los años posteriores no se observó mayor variación en el registro hasta el 2008 con el ingreso de treinta (30) nuevos trabajadores, de los cuales diez (10) ingresaron al registro el 12 de noviembre de 2008.

Gráfico 3
Ingreso al registro de trabajadores portuarios
Número de trabajadores a marzo de 2009
197
2003 2004 2008
Fuente: ENAPU
Elaboración: Secretaría Técnica
134. Los trabajadores portuarios inscritos pueden tener más de una especialidad. Según información de ENAPU, la mayoría de trabajadores inscritos tenían como

primera especialidad la de estibador (cerca del 90%), seguida por las de gruero- winchero y tarjador. El 75% de los trabajadores inscritos (172) contaban con una segunda especialidad, siendo la más importante portalonero, que representaba el 67% (ver Gráfico 4). Todos estos trabajadores participan, según su especialidad, en las operaciones de estiba y desestiba.
Gráfico 4
Trabajadores registrados en el TMS por tipo de especialidad
Porcentajes a marzo de 2009
Primera especialidad
7%
4%

Estibador
Gruero-Winchero Tarjador
89% Total: 229

Segunda especialidad

Fuente: ENAPU
Elaboración: Secretaría Técnica

135. Según el Ministerio de Trabajo78, a octubre de 2008, las edades de los trabajadores portuarios inscritos fluctuaban entre 35 y 76 años. En el Gráfico 5 se muestra la distribución de edades de los trabajadores habilitados (219) para realizar labores portuarias79. Cabe resaltar que más del 50% superaba los 56 años y, de ellos, el 9% superaba los 66 años de edad.

Gráfico 5
Trabajadores registrados en el TMS por rangos de edades
Número de trabajadores a octubre de 2008
Fuente: Ministerio de Trabajo Elaboración: Secretaría Técnica

136. Todos los trabajadores registrados forman parte de algún sindicato. En 2008, habían cuatro (4) sindicatos de trabajadores en el TMS. Según el Ministerio de Trabajo, la mayoría de trabajadores portuarios entonces registrados pertenecían a los dos (2) sindicatos investigados, el Sindicato de Estibadores y el Sindicato de Estibadores y Maniobristas, los cuales agrupaban en conjunto al 68% de los trabajadores. El Sindicato de Tarjadores Portuarios de Salaverry y el Sindicato de Carreros del Puerto de Salaverry agrupaban el 32% restante.
Cuadro 2
Sindicatos de trabajadores portuarios en el TMS
Número de trabajadores a octubre de 2008
Sindicatos Registrados Eventuales Total
Sindicato de Estibadores del Puerto de Salaverry 78 152 230
Sindicato Gremio de Estibadores y Maniobristas del Puerto de Salaverry
78
131
209
Sindicato de Tarjadores Portuarios de Salaverry 26 0 26
Sindicato de Carreros del Puerto de Salaverry 48 91 139
Total 230 374 604
Fuente: Ministerio de Trabajo Elaboración: Secretaría Técnica

137. En el periodo comprendido entre enero y setiembre de 2008, prestaron servicios 436 trabajadores no inscritos en el registro del TMS. A octubre de 2008, 374 trabajadores eventuales integraban alguno de los sindicatos existentes. Durante este periodo, los sindicatos investigados agrupaban en conjunto el 76% de los trabajadores eventuales.
138. Si se considera el total de trabajadores registrados y eventuales sindicalizados, en 2008, el 73% de los trabajadores formaban parte de los sindicatos investigados. Considerando que dicha proporción no habría sufrido una variación

importante, es posible afirmar que la oferta de trabajadores portuarios se encuentra altamente concentrada en los sindicatos investigados.

3.4. Análisis de las conductas investigadas
3.4.1. Decisiones o recomendaciones anticompetitivas para el reparto concertado de clientes, al establecer un orden rotativo de atención a las embarcaciones entre los trabajadores portuarios del TMS

139. Mediante la Resolución de Inicio, se imputó a los investigados la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas para el reparto concertado de clientes, al establecer un orden rotativo de atención a las embarcaciones entre los trabajadores portuarios del TMS, mediante el sistema de nombramiento de trabajadores.

140. Este sistema implicaba necesariamente que los sindicatos investigados rechazarían la «Boleta de Nombrada» en caso que Tramarsa o algún otro empleador quisiera establecerla para alguna operación de estiba o desestiba. Según los investigados, con el establecimiento de un orden rotativo buscaban mantener un sistema que garantice la igualdad de oportunidades en el trabajo y la igualdad de condiciones para todos los integrantes de los sindicatos.

141. En ese sentido, corresponde en primer lugar determinar si esta conducta podría ser consecuencia de las normas laborales y si, en ese sentido, la aplicación de las normas de competencia se encuentra limitada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto Legislativo 1034. En defecto de esta limitación, resultarán aplicables las normas de competencia.
142. Al respecto, los investigados han alegado que el sistema de atención rotativo implementado se sustenta en el artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario, que establece lo siguiente:

El nombramiento del trabajador portuario registrado, será efectuado por los empleadores, por especialidad y por jornada.
En cada puerto, de acuerdo a su realidad, las partes podrán acordar otras modalidades de contratación. En cualquier forma de nombramiento que se adopte prevalecerán los principios de igualdad de trato, oportunidad de trabajo y no discriminación.
Ningún trabajador portuario podrá laborar más de dos jornadas consecutivas, ni exceder las veintiséis jornadas mensuales.

[Énfasis agregado]
143. Como se desprende de esta norma, la regla general es que los empleadores sean los encargados de realizar la contratación de los trabajadores portuarios que prestarán sus servicios en cada oportunidad. Como se ha señalado, para efectuar la contratación, los empleadores realizan un nombramiento a través del Formato Único de Nombrada, conocido también como «Boleta de Nombrada».
144. Esta regla es confirmada por lo establecido en el artículo 21 del Reglamento de la Ley del Trabajo Portuario, el cual señala que el Formato Único de Nombrada es un documento que extiende el empleador y que acredita la contratación del personal encargado del trabajo portuario80.

145. Sin embargo, también es cierto que el propio artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario prevé que la contratación puede ser efectuada mediante otras modalidades, para lo cual se requiere la existencia previa de un acuerdo entre las partes y que se respeten los principios de igualdad de trato, oportunidad de trabajo y no discriminación.

146. Al respecto, de acuerdo con las declaraciones brindadas por diversas agencias marítimas y que obran en el expediente81, en el TMS los sindicatos son los encargados de realizar el llenado del Formato Único de Nombrada. Para ello, las agencias marítimas entregan el referido formato en blanco a los sindicatos para que consignen, entre otros aspectos, los nombres de los estibadores designados, la composición de trabajadores por cuadrilla, entre otros.

147. Asimismo, los investigados han indicado que la contratación de trabajadores portuarios en el TMS la realizan los sindicatos, señalando que esa modalidad constituye una costumbre desde 199482. En particular, este procedimiento de nombramiento fue reconocido por el señor Víctor Humberto Caballero Espinoza ante la Dirección Regional de Trabajo de La Libertad, al manifestar que los trabajadores portuarios, a través de sus respectivos sindicatos, eligen a los integrantes de cada cuadrilla de manera rotativa y según el registro de agremiados, es decir, siguiendo un orden prefijado83. Ello indicaría que, en la práctica, existiría una modalidad distinta de contratación de los trabajadores portuarios, que se utilizaría desde hace más de quince años.
148. Frente a estos argumentos, Tramarsa ha sostenido que la modalidad adoptada en el TMS se habría mantenido debido a que los sindicatos no permiten que los empleadores ejerzan el derecho de nombrar a los trabajadores, y no porque exista un acuerdo previo. Sin embargo, cabe precisar que, con este argumento, Tramarsa discute principalmente la aplicación del artículo 11 de la Ley del

Trabajo Portuario al caso concreto y no la aplicación de las normas de competencia.
149. En efecto, el argumento de Tramarsa busca sustentar que es esta empresa –y no los sindicatos– la que tenía el derecho de realizar la nombrada de los trabajadores. Los investigados, por su parte, alegan que el derecho de realizar la nombrada de trabajadores les corresponde a ellos. En ese sentido, se puede observar que la conducta denunciada por Tramarsa, en el fondo, consistiría en que los sindicatos se habrían arrogado una facultad que, en aplicación del artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario, no les correspondería.
150. En relación con esta conducta, según el Informe de Mejía, una costumbre en el TMS en virtud de la cual existe un orden rotativo de atención de embarcaciones, podría resultar válida y exigible conforme a la Ley del Trabajo Portuario,
«siempre que en el sistema de contratación rotativa sean considerados en iguales condiciones trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados»84.

151. En ese sentido, la conducta analizada requeriría, fundamentalmente, una interpretación de la Ley del Trabajo Portuario. Sin embargo, la interpretación y aplicación de la Ley del Trabajo Portuario no es de competencia de la Comisión sino de las autoridades laborales respectivas.

152. Asimismo, conforme a lo expuesto en el apartado 3.2.4, las normas que regulan la libertad sindical permiten que los trabajadores y los sindicatos coordinen en beneficio propio, dejando de competir, adoptando acuerdos y realizando acciones a nivel sindical que contribuyan a mejorar sus condiciones laborales frente a sus empleadores, sin perjudicar a otros trabajadores que no hayan participado en dicha coordinación.

153. Al respecto, debemos recordar que el artículo 8 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo ha establecido expresamente como fines y funciones de las organizaciones sindicales la representación del conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito y la celebración de convenciones colectivas de trabajo. Es necesario observar, además, que la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su reglamento constituyen el marco jurídico en el que se desenvuelven las relaciones colectivas entre las organizaciones sindicales y los empleadores.
154. En ese sentido, en el presente caso se observa que el rechazo a aceptar la
«Boleta de Nombrada» y la imposición de un orden rotativo se originaría en una decisión al interior de los sindicatos investigados, que tiene como finalidad defender de forma colectiva el derecho a realizar la nombrada, derecho que, según los investigados, se encontraría protegido por el artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario.
155. Por lo tanto, considerando que la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, de forma implícita pero necesaria, permite a los trabajadores coordinar actividades

de representación y defensa de sus derechos frente al empleador; que el artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario permite que existan modalidades alternativas de contratación; y que esta conducta no perjudicó a otros trabajadores; esta Comisión considera que la conducta investigada es consecuencia de lo establecido en las normas laborales y, por lo tanto, se encuentra fuera del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034.

156. En consecuencia, atendiendo a la existencia de una limitación a la aplicación del Decreto Legislativo 1034, esta Comisión considera que corresponde declarar improcedente el extremo del procedimiento referido a la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas para el reparto concertado de clientes, al haberse establecido un orden rotativo de atención a las embarcaciones entre los trabajadores portuarios del TMS.
3.4.2. Decisiones o recomendaciones anticompetitivas para la fijación concertada de las condiciones del servicio, al definir el número de trabajadores que integrarían cada cuadrilla para una operación de estiba y desestiba en el TMS

157. Mediante la Resolución de Inicio, se imputó a los investigados la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas para la fijación concertada de las condiciones del servicio, al definir el número de trabajadores que integrarían cada cuadrilla para una operación de estiba y desestiba en el TMS.

158. Al igual que la conducta analizada en el apartado anterior, este sistema implicaba necesariamente que los sindicatos investigados rechazarían la «Boleta de Nombrada» en caso que Tramarsa o algún otro empleador quisiera establecer un número determinado de trabajadores para alguna operación de estiba o desestiba. Según los investigados, este rechazo se sustentaría en la costumbre imperante en el TMS y en el artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario, que les otorgarían el derecho a realizar la nombrada y que supondrían también la posibilidad de fijar un número determinado de trabajadores por cuadrilla, sistema que garantizaría la igualdad de oportunidades en el trabajo y la igualdad de condiciones para todos los integrantes de los sindicatos. Asimismo, el ejercicio de este derecho a realizar la nombrada no perjudicaría a otros trabajadores, sino que incluso podría beneficiarlos si pudieran entrar a trabajar al TMS.
159. Como se desprende del expediente, tanto Tramarsa como los sindicatos investigados han expuesto la controversia en este extremo refiriéndose a la aplicación del artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario, que contempla la posibilidad de establecer modalidades de contratación distintas a la regla general, de tal manera que la controversia gira en torno a la posibilidad de que el número de trabajadores que integrarían cada cuadrilla sea determinado por los sindicatos investigados.

160. Al respecto, obran en el expediente las siguientes declaraciones de Rasan y de Servicios Portuarios Galeón, empresas marítimas:

Rasan
El número de trabajadores lo indica el mismo sindicato, dándose el caso de tener que pagar al personal de estibadores sin que realicen función alguna tal como sucede en los embarques de azúcar a granel, sabiéndose que este es un proceso totalmente mecanizado.

Servicios Portuarios Galeón
El número de hombres por cuadrilla que se fijan en las nombradas son determinados por los Gremios Marítimos [sindicatos], y estos muchas veces no son estrictamente necesarios (…).

[Énfasis agregado]

161. Sobre el particular, cabe precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Trabajo Portuario85, el empleador, además de realizar el nombramiento de los trabajadores, determina la conformación y el número de integrantes de la cuadrilla. Al respecto, Tramarsa ha señalado que los sindicatos desconocen esta facultad expresamente conferida a los empleadores, mientras que los sindicatos justifican su conducta en las costumbres imperantes en el TMS y en la aplicación del artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario.
162. Adicionalmente, el Informe de Mejía señala que, en principio, no correspondería a los sindicatos decidir el número y composición de las cuadrillas, pues «a fin de conciliar la libertad de contratación del empleador con el principio de igualdad que se expresa en el sistema de contratación rotativa, el empleador debería tener la libertad de determinar, al menos, el número de trabajadores que requiere contratar, en qué especialidad y por qué jornada»86. No obstante, dicho informe señala que el consenso de las partes puede legitimar el sistema implementado por los investigados, y concluye que corresponde a la autoridad laboral dirimir

estas controversias, pues versan sobre la aplicación del artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario.
163. En ese sentido, como se puede observar, nuevamente la controversia consiste en que, según Tramarsa, los sindicatos se habrían arrogado una facultad que, en aplicación del artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario y el artículo 15 de su reglamento, no les correspondería. Sin embargo, es necesario reiterar que la interpretación y aplicación de dichas normas no son de competencia de la Comisión sino de las autoridades laborales respectivas.

164. Asimismo, conforme a lo expuesto en el apartado 3.2.4, las normas que regulan la libertad sindical permiten que los trabajadores y los sindicatos coordinen en beneficio propio, dejando de competir, adoptando acuerdos y realizando acciones a nivel sindical que contribuyan a mejorar sus condiciones laborales frente a sus empleadores, sin perjudicar a otros trabajadores que no hayan participado en dicha coordinación. Este derecho ha sido expresamente reconocido, entre otros, por el artículo 8 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, marco jurídico en el que se desenvuelven las relaciones colectivas entre las organizaciones sindicales y los empleadores.
165. En ese sentido, en el presente caso se observa que el rechazo a aceptar la
«Boleta de Nombrada» y la imposición de un número determinado de trabajadores en la composición de las cuadrillas se originaría en una decisión al interior de los sindicatos investigados, que tiene como finalidad defender de forma colectiva el derecho a realizar la nombrada, incluyendo los términos relativos al número y composición de las cuadrillas, derecho que, según los investigados, se encontraría protegido por el artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario.
166. Por lo tanto, considerando que la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, de forma implícita pero necesaria, permite a los trabajadores coordinar actividades de representación y defensa de sus derechos frente al empleador; que el artículo 11 de la Ley del Trabajo Portuario permite que existan modalidades alternativas de contratación; y que esta conducta no perjudicó a otros trabajadores; esta Comisión considera que la conducta investigada es consecuencia de lo establecido en las normas laborales y, por lo tanto, se encuentra fuera del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034.
167. En consecuencia, atendiendo a la existencia de una limitación a la aplicación del Decreto Legislativo 1034, esta Comisión considera que corresponde declarar improcedente el extremo del procedimiento referido a la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas para la fijación concertada de las condiciones del servicio, al definir el número de trabajadores que integrarían cada cuadrilla para una operación de estiba y desestiba en el TMS.

3.4.3. Decisiones o recomendaciones anticompetitivas para la obstaculización de la entrada de competidores en el mercado de trabajo portuario en el TMS

168. Mediante la Resolución de Inicio, se imputó a los investigados la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas para la obstaculización de la entrada de competidores en el mercado de trabajo portuario en el TMS.
169. Sobre el particular, de acuerdo a la información que obra en el expediente, se ha comprobado que los investigados realizaron actos de obstaculización en el TMS, que habrían tenido por objeto impedir la capacitación, el registro y la contratación de otros trabajadores portuarios en dicho terminal.

170. En primer lugar, ante la decisión de Tramarsa de promover la capacitación de diez (10) trabajadores portuarios registrados ante ENAPU87 que formaban parte del Sindicato de Carreros del Puerto de Salaverry88 y de diez (10) trabajadores eventuales89, en el Instituto Nacional de Formación y Capacitación Portuaria – INFOCAP, en el marco del convenio celebrado con ENAPU90, los sindicatos investigados realizaron acciones de paralización y de protesta el 19 de setiembre de 2008, con el objetivo de evitar que estos trabajadores accedieran al Registro de Trabajadores Portuarios o prestaran sus servicios a Tramarsa.

171. En efecto, mediante volantes dirigidos a la opinión pública91, el Frente de Defensa y Desarrollo del Puerto de Salaverry92 invitó a la población en general a participar en dicha protesta, enfatizando que el origen de la movilización se encontraba en que algunos trabajadores habían aceptado capacitarse en INFOCAP (Lima), a fin de poder ingresar al registro portuario:
Deben saber que, amparada en una serie de artimañas la empresa TRAMARSA […] está tratando de quebrar la unidad gremial del puerto […] ha logrado convencerlos [a determinados trabajadores del Sindicato de Carreros del Puerto de Salaverry], a efectos que financiados por TRAMARSA, viajen a la capital para su capacitación y por ende quedar expeditos para su nombramiento en las labores portuarias, dejando de lado a los trabajadores integrantes de los sindicatos

existentes en el puerto de Salaverry. Reafirmamos la unidad de los Gremios Portuarios […] vamos a defender hasta las últimas consecuencias, responsabilizando de manera directa al señor Manuel Coello Montezuma [representante de Tramarsa] por los hechos que acontezcan, en salvaguardia del legítimo derecho a la defensa de nuestro trabajo y el respeto irrestricto de la libertad sindical […] invitamos a la Población Salaverrina para que el día Viernes 19 de setiembre del presente, a horas 9:00 a.m. nos acompañen a la movilización que haremos todos los gremios portuarios del puerto Salaverry, conjuntamente con nuestras familias, a fin de hacer prevalecer los usos y costumbres de la realidad de cada puerto y la paz laboral imperante en el puerto Salaverry.
[Énfasis agregado]

172. En atención a ello, el mismo 19 de setiembre de 2008, Tramarsa presentó una comunicación ante el Ministerio de Trabajo93, señalando lo siguiente:
Es el caso que el día de hoy los sindicatos de estibadores de Salaverry en coordinación con el Sindicato de Trabajadores de ENAPU nuevamente están paralizando operaciones al bloquear el ingreso al puerto de ENAPU Salaverry impidiendo que se realicen las labores portuarias en las naves que están en muelle.

173. Esta información se corrobora con el Acta de Constatación Policial94 en la que el supervisor de seguridad de ENAPU manifestó lo siguiente:
[E]ntrevistando a la persona de Carlos Luján Castillo con DNI 18183708, supervisor de seguridad de ENAPU a quien se le hizo la pregunta sobre los trabajadores de la embarcación nave OLIMPIC mismo que manifestó que los trabajadores portuarios (Estibadores) de la mencionada nave han dejado de efectuar los trabajos desde horas de la mañana y que tampoco había atención por parte de los trabajadores de ENAPU porque éstos se habían plegado a una marcha de protesta dentro del distrito de Salaverry.

[Énfasis agregado]
174. En una segunda oportunidad, conforme a lo manifestado por ENAPU, el 14 de noviembre de 2008 se llevó a cabo una manifestación en el frontis del TMS, debido a la inscripción en el Registro de Trabajadores Portuarios en la modalidad de gruero-winchero, de los diez (10) trabajadores eventuales capacitados en INFOCAP, los cuales habían cumplido con los requisitos legales95. Esta

manifestación generó la paralización de actividades en dicho terminal y daños a uno de los vehículos de ENAPU.
175. Al respecto, la publicación del diario La Industria del 16 de noviembre de 200896 corrobora lo señalado por ENAPU:
Levantan el paro en Salaverry.- El gerente regional de Trabajo, José Ramiro Ferradas Caballero, informó ayer por la tarde [15 de noviembre de 2008] del levantamiento de medidas de fuerza de los trabajadores del puerto de Salaverry, quienes tomaron acciones radicales ante supuestas irregularidades en la contratación de personal parte de la Empresa Nacional de Puertos (Enapu) […] Precisó que el reclamo se debe a un registro de nuevos trabajadores, el cual es rechazado por los actuales trabajadores.

[Énfasis agregado]

176. Finalmente, en una tercera oportunidad, de acuerdo con el Acta de Ocurrencias97, el 8 de febrero de 2009 aproximadamente ciento cincuenta (150) trabajadores de los sindicatos investigados paralizaron las labores en el TMS, obligando a retirarse a los quince (15) trabajadores de Tramarsa designados para el desembarque del buque «COPER QUEEN», indicando que dichas medidas tenían por objeto impedir las labores de Tramarsa con dichos trabajadores. Tales hechos son corroborados en diversas notas periodísticas que obran en el expediente98, algunas de las cuales señalan que los trabajadores de Tramarsa expulsados del puerto habrían ascendido a treinta y cinco (35).
177. Conforme a los reportes periodísticos mencionados, la expulsión de los trabajadores se habría realizado de forma violenta, lo cual se corrobora con las copias de las solicitudes de la PNP, remitidas entre el 9 y el 10 de febrero de 2009, a efectos que se realice el examen de reconocimiento médico legal a los señores Jorge Apolonio Ramírez, Walter Walmer Huamanchumo Queypo, José Edwin Valcárcel Céspedes y Juan Francisco Coronado Tiparra, trabajadores portuarios del TMS99.

178. Como se puede observar, frente a la capacitación, el registro y la contratación de determinados trabajadores portuarios, en tres oportunidades distintas entre setiembre de 2008 y febrero de 2009, los investigados llevaron a cabo actos de obstaculización dirigidos a impedir que estos trabajadores prestaran sus servicios en el mercado portuario del TMS. Dichos actos sólo pueden haberse materializado mediante las coordinaciones realizadas por los sindicatos denunciados, que tuvieron como efecto la movilización de sus miembros en contra de los trabajadores capacitados y contratados por Tramarsa, que habían

accedido al registro de trabajadores portuarios de ENAPU. De acuerdo a lo anterior, la conducta coordinada por los sindicatos y acatada por sus miembros tenía por objeto evitar la incorporación de nuevos trabajadores al TMS.

179. En ese sentido, en línea con el Informe Técnico, esta Comisión considera que, respecto de esta conducta, no existe ninguna excepción expresa ni implícita a la aplicación de las normas de competencia. Todo lo contrario, conforme a lo expuesto en el apartado 3.2.4, las normas de competencia resultan plenamente aplicables a esta conducta.
180. Al respecto, los investigados han señalado que esta conducta se encontraría bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en la medida en que se trataría de una huelga amparada en dicha norma. Al respecto, el artículo 72 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo define a la huelga como «la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo». Esta norma señala, además, que la declaración de huelga exige haber agotado previamente la negociación directa entre las partes100 y que no están amparadas las modalidades irregulares, tales como la paralización intempestiva, aquella en la que los trabajadores permanecen en el centro de labores y la obstrucción del ingreso al centro de trabajo101. Finalmente, dicha norma señala que la huelga será declarada ilegal cuando se haya producido con violencia sobre bienes o personas102. De acuerdo con el Informe de Mejía, existen indicios de que algunas de las conductas realizadas por los sindicatos podrían constituir una huelga ilegal, debido principalmente a su carácter violento.

181. Sin embargo, cabe precisar que el objeto del presente procedimiento, en este extremo, no consiste en determinar la existencia de una supuesta huelga o calificar su legalidad. Por el contrario, desde la Resolución de Inicio se ha establecido claramente que la infracción imputada consiste en la presunta realización de actos de obstaculización, coordinados por los sindicatos investigados, que tenían por objeto evitar la incorporación de nuevos trabajadores al TMS.
182. En ese sentido, esta Comisión considera que no corresponde evaluar la existencia ni la legalidad de una supuesta huelga, instrumento coordinado de presión frente al empleador, siendo esta evaluación –además– ajena a sus competencias. En realidad, con independencia de la relación vigente entre los
a) (…)

Decisión segunda instancia

RESOLUCIÓN DEL CUERPO COLEGIADO Nº 023-2015-CCO/OSIPTEL

Lima, 23 de enero de 2015

EXPEDIENTE: 010-2013-CCO-ST/LC
MATERIA: LIBRE COMPETENCIA
ADMINISTRADO: AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

El Cuerpo Colegiado designado mediante Resolución Nº 120-2013-CD/OSIPTEL, para tramitar el procedimiento de oficio contra América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, América Móvil) por la presunta comisión de actos contrarios a la libre competencia.

SUMILLA: “Declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra América Móvil S.A.C. referido a la imputación de actos de abuso de posición de dominio en la modalidad de estrechamiento de márgenes con efectos exclusorios en el mercado de llamadas de larga distancia internacional desde teléfonos móviles prepago a través del sistema de llamada por llamada, promovida con sujeción a los artículo 10.1 y 10.2 literal h) del Decreto Legislativo N° 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

En consecuencia, se sanciona a América Móvil S.A.C. con una multa de 92.3 UIT, por la comisión de una infracción grave, de conformidad con los criterios establecidos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.”

VISTO:

El expediente N° 010-2013-CCO/ST-LC.

CONSIDERANDO:

I. EMPRESA INVESTIGADA

América Móvil, es una empresa privada titular, entre otras, de las concesiones otorgadas mediante Resoluciones Ministeriales N° 023-99-MTC/15.03, N° 024-99-MTC/15.03 y N° 120-2001-MTC/15.03 para la prestación del servicio público de portador de larga distancia nacional e internacional y de las concesiones otorgadas mediante Resolución Ministerial N° 518-2007-MTC-03 para la prestación del servicio público de telefonía móvil.

Asimismo, América Móvil obtuvo concesión para brindar el Servicio Público de Comunicaciones Personales (PCS) en todo el territorio nacional, mediante Resolución Ministerial N° 217-2000-MTC/1503 y 275-2005-MTC/03, transferidos por Resolución Viceministerial N° 170-2006-MTC/03.

II. ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 002-2010-CD/OSIPTEL de fecha 29 de enero de 2010, se aprobó el “Reglamento del Sistema de Llamada por Llamada en el servicio portador de larga distancia, aplicable a los usuarios de los Servicios Públicos Móviles” (en adelante, Reglamento de LLxLL). Con ello se dio inicio al proceso mediante el cual, a partir del 4 de setiembre de 2010, todas las llamadas de larga distancia internacional (en adelante, llamadas de LDI) originadas en las redes de los servicios públicos móviles se realizan mediante el sistema de llamada por llamada (en adelante, sistema de LLxLL). Cabe precisar que si bien los concesionarios móviles estaban obligados a implementar este sistema a partir del 4 de setiembre de 2010, recién podían ofrecer dicho servicio después de que al menos un concesionario de larga distancia iniciara sus operaciones comerciales bajo esta modalidad, lo cual ocurrió el 17 de octubre del 2010.

2. Mediante el Memorándum N° 228-GPRC/2011 del 8 de setiembre de 2011 (en lo sucesivo, Memorándum de la GPRC), la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, GPRC) puso en conocimiento de la Secretaría Técnica de los Cuerpos Colegiados (en adelante, Secretaría Técnica o STCCO), su preocupación sobre las ofertas ofrecidas por América Móvil y Telefónica Móviles S.A. (en adelante, Telefónica Móviles), en particular, acerca de la “Promoción Prepago 1912” y “Dúo de 6” ofrecidas respectivamente por tales empresas, las cuales en opinión de la GPRC podrían tener efectos anticompetitivos. Ello, luego de que las empresas IDT Perú S.R.L. (en adelante, IDT) y Americatel Perú S.A. (en adelante, Americatel), mediante comunicaciones vía telefónica, expresaran la imposibilidad de replicar tales promociones tomando en consideración los costos que asumían para brindar el servicio de llamadas LDI.

3. En el marco de la función de seguimiento de los distintos mercados de servicios públicos de telecomunicaciones para la detección de prácticas anticompetitivas, la STCCO decidió evaluar el potencial anticompetitivo de las ofertas mencionadas así como de otras que tienen los operadores móviles en el mercado de llamadas LDI en el sistema de LLxLL, considerando las tarifas finales en relación a los cargos que estos imponían a los operadores de larga distancia.

4. Así, entre noviembre de 2011 y junio de 2012, la Secretaria Técnica evaluó la oferta comercial de los operadores móviles y operadores de larga distancia para la realización de llamadas de LDI desde teléfonos móviles prepago. Asimismo, se analizaron los distintos costos que las empresas operadoras de larga distancia debían cubrir con sus tarifas, esto a través de una revisión de los diversos contratos y mandatos de interconexión suscritos entre los operadores del mercado en cuestión.

5. Durante el mes de agosto de 2012 se enviaron cartas solicitando información referida al tráfico de LDI originado en teléfonos móviles según la red de origen y el operador elegido por el usuario, así como los principales costos de prestación del servicio de llamadas a LDI desde redes móviles en los que incurren las empresas operadoras de servicios móviles como América Móvil, Telefónica Móviles y Nextel del Perú S.A. (en adelante, Nextel) y las empresas operadoras de larga distancia IDT, Convergia Perú S.A. (en adelante, Convergia) y Americatel.

6. En el mes de marzo de 2013 se envió un cuestionario a las empresas operadoras de larga distancia –Americatel, IDT y Convergia–, por el cual se les solicitó, entre otros, que emitan una opinión sobre los cargos de originación de llamadas en la red móvil y acceso a la plataforma prepago que los operadores móviles les cobraban para que pudieran prestar el servicio de llamadas de LDI a través de la telefonía móvil, las tarifas finales que estos ofrecían en el mercado, y las condiciones de competencia en el mercado de llamadas LDI desde móviles desde la implementación del sistema de LLxLL.

7. Conforme a sus funciones de órgano instructor, la Secretaría Técnica emitió el 27 de agosto de 2013 el Informe N° 043-STCCO/2013 denominado “Investigación Preliminar de Oficio: Presuntas prácticas anticompetitivas en el mercado de llamadas de larga distancia internacional desde teléfonos móviles a través del sistema de llamada por llamada en la modalidad prepago” (en adelante, Informe Preliminar).

De acuerdo a la Secretaría Técnica, la presunta práctica anticompetitiva realizada por América Móvil consistiría en un “estrechamiento de márgenes” con posibles efectos exclusorios, verificable en la diferencia entre los cargos mayoristas para la provisión del servicio de llamadas LDI desde móviles prepago y las tarifas finales que esta empresa establece en el mercado. Al respecto, según la Secretaría Técnica esta diferencia podría generar problemas de competencia ya que para los operadores de larga distancia sería muy difícil replicar de forma rentable las ofertas de América Móvil. Esta posible afectación a la dinámica competitiva también podría haber generado una afectación indirecta al bienestar del consumidor.

En el referido Informe Preliminar se señala lo siguiente:

• Deben ser evaluados dos escenarios: (i) Primer escenario: Desde setiembre de 2010 –fecha en la que se inicia el sistema de LLxLL– a diciembre de 2011, periodo en el cual no existía regulación del cargo por acceso a la plataforma de pago. (ii) Segundo escenario: Desde diciembre de 2011 a la fecha, periodo en el cual sí existe regulación de cargos de interconexión tope por acceso a la plataforma de pago.
• En el primer escenario, la suma de costos que los operadores de larga distancia tenían que pagar a los operadores móviles eran superiores a muchas de las tarifas minoristas que estos últimos establecían para sus usuarios finales. En el segundo escenario, si bien los costos de los operadores de larga distancia habrían bajado, debía investigarse si la práctica que se observó en el primer escenario o alguna de efectos equivalentes persistía.
• Respecto a las tarifas finales, América Móvil ha venido estableciendo tarifas finales por debajo de los costos impuestos a los operadores de larga distancia a través de la renovación de distintas promociones y planes.
• Considerando que los operadores móviles tienen un margen de actuación tanto en la fijación de tarifas a los usuarios finales (no reguladas), así como en los cargos mayoristas que se cobran a los operadores de larga distancia (en los dos escenarios de la investigación), resultaba pertinente analizar las conductas de América Móvil como una infracción anticompetitiva.
• El mercado relevante sería el acceso a la red de América Móvil para la originación de llamadas de LDI a través del sistema de LLxLL en el segmento prepago, ello debido a que cada red móvil en las que se originan llamadas de LDI configuraría un mercado diferente en la medida que la competencia se presenta dentro de cada red.
• América Móvil cuenta con posición de dominio en el mercado de originación de llamadas de LDI en su propia red, toda vez que: i) es titular de su red y posee una significativa ventaja respecto a los operadores de larga distancia que no tienen dicha infraestructura, la cual sería imposible de ser replicada; y, ii) en el mercado de telefonía móvil existen barreras a la entrada relacionadas con la disponibilidad de espectro, las inversiones hundidas y la existencia de operadores móviles integrados vertical y horizontalmente.
• En relación a los efectos de la práctica, a pesar de la implementación del sistema de LLxLL móvil, se observó falta de condiciones de competencia en el mercado, debido a que: i) América Móvil, seguiría generando casi la totalidad del tráfico LDI en su propia red, y ii) el tráfico generado en cada red móvil no se habría incrementado, pudiendo ser este un indicador de la inexistencia de condiciones adecuadas de competencia. Si otro hubiera sido el escenario, las tarifas para llamadas LDI podrían haber experimentado una baja considerable, generando el impulso necesario para el incremento de tráfico LDI desde teléfonos móviles.

III. PROCEDIMIENTO DE OFICIO Y HECHOS RELEVANTES

8. Por Resolución Nº 120-2013-CD/OSIPTEL de fecha 5 de setiembre de 2013, el Consejo Directivo designó un Cuerpo Colegiado para que evalúe el inicio de un procedimiento de oficio contra América Móvil por la presunta comisión de una infracción a la libre competencia, y de ser el caso, tramite y resuelva el procedimiento que decida iniciar.

9. Con fecha 12 de setiembre de 2013, mediante Resolución N° 001-2013CCO/OSIPTEL (en adelante, Resolución de Inicio), el Cuerpo Colegiado resolvió disponer el inicio del procedimiento de oficio contra América Móvil por la presunta comisión de abuso de posición de dominio en la modalidad de estrechamiento de márgenes, con posibles efectos exclusorios en el mercado de LDI desde teléfonos móviles prepago, tipificado en los artículos 10.1 y 10.2, literal h) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, DL 1034).

Los fundamentos de la Resolución de Inicio fueron los siguientes:

• Se consideró que el comportamiento de América Móvil podría constituirse como una práctica anticompetitiva de estrechamiento de márgenes en relación a que esta empresa habría reducido el margen de ganancia de sus competidores en el mercado de LDI, en la medida que varias de las tarifas minoristas que establecía para sus usuarios finales eran superiores a los costos que cobraba en el mercado aguas arriba (acceso a la red de América Móvil y plataforma de pago) para originar llamadas de LDI. La mencionada conducta se habría realizado desde que entró en vigencia el sistema de LLxLL hasta la regulación del cargo de acceso a plataforma de pago (primer periodo, desde diciembre de 2010 hasta diciembre de 2011) y persistiría incluso después de la regulación de dicho cargo (segundo periodo, desde diciembre de 2011 hasta la fecha).
• América Móvil ostenta posición de dominio en el mercado relevante constituido por el acceso a su red móvil, instalación que es necesaria para que sus competidores puedan prestar el servicio de llamadas móviles de LDI. Esto sucede porque cada concesionario de telefonía móvil, como es el caso de América Móvil, resulta ser el único agente económico que a través de su red puede originar una llamada de LDI realizada por su propio usuario de telefonía móvil.
• La afectación del proceso competitivo habría tenido lugar cuando a través de la conducta de América Móvil, consistente en el estrechamiento de márgenes, se habría impedido el crecimiento de sus competidores y una mayor dinámica competitiva.

El Cuerpo Colegiado determinó que este procedimiento de oficio sea tramitado de conformidad con el procedimiento regulado por los artículos 68° y siguientes del Reglamento General de OSIPTEL para la Solución de Controversias entre Empresas, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 136-2011-CD-OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Controversias), referidos a los procedimientos que involucran la comisión de infracciones. Asimismo, se dispuso la incorporación del Informe Preliminar al expediente, poniendo dicho documento, conjuntamente con la resolución, en conocimiento de América Móvil.

10. Mediante Carta DMR/CE-M/N° 1293/13 de fecha 23 de setiembre de 2013, América
Móvil solicitó que se le entregue copia simple del íntegro del expediente N° 0102013- CCO-ST/LC y de todos aquellos actuados que sirvieron como base para la emisión de la Resolución de Inicio.

11. A través del Oficio N° 120-STCCO/2013 de fecha 25 de setiembre de 2013, la Secretaría Técnica le explicó a América Móvil que la Resolución de Inicio se sustentó en el Informe Preliminar que le fue notificado conjuntamente con la mencionada resolución. Asimismo, se puso a disposición de la empresa copia simple de los actuados en el expediente.

12. Mediante escrito N° 3 de fecha 28 de octubre de 2013, América Móvil presentó sus descargos al Informe Preliminar, solicitando que se declaren confidenciales ciertos gráficos incluidos en el mismo. De sus argumentos, este Cuerpo Colegiado considera pertinente señalar los siguientes:

A) Nulidad de la Resolución de Inicio

Sobre la falta de competencia del Cuerpo Colegiado:

• Solicita al Cuerpo Colegiado que declare nula la Resolución de Inicio, en la medida que la supuesta conducta anticompetitiva en que habría incurrido es producto de decisiones de carácter regulatorio emitidas por el OSIPTEL y, por ende, no resultan aplicables las normas de libre competencia, de conformidad con el principio de supletoriedad.

• Las instancias de solución de controversias del OSIPTEL ya han definido (Caso Nextel contra Telefónica Móviles, Expediente 001-2005-CCO/ST/LC) que los cargos contenidos en contratos de interconexión aprobados por el regulador son una materia cubierta por la regulación sectorial y, por ende sobre la cual no corresponde aplicar las normas de competencia. Tomando en consideración ello, los cargos fijados en mandatos y los establecidos con carácter general en resoluciones de fijación de cargos, no podrán ser cuestionados por las normas de competencia, en virtud del principio de supletoriedad.

• Teniendo en cuenta lo antes expuesto, la interpretación de la Secretaría Técnica, por la que señala que si el operador de la red tiene la capacidad de establecer un cargo menor al tope fijado por una decisión reguladora del OSIPTEL, automáticamente deja de ser aplicable el principio de supletoriedad, carece de sustento legal. En la misma línea, la interpretación de dicho órgano respecto a que el cobro del cargo tope fijado y admitido por el regulador puede analizarse como una posible conducta anticompetitiva, contravendría la jurisprudencia señalada con anterioridad.

• La fijación de los cargos tope de originación y acceso a la plataforma de pago de América Móvil (ya sea con carácter general o particular) constituyen decisiones regulatorias que han involucrado una evaluación de las condiciones de competencia, por ello de analizare el cobro de un cargo tope como una potencial conducta prohibida por las normas de competencia, se estaría cuestionando la decisión del regulador.

Sobre la supuesta afectación al debido procedimiento:

• América Móvil ha señalado que el Informe Preliminar emitido por la Secretaría Técnica y la Resolución de Inicio vulneraría su derecho de defensa por lo siguiente: i) no habría sido notificada con las quejas presentadas por las empresas operadoras de larga distancia, ni habría podido conocer su contenido, a pesar de
que habrían servido de sustento para que la
Secretaría Técnica inicie la investigación; ii) sin perjuicio de que no se presentaron evidencias para concluir que en el segundo periodo se había cometido la supuesta práctica anticompetitiva, el Cuerpo Colegiado decidió iniciar el procedimiento por ambos periodos, considerando que existían indicios razonables de la comisión de la conducta en cuestión, y iii) no se han detallado cuáles serían las tarifas promocionales que estarían siendo objeto de investigación, e incluso se habría considerado una promoción que no incluye llamadas LDI.

B) Sobre la imputación de la conducta anticompetitiva

Sobre el mercado relevante y la posición de dominio:

• El mercado relevante se habría reducido considerablemente, a pesar de que hay sustitutos adecuados para los servicios de llamadas de LDI originadas en redes móviles por sus características de movilidad y ubicuidad, como por ejemplo los ofrecidos en teléfonos públicos, locutorios o cabinas de internet. Asimismo, la existencia de sustituibilidad de tales servicios ha sido confirmada por los propios carrier (operadores) de LDI en sus respuestas a los cuestionarios que les fuera remitido por la Secretaría Técnica.

• No existe evidencia alguna que señale que los usuarios del servicio móvil prepago tengan necesidad de realizar llamadas de LDI mientras se están desplazando. Por el contrario, existe evidencia como el documento preparado por OSIPTEL denominado “Demanda de servicios de telecomunicaciones y caracterización de los usuarios” del año 2012, donde se demuestra que para el usuario final las llamadas de LDI desde móviles prepago sí tienen sustitutos en las llamadas generadas de los teléfonos públicos, locutorios o cabinas. Asimismo, hay ciertos estudios econométricos que encontraron sustitución entre las llamadas de larga distancia desde una red fija y una móvil.

• Las campañas publicitarias desplegadas por América Móvil son una prueba contundente del nivel de sustituibilidad del servicio LDI con los locutorios públicos. Así, a través de la publicidad se buscaba destacar que con las promociones ofrecidas por esta empresa las llamadas de LDI de líneas prepago tenían un precio igual o similar al ofrecido en las cabinas o locutorios para incentivar a los usuarios prepago a utilizar el servicio de LDI de América Móvil en vez de acudir a otros servicios que ofrecían precios más bajos, en particular las cabinas telefónicas, locutorios y cabinas de voz por IP.

• El mercado relevante para este caso debe incluir todas las redes desde las cuales un operador de LDI puede originar tráfico, tales como las redes móviles, las redes fijas (sistema de LLxLL o preselección), las redes de telefonía pública e incluso aquellas plataformas alternativas, como son los servicios de voz IP.

• Respecto al mercado aguas abajo (llamadas de LDI originadas desde la red de América móvil), éste es mucho más extenso que el definido por la Secretaría Técnica, en la medida que la empresa investigada indica que sus usuarios prepago pueden efectuar llamadas LDI indistintamente desde su teléfono móvil o a través de otros proveedores, tanto redes de telefonía fija o de telefonía pública, como locutorios o incluso cabinas de internet, con lo cual, si intentara aumentar sus precios, podría ser reemplazada por otra alternativa de comunicación más económica.

• Los servicios de comunicaciones con el extranjero a través de Internet (incluso, aquellas que no son de voz como Whatsapp) también serían sustitutos para las llamadas de LDI prepago móvil. Así, el uso de aplicaciones basadas en servicios informáticos como Skype y Google Voice que utilizan VoIP, que permiten efectuar comunicaciones de LDI a menor precio o gratuitas, ha ido incrementándose. Al respecto, se adjuntó una serie de estudios que evidencian el crecimiento de dicho tipo de comunicación y su impacto en nuestro país.

• No tiene posición de dominio en el mercado relevante, pese a que no es posible distinguir el tráfico por operador de llamadas de LDI bajo el sistema LLxLL en la modalidad de prepago, por lo siguiente: i) del total del tráfico de LDI (saliente) para los años 2010 y 2011, la empresa contaba con una participación de mercado que no superaba el 18%, y (ii) su participación en el segmento prepago de llamadas LDI en el 2011 solo llegó al 30%.

• El mercado de originación de llamadas es diferente al de terminación de llamadas en una red móvil, debido a que en el primero existen varias opciones para que el usuario pueda elegir iniciar una llamada, mientras que en el segundo se debe pasar por la red a la cual se encuentra adscrito el usuario que es destinatario de la llamada que transporta.

• La Secretaría Técnica no puede señalar que América Móvil tiene posición de dominio sustentando dicha afirmación en casuística de otros países, en la medida que tales procedimientos versan sobre situaciones en los que el insumo aguas arriba es la terminación de llamadas y no la originación de llamadas.

Sobre la inexistencia de las conductas imputadas a América Móvil:

• En relación a la promoción “Promoción Prepago 1912”, ésta se dirigía a competir directamente con los locutorios y cabinas de internet, lo cual se pone de manifiesto con la importante campaña publicitaria desplegada como un mecanismo de competencia más agresiva para enfrentar a tales servicios. De otro lado, se observa que los operadores LDI como IDT y Americatel no lanzaron ninguna promoción y mantuvieron sus tarifas regulares -adoptando una postura más pasiva-, por lo cual no resultaría lógico pensar que América Móvil lanza promociones para competir con operadores que guardan una actitud pasiva. Además, considerando que la promoción tuvo una duración corta de 2 meses y 10 días, no podría haberse concretado el efecto de una conducta de estrechamiento de márgenes.

• La imputación en relación a las promociones “Tarifa Especial a Números Frecuentes” y “Tarifa Especial a Números Triados” es imprecisa en tanto se hace referencia de manera genérica a que ambas promociones le son aplicables distintos planes, sin especificar cuáles. Asimismo, por los registros de las referidas promociones en el Sistema de Consulta de Tarifas – SIRT, se demuestra que América Móvil las empezó a ofertar mucho antes del inicio del sistema LLxLL en redes móviles (siendo esto desde el 2008) y no se han modificado desde entonces, lo cual probaría que las mismas no fueron creadas con el objeto de competir con los operadores LDI en el segmento prepago. Por el contrario, la forma en cómo se estructuran estos planes (servicios integrados) demuestra que su objeto de competencia está dirigido a otras redes móviles.

Sobre el análisis del estrechamiento de márgenes:

• La comparación de costos y tarifas ha considerado como factor de análisis a las tarifas nominales, las que no reflejan la dinámica de la recuperación de costos que puede tener cualquier operador, y que pueden llevar a concluir, erróneamente, que una tarifa no es rentable cuando en los hechos el usuario nunca hizo llamadas a las que se aplicará dicha tarifa.

• Formular la comparación de costos y tarifas aislando uno de los componentes de un producto integrado por varios servicios o prestaciones es erróneo. Se debería analizar el producto como un todo, ya que de lo contrario, se estaría comparando productos que no son homogéneos entre sí.

• Se debe incluir toda la gama de servicios de llamadas de LDI ofrecidos por América Móvil, con las distintas tarifas aplicables desde octubre de 2010 a diciembre de 2011. Solo de esta forma se tomará en cuenta la forma en cómo un operador móvil evalúa su línea de negocio de LDI y, cómo define sus estrategias competitivas frente a sus rivales.

• Se debe considerar la Tarifa Promedio Ponderado Implícita (en adelante, TPPI) -y no la tarifa nominal- ya que por su naturaleza refleja lo que un operador percibe por los servicios efectivamente brindados y con ello, se podrá determinar si un operador está cobrando una tarifa por debajo de sus costos.

• Los operadores móviles diseñan sus planes comerciales de tal forma que pueden recuperar los costos en los que incurren por ofrecer sus servicios. Así, es posible que se encuentre un servicio con márgenes reducidos, pero que al encontrarse dentro de un plan que contiene otros servicios, se compense esta diferencia.

• Para el caso de llamadas de LDI que se encuentran incluidas dentro de planes que contienen otros servicios, no se debería efectuar un análisis individual de sus TPPI debido a que se ignoraría la interacción que tiene con los demás servicios. Además, se deberá tener en cuenta que las tarifas nominales cobradas a los usuarios finales por las LDI están fijadas en función a una estrategia comercial que incluyen los demás servicios, por las que retirarlas del cálculo de la TPPI implicaría una posible subestimación de la misma.

Sobre la inexistencia de efectos perjudiciales para la competencia y el bienestar del consumidor

• Se debe probar la afectación a la competencia, en especial la afectación al bienestar de los consumidores, y se deberá verificar si el competidor afectado es agresivo o pasivo, es decir, si no puede competir porque el dominante se lo impide con su conducta o debido a su ineficiencia.

• En relación a la supuesta afectación al mercado, hay que considerar que no puede inferirse la existencia de un impacto negativo a partir de la evolución de los tráficos de la plataforma prepago, dado que la misma puede ser consecuencia de diversas variables sobre las que América Móvil no tiene control (como la estrategia de los operadores de larga distancia).

• Las promociones ofrecidas por América Móvil no habrían afectado en ninguna forma la competencia, ni a los operadores de larga distancia, más aún cuando estos últimos cuentan con una cartera de clientes que usan otras redes móviles de originación como Telefónica Móviles y Nextel.

• Incluso acreditándose la existencia de un estrechamiento de márgenes y eventual impacto negativo en el mercado, no es probable la afectación del proceso competitivo en tanto existe una competencia intensa entre proveedores de servicios LDI desde redes móviles y existe la posibilidad de los consumidores de migrar a otras redes.

13. El 5 de noviembre del 2013, mediante Resolución N° 002-2013-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado resolvió: (i) tener por presentado el escrito de descargos de América Móvil; (ii) declarar fundada su solicitud de confidencialidad, y (iii) dar inicio a la Etapa de Investigación a cargo de la Secretaría Técnica por un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, computados desde la notificación de la resolución. Adicionalmente, se precisó respecto a las nulidades deducidas por América Móvil, que las mismas serían materia de evaluación y decisión al momento en que se emita la resolución que ponga fin al presente procedimiento.

14. Por Oficio N° 166-STCCO/2013 de fecha 18 de diciembre de 2013, se requirió a América Móvil diversa información relativa a la prestación del servicio de llamadas LDI desde redes móviles prepago.

15. En el mes de enero de 2014 la STCCO envió oficios tanto a las empresas operadoras de larga distancia como a las empresas de telefonía fija, por los cuales se les solicitó que emitan opinión sobre algunos aspectos relacionados al mercado de llamadas LDI desde móviles. Entre las empresas operadoras de larga distancia que fueron requeridas se encuentran Americatel, IDT y Convergia. Por su parte, las operadoras del servicio de llamadas de LDI en redes de telefonía fija a las cuales se solicitó información, fueron Infoductos y Telecomunicaciones del Perú S.A. (en adelante, Infoductos), Level 3 Perú S.A. (en adelante Level 3), Amitel Perú Telecomunicaciones S.A.C. (en adelante, Amitel) y Velatel Perú S.A. (en adelante, Velatel).

16. Mediante escrito N° 5 de fecha 10 de marzo de 2014, América Móvil presentó la información requerida a través del Oficio N° 166-STCCO/2013, solicitando se declare la confidencialidad del íntegro de la información presentada en el mismo. Al respecto, mediante Resolución N° 004-2014-CCO/OSIPTEL del 21 de febrero de 2014, se declaró confidencial parte de dicha información. Siendo apelada por escrito de 28 de abril de 2014 y concediéndose dicho recurso mediante Resolución N° 005- 2014-CCO/OSIPTEL.

17. El 21 de febrero de 2014, el Cuerpo Colegiado a través de la Resolución N° 0032014-CCO/OSIPTEL declaró confidencial parte de la información contenida en la Carta 062-2014-GAR remitida por Americatel el 12 de febrero de 2014 como respuesta al oficio emitido por la Secretaría Técnica mediante el cual le requirió su opinión sobre algunos aspectos relacionados al mercado de llamadas LDI desde móviles.

18. Mediante escrito N° 7 presentado el 7 de mayo de 2014, América Móvil señaló la existencia de un supuesto vicio en la emisión de la Resolución N° 003-2014CCO/OSIPTEL, consistente en que el Cuerpo Colegiado habría admitido la solicitud de confidencialidad presentada mediante Carta 062-2014-GAR por Americatel, declarando como restringida parte de la información contenida en la misma, a pesar de que el Resumen No Confidencial presentado por dicha empresa, no cumpliría con permitir que terceros entiendan el asunto materia de la información declarada confidencial, conforme lo exigiría el artículo 16° del Texto Único Ordenado del Reglamento de Confidencialidad del OSIPTEL.

Asimismo, América Móvil señaló que se estaría vulnerando su derecho al debido procedimiento al no habérsele proporcionado la siguiente información: i) la sección no confidencial de la respuesta de Americatel a la pregunta 4) de su Carta N° 0622014-GAR, información que fue declarada pública por el Cuerpo Colegiado mediante Resolución N° 003-2014-CCO/OSIPTEL, y (ii) la Carta N° 241-2010-GAR del 18 de mayo de 2010 que adjunta el informe presentado por Americatel al OSIPTEL a efectos del cálculo del cargo de plataforma de pago, documentos que fueron mencionados por Americatel en la respuesta a la pregunta 5) de su Carta N° 062-2014-GAR. Por último, América Móvil solicitó que se subsanen las omisiones mencionadas y se le remitan los referidos documentos.

19. El 14 de mayo de 2014, a través de la Resolución N° 007-2014-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado en respuesta al escrito N° 7 presentado por América Móvil señaló lo siguiente:

(i) el Resumen No Confidencial es un instrumento que facilita a la autoridad y no a terceros, la labor de evaluación y calificación de la información. Sin perjuicio de ello, en la Resolución N° 003-2014-CCO/OSIPTEL -que resuelve la solicitud de confidencialidad presentada por Americatel-, se detallan y desagregan todas las preguntas absueltas por Americatel;

(ii) no se pudo haber configurado algún supuesto de indefensión, ya que los documentos señalados por América Móvil como aquellos que no le fueron entregados, aún no han sido empleados por la STCCO para la emisión del Informe Instructivo, por lo cual no pueden ser materia de contradicción;

(iii) con el fin de subsanar el error material en la entrega de la copia simple de la Carta N° 062-2014-GAR, se procederá a proporcionar a América Móvil la sección no confidencial de la respuesta de Americatel a la pregunta 4, conforme a lo dispuesto en la Resolución N° 003-2014-CCO/OSIPTEL;

(iv) respecto a la Carta N° 241-2010-GAR que adjunta el informe presentado por Americatel al OSIPTEL, a efectos de presentar el cálculo del cargo de plataforma de pago, ésta no forma parte del expediente N° 010-2013-CCOST/LC;

(v) los administrados deben cumplir con un buen proceder en la defensa de sus intereses y no alegar hechos contrarios a la realidad o carentes de fundamento con la finalidad de dilatar u obstaculizar el trámite del procedimiento administrativo, ya que ello constituye una infracción al Principio de Debida Conducta Procedimiental.

20. El 14 de mayo de 2014, a través de la Resolución N° 008-2014-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado declaró de oficio la confidencialidad, en parte, de la información presentada por América Móvil en su escrito N° 3.

21. Durante el mes de mayo de 2014, la Secretaría Técnica requirió diversa información a América Móvil y a las empresas operadoras de larga distancia (Convergia, IDT y Americatel) sobre la prestación del servicio de llamadas de LDI desde móviles prepago.

22. Mediante escrito N° 8 de fecha 5 de junio de 2014, América Móvil en relación a la Resolución N° 007-2014-CCO/OSIPTEL, indicó que no existía razón alguna para que se señale que pudo haber incurrido en la violación del Principio de Debida Conducta Procedimental, más aun si la propia Secretaria Técnica había calificado como un error material el hecho de no haber incluido la parte no restringida ni confidencial de la respuesta de Americatel (pregunta 4 contenida en la Carta N° 0622014-GAR). Además, respecto a su solicitud de copia de la Carta N° 241-2010-GAR del 18 de mayo de 2010, mediante la cual Americatel adjuntó un informe para dar respuesta al requerimiento efectuado por el OSIPTEL como órgano regulador cuando estaba evaluando el cálculo del cargo de plataforma de pago, la referida empresa señaló que solicitar dicha información no constituía una conducta procesal impropia, considerando que la razón radicaba en que la consideraba relevante para su defensa.

23. A través del Oficio N° 122-STCCO/2014 de fecha 10 de junio de 2014, la Secretaría
Técnica solicitó al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI), con ocasión del presente procedimiento, un Informe Técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que vienen aplicando para la generalidad de los mercados y agentes económicos, sobre el abuso de posición de dominio en la modalidad de estrechamiento de márgenes.

24. El 18 de junio de 2014, a través de la Resolución N° 010-2014-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado declaró como confidencial parte de la información presentada por América Móvil mediante escrito N° 9 de fecha 11 de junio de 2014, por el cual se respondió al requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica en mayo del 2014. Asimismo, se reiteró lo señalado en la Resolución Nº 002-2013-CCO/OSIPTEL, en el cual se mencionó que de acuerdo a la naturaleza del presente procedimiento, las alegaciones de nulidades por supuesta violación al debido procedimiento debían ser materia de decisión cuando se expidiese la resolución final.

25. Mediante escrito N° 11 de fecha 11 de julio de 2014, América Móvil apeló la Resolución N° 010-2014-CCO/OSIPTEL, en el extremo que resuelve dar tratamiento público a una parte de la información contenida en el escrito N° 9. Dicho recurso fue concedido mediante Resolución N° 012-2014-CCO/OSIPTEL del 16 de julio de 2014 procediéndose a elevar el expediente confidencial al TSC.

26. El 15 de julio de 2014, a través de la Resolución N° 011-2014-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado declaró como confidencial parte de la información presentada por IDT mediante cartas de fecha 27 de junio de 2014 y 8 de julio de 2014 (corrección a su comunicación del 27 de junio de 2014), por las cuales respondió al requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica en mayo de 2014 (Oficios N° 112-STCCO/2014 y N° 130-STCCO/2014).

27. Por Oficio N° 085-2014/ST-CLC-INDECOPI de fecha 31 de julio de 2014, INDECOPI remitió el Informe N° 031-2014/ST-CLC-INDECOPI sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que vienen aplicando para la generalidad de los mercados y agentes económicos, en relación con el abuso de posición de dominio en la modalidad de estrechamiento de márgenes.

28. El 28 de agosto de 2014, a través de la Resolución N° 013-2014-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado dispuso, entre otros, poner en conocimiento de América Móvil el Informe Instructivo N° 031-STCCO/2014 (en adelante, Informe Instructivo) emitido por la Secretaría Técnica.

29. Mediante escrito N° 13 de fecha 17 de setiembre del 2014, América Móvil solicitó una ampliación de treinta (30) días hábiles adicionales para presentar sus comentarios y alegatos. Adicionalmente, solicitó que se le notificara las hojas de cálculo empleadas por la Secretaría Técnica para realizar el test de estrechamiento de márgenes, para ejercer debidamente su derecho de defensa. Finalmente, solicitó que se le permita tener acceso a la información presentada por IDT a la que se hace referencia en los folios 1114 al 1118, en tanto que la misma era relevante para su defensa.

30. El 23 de noviembre de 2014, mediante Resolución N° 014-2014-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado resolvió: (i) conceder la ampliación de treinta (30) días hábiles solicitados por América Móvil para presentar sus comentarios y alegatos; (ii) disponer que la Secretaría Técnica proceda a atender el pedido de acceso a las hojas de cálculo e información de sustento empleados para realizar el test de estrechamiento de márgenes y la elaboración de los gráficos incluidos en el Informe Instructivo, y (iii) permitir el acceso a América Móvil a la información pública contenida en el CD presentado por IDT en respuesta al Oficio N° 112-STCCO/2014 y al Oficio N° 130STCCO/2014 (folios 1114 al 1118).

31. Por Oficio N° 207-STCCO/2014 de fecha 24 de setiembre de 2014, la Secretaría Técnica puso a disposición de América Móvil las hojas de cálculo utilizadas tanto para la elaboración del test de estrechamiento de márgenes como los gráficos del Informe Instructivo y la sección no confidencial de la respuesta de IDT al Oficio N° 112STCCO/2014 y Oficio N° 130-STCCO/2014.

32. Mediante escrito N° 14 de fecha 7 de noviembre de 2014, América Móvil presentó sus comentarios y alegatos al Informe Instructivo, solicitando que se declare la confidencialidad de determinados numerales, gráficos, cuadros e informes incluidos en el mismo. Adicionalmente, solicitó se le conceda el uso de la palabra por el tiempo suficiente para que sus representantes y asesores puedan sustentar su posición.

33. El 14 de noviembre de 2014, mediante Resolución N° 015-2014-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado resolvió: (i) tener por presentado los argumentos y comentarios de América Móvil; (ii) tener por presentada su solicitud de confidencialidad, y (iii) otorgar a América Móvil el uso de la palabra en el Informe Oral programado para el 3 de diciembre de 2014, fecha que fue reprogramada a través de la Resolución N° 0172014-CCO/OSIPTEL del 2 de diciembre de 2014 para el 9 de diciembre de 2014, en atención a la solicitud presentada por América Móvil.

34. El 28 de noviembre de 2014, mediante Resolución N° 016-2014-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado declaró fundada en parte la solicitud de confidencialidad presentada por América Móvil respecto a sus comentarios y alegatos al Informe Instructivo. Dicha resolución fue apelada mediante escrito de fecha 24 de diciembre de 2014 y se concedió tal recurso por Resolución N° 021-2014-CCO/OSIPTEL del 30 de diciembre de 2014.

35. El 2 de diciembre de 2014, a través de la Resolución N° 018-2014-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado solicitó a América Móvil: i) precisar la metodología empleada en el test de estrechamiento de márgenes que propone para calcular el costo promedio ponderado de terminación de LDI y ii) remitir un archivo de Excel con el cálculo correcto del costo ponderado de terminación de LDI, que contenga el costo de terminación total de llamadas de LDI, así como el tráfico que se utiliza para calcular el costo por minuto y todas las operaciones realizadas para obtener el costo promedio ponderado de terminación de forma mensual.

36. El 9 de diciembre de 2014 se llevó a cabo el Informe Oral ante el Cuerpo Colegiado. En dicho informe, América Móvil reiteró los argumentos expresados contra el Informe Instructivo, haciendo énfasis en el cuestionamiento al mercado relevante y en su propuesta de un test de estrechamiento de márgenes alterno al de la Secretaría Técnica, que demostraría que no habría incurrido en una conducta ilícita.

37. El 10 de diciembre de 2014, América Móvil mediante escrito N° 17 remite la información requerida por este Cuerpo Colegiado en la Resolución N°018-2014CCO/OSIPTEL, solicitando que se declare su confidencialidad. Al respecto, mediante Resolución N° 019-2014-CCO/OSIPTEL del 12 de diciembre de 2014, se declaró fundada en parte dicha solicitud.

38. Mediante escrito N° 18 de fecha 15 de diciembre de 2014, América Móvil remite la presentación proyectada en el Informe Oral, y solicita la confidencialidad de determinadas diapositivas. Al respecto, a través de la Resolución N° 020-2014CCO/OSIPTEL, se declaró fundada en parte dicha solicitud. Siendo apelada mediante escrito de fecha 12 de enero de 2015 y se concedió tal recurso por Resolución N° 022-2015-CCO/OSIPTEL del 14 de enero de 2015.

IV. DILIGENCIAS A CARGO DE LA SECRETARÍA TÉCNICA EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

4.1. Información solicitada a América Móvil

Durante la etapa de investigación, se remitió a América Móvil el Oficio N° 166STCCO/2013 de fecha 18 de diciembre de 2013, mediante el cual se le solicitó la siguiente información:

(i) Cuadro N° 1: Número de líneas prepago en servicio que realizaron llamadas de LDI, reportado de forma mensual;
(ii) Cuadro N° 2: Número de llamadas de LDI efectuadas por línea prepago, según duración y reportadas de forma mensual;
(iii) Cuadro N° 3: Promedio por línea prepago del número de llamadas de LDI, según duración y reportado de forma mensual;
(iv) Cuadro N° 4: Promedio por línea prepago de duración de llamadas de LDI efectuadas, expresado en minutos facturados y reportado de forma mensual;
(v) Cuadro N° 5: Tráfico LDI efectuado por líneas prepago a través de la propia empresa, desagregado por plan y expresado en minutos facturados, reportado de forma mensual;
(vi) Cuadro N° 6: Tráfico LDI efectuado por líneas prepago a través de otros operadores de LDI, desagregado por plan y expresado en minutos facturados, reportado de forma mensual;
(vii) Cuadro N° 7: Tráfico LDI desde líneas móviles prepago por destino, reportado de forma mensual;
(viii) Cuadro N° 8: Información sobre número de líneas prepago que acceden a las promociones (se detallan 6 tipos de promociones), de forma mensual;
(ix) Cuadro N° 9: Número promedio de llamadas LDI por línea generada a través de las promociones (se detallan 6 tipos de promociones), en minutos facturados y de forma mensual;
(x) Cuadro N° 10: Tráfico total de LDI generado por abonados a través de las promociones (se detallan 6 tipos de promociones) expresado en minutos facturados y reportado de forma mensual;
(xi) Cuadro N° 11: Ingresos totales por tráfico LDI desde móviles prepago (en soles), según provengan de usuarios finales u otros operadores, reportado de forma mensual;
(xii) Cuadro N° 12: Ingresos promedio por minuto de trafico LDI (en soles), según provengan de usuarios finales u otros operadores, reportado de forma mensual, y
(xiii) Cuadro N° 13: Costos asociados a la prestación del servicio de llamadas de LDI desde móviles prepago, reportada de forma mensual.

El 10 de marzo de 2014, mediante escrito N° 5, América Móvil cumplió con el requerimiento efectuado en el Oficio N° 166-STCCO/2013, solicitando que se declare su confidencialidad. Adicionalmente, señaló que solo presentaba dicha información con el fin de cumplir con la solicitud efectuada en el oficio mencionado, ya que la misma no podía ser utilizada dentro del presente procedimiento para probar los cargos de los que fue acusado para el segundo periodo, considerando el vicio de nulidad en la Resolución de Inicio que haría que toda actividad probatoria relacionada resultara nula.

Posteriormente, se remitió a América Móvil una nueva solicitud de información a través del Oficio N° 108-STCCO/2014 de fecha 27 de mayo de 2014, por el cual se requirió la siguiente información (toda indicada en US$ sin IGV): (i) Cuadro N° 1 del anexo: costos por minuto de instalaciones esenciales involucradas en el servicio de llamadas de LDI desde teléfonos móviles prepago durante el periodo de enero 2012 a diciembre 2013; en caso que los costos señalados no formaran parte de los gastos efectivos del operador se le requirió informar sobre los valores imputables a la prestación del servicio; (ii) Cuadro N° 2 del anexo: costos por minuto por las facilidades requeridas en el tramo internacional para las llamadas de LDI desde teléfonos móviles prepago durante el periodo enero 2012 a diciembre 2013 y precisar los conceptos y sus costos correspondientes por los cuales el operador paga (explícita o implícitamente) a un carrier internacional, operador de red de destino y/u otro operador; (iii) Cuadro N° 3 del anexo: costos por adecuación de red cobrados a cada operador de LDI que se ha interconectado con su red móvil, y (iv) Cuadro Nº 4 del anexo: señalar el tráfico cursado por teléfonos móviles prepago a través de la “Promoción Prepago 1912”, desde agosto de 2012 hasta diciembre de 2013. Asimismo, se le requirió indicar la metodología de cálculo utilizada para obtener los valores por minuto para cada uno de los conceptos considerados en los anexos.

Con escrito N° 9 de fecha 11 de junio de 2014, América Móvil cumplió con presentar la información requerida por la Secretaría Técnica, solicitando la confidencialidad de la misma. Asimismo, señaló que presentaba la información requerida para el segundo periodo de investigación pero que tal información no podía ser utilizada válidamente para probar los cargos que le fueron imputados en dicho periodo debido a que la Resolución de Inicio adolecía de un vicio de nulidad.

Mediante Oficio N° 134-STCCO/2014 de fecha 19 de junio de 2014, la Secretaría Técnica en atención a lo señalado en la Resolución N° 010-2014-CCO/OSIPTEL de fecha 18 de junio de 2014, indicó que las alegaciones de nulidad por supuesta violación al debido procedimiento serían materia de evaluación y decisión al momento de expedirse la resolución que ponga fin al presente procedimiento.

4.2. Información solicitada a otras empresas

• Empresas operadoras de LDI (competidores de América Móvil en el mercado aguas abajo)

Con el propósito de conocer la competencia del mercado de LDI desde teléfonos móviles prepago, se solicitó a las empresas IDT, Americatel y Convergia enviar información basada en datos objetivos y responder preguntas en relación a su situación y actuación en el mercado mencionado.

Pedido de Información N° 3: Se solicitó absolver el siguiente cuestionario: (i) indicar si considera que el servicio de llamadas LDI desde móviles enfrenta una fuerte competencia de otros tipos de servicios como los teléfonos fijos o públicos, locutorios, servicios de internet; (ii) señalar si consideraba que los montos por cargos de originación y acceso a plataforma prepago, establecidos desde el inicio del sistema de LLxLL en móviles hasta la implementación de la regulación de cargos de acceso a plataforma prepago, que le cobraban los operadores móviles, limitaron su actividad, producción o crecimiento; (iii) manifestar si desde la implementación de la regulación de cargos de acceso a plataforma observó que la competencia en el mercado de llamadas de LDI desde móviles se ha fortalecido permitiéndole tener tarifas competitivas frente a las ofrecidas por los operadores móviles, y (iv) señalar si considera que la regulación de cargos de acceso a plataforma prepago permitió a los operadores de larga distancia reducir sus tarifas y de no ser así, explicar las razones por las que, en su caso, no ha reducido sus tarifas.

A Americatel, adicionalmente, se le solicitó: i) indicar a qué se refería con que la regulación del cargo de acceso a plataforma de pago le había permitido mantenerse en el mercado; ii) si antes de la referida regulación su empresa estaba considerando salir del mercado, y iii) presentar, de contar con ello, algún estudio que sustente su afirmación sobre que: “era insostenible seguir asumiendo el sobrecosto de acceso a plataforma de pago”.

En el caso de IDT, también se le requirió: i) explicar por qué consideraba que los costos variables elevados del sistema LLxLL no habrían permitido a los operadores entrantes de larga distancia disminuir significativamente sus tarifas; ii) ampliar sus fundamentos respecto a su afirmación acerca de que la disminución del costo de acceso a plataforma de pago no habría sido suficiente para que el servicio de llamadas LDI desde móviles tenga el atractivo necesario, y iii) enviar algún estudio de costos que tuviese al respecto.

Pedido de Información N° 4: Se solicitaron los siguientes datos objetivos: (i) Cuadro N° 1 del anexo: costos por minuto de instalaciones esenciales involucradas en el servicio de llamadas de LDI desde teléfonos móviles prepago durante el periodo de enero 2012 a diciembre 2013. En caso estos costos no formen parte de los gastos efectivos del operador, se les requirió informar sobre los valores imputables a la prestación del servicio; (ii) Cuadro N° 2 del anexo: costos por minuto por las facilidades requeridas en el tramo internacional para las llamadas de LDI desde teléfonos móviles prepago durante el periodo enero 2012 a diciembre 2013; además se le solicitó indicar los conceptos y los costos en los que incurría (explícita o implícitamente) por contratar con un carrier internacional, operador de red de destino y/u otro operador; (iii) Cuadro N° 3 del anexo: costos por adecuación de red pagados a los operadores móviles a los que se han interconectado; (iv) Cuadro N° 4 del anexo: tráfico de LDI generado en teléfonos móviles prepago, desagregado por red móvil de origen, para el periodo de octubre de 2010 a diciembre de 2013, y (v) Cuadro N° 5 del anexo: ingresos totales por llamadas de LDI generadas en teléfonos móviles prepago, desagregado por red móvil de origen, para el periodo de octubre de 2010 a diciembre de 2013. Finalmente, se requirió indicar la metodología de cálculo seguida para obtener los valores por minuto para cada uno de los conceptos considerados en los anexos.

Respuesta de las empresas:

De las respuestas a los pedidos de información requeridos por la Secretaría Técnica, este Cuerpo Colegiado detallará algunas afirmaciones consideradas relevantes para el presente procedimiento. Cabe precisar que tales respuestas corresponden solo al pedido de información N° 3, en la medida que las respuestas al pedido de información N° 4 se refieren a datos objetivos que serán tomados en consideración más adelante.

A) IDT

Mediante el escrito s/n de fecha 5 de febrero de 2014, IDT respondió a las preguntas realizadas en el pedido de información N° 3. A modo de resumen, y tomando en consideración el orden de las preguntas del cuestionario, la empresa señaló lo siguiente:

• Considera que sí existe competencia entre el servicio de LDI desde teléfonos móviles y otros servicios como los teléfonos fijos, los teléfonos públicos, los locutorios y los servicios de internet. Sin embargo, se debe considerar que el tráfico en el servicio de LDI desde móviles no ha disminuido en el último año, lo cual pone en evidencia la amplia acogida y demanda por parte de los usuarios.
• La falta de fijación de cargos tope para el acceso a la plataforma de pago durante el periodo comprendido entre la implementación del sistema de LLxLL y la regulación del mencionado cargo, dificultó la posibilidad de implementar condiciones competitivas para la generación de llamadas LDI desde redes móviles. En ese sentido, resultó imprescindible la fijación de los cargos tope por parte de OSIPTEL para que los operadores de larga distancia puedan ser competitivos.
• Contar con un cargo tope pre-establecido para acceder a la plataforma prepago ha mejorado la competencia en el mercado de LDI desde móviles. Asimismo, la mencionada regulación asegura la predictibilidad respecto al costo involucrado en la interconexión de redes entre operadores móviles y de larga distancia, pudiendo estos últimos ofrecer tarifas y promociones competitivas.
• La regulación de los cargos de acceso a plataforma le permitió reducir algunas de sus tarifas; así por ejemplo, actualmente IDT ofrece una tarifa promocional a sus usuarios de S/. 0.49 a USA y Canadá. Sin embargo, considerando que los operadores móviles tienen mayor posibilidad de llegar a los usuarios y que la estructura de costos que enfrentan los operadores de larga distancia para brindar el servicio de llamadas LDI desde móviles es más elevada, los costos variables elevados del sistema de LLxLL desde móviles, no han permitido que los operadores entrantes de larga distancia puedan disminuir significativa y progresivamente sus tarifas, limitándose a ofrecer promociones puntuales.

B) Americatel

Mediante la Carta C. 062-2014-GAR, recibida el 12 de febrero de 2014, Americatel respondió a las preguntas realizadas en el pedido de información N° 3. A modo de resumen, esta empresa señaló lo siguiente:

• Los locutorios, llamadas por tarjetas y aplicaciones de smartphones que brindan servicios de voz a llamadas LDI de forma gratuita o a tarifas competitivas sí constituyen una fuerte competencia.
• Hasta antes de diciembre de 2011, solo el costo de plataforma de pago representaba el 55% del costo total de las llamadas del segmento de llamadas LDI desde móviles por lo que, al contar con costos elevados, era imposible competir con las tarifas de los operadores móviles.
• La regulación del cargo de acceso a plataforma de pago permitió presentar tarifas competitivas frente a las tarifas promocionales de los operadores móviles. No obstante, los operadores móviles continúan teniendo ventaja frente a los operadores de larga distancia.
• A pesar de la regulación del cargo de acceso a plataforma, los costos son elevados.
• Para sustentar su respuesta acerca de su afirmación sobre que la regulación del cargo de acceso a la plataforma de pago le habría permitido mantenerse en el mercado hace referencia a un informe para el cálculo de dicho cargo, que fue remitido al OSIPTEL el 18 de mayo de 2010 mediante Carta Nº 241-210-GAR.

C) Convergia

Mediante la Carta GER-028-2013 de fecha 20 de febrero de 2014, Convergia respondió a las preguntas realizadas en el pedido de información N° 3. A modo de resumen, la empresa señaló lo siguiente:

• Que enfrentan una fuerte competencia de los servicios de descarga gratuita como Whatsapp, Skype o Viber. Por su parte, la telefonía fija, pública y los locutorios no representan mayor competencia al presentar la telefonía móvil mayor penetración.
• Consideran justo el monto de los cargos por originación y acceso a plataforma prepago que los operadores móviles le cobraban en el periodo comprendido desde el inicio del sistema de LLxLL hasta la implementación de la regulación de cargos de acceso a plataforma de pago; sin embargo, debió aplicarse una escala para los cargos de acuerdo a la cantidad de tráfico que el operador de larga distancia tuviera o algún tipo de descuento para empresas pequeñas como Convergia.
• Desde la implementación de la regulación del cargo de acceso a plataforma prepago, se pudo haber conseguido un resultado distinto de haberse cobrado cargos en razón al tamaño del operador de larga distancia, generándose escalas o descuentos e inclusive exoneraciones de cargos, considerando un tema de interés social y dinamización de las comunicaciones.
• En el escenario en que los cargos como el de acceso a plataforma de pago hubieran sido menores, les hubiera permitido ofrecer mayores y mejores promociones competitivas en el mercado de LDI.

• Empresas operadoras de larga distancia desde telefonía fija

La Secretaría Técnica con el fin de obtener información de las empresas operadoras de larga distancia desde telefonía fija sobre el mercado de LDI desde móviles y evaluar las posibles razones de no haber entrado a competir en dicho mercado, les remitió una serie de preguntas sobre cómo percibían las condiciones de competencia en el mercado de llamadas LDI desde móviles desde la implementación del sistema de LLxLL.

De las respuestas señaladas por Level 3, Infoductos y Amitel, este Cuero Colegiado considera relevante las siguientes:

• Level 3 señaló que al ser una empresa multinacional con licencia portadora de servicios de terminación LDI, podría aportar más competencia a dicho mercado si es que se pudiese acceder a menores costos por adecuación de red y a menores plazos de implementación por parte de los operadores móviles.

• Amitel señaló que dicho mercado no es rentable por los costos en los que se debe incurrir, como los pagos de alquiler de circuitos, coubicación de equipos, mantenimiento de equipos, pago de la plataforma prepago de las operadoras móviles, entre otros. Tal es el caso que evaluaron ingresar al mercado LDI desde móviles pero desistieron por el alto costo que generaba mantener el servicio. Asimismo, señaló que si decidieran prestar dicho servicio no podrían ofrecer tarifas competitivas por los altos costos de operación y cargos cobrados por los operadores móviles y el poco tráfico que se tiene para destinos internacionales.

4.3. Información solicitada a INDECOPI

Mediante Oficio Nº 085-2014/ST-CLC-INDECOPI del 31 de julio de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI (en adelante, la CLC) remitió el Informe Nº 031-2014/ST-CLC-INDECOPI. Entre los argumentos contenidos en dicho informe, se considera pertinente mencionar lo siguiente:

• Que la estrategia del estrechamiento de márgenes tiene como objetivo colocar a la empresa competidora a un nivel de márgenes tan bajos –incluso negativos- que impidan u obstaculicen significativamente su participación en el mercado.
• Que si bien el estrechamiento de márgenes no se encuentra expresamente contemplado entre las conductas de abuso de posición de dominio listadas, a modo de ejemplo, entre los literales a) y g) del artículo 11.2 del DL 1034, puede ser analizada como una modalidad de abuso de posición de dominio de conformidad con el artículo 10.1 y el literal h) del artículo 10.2. del DL 1034.

V. INFORME INSTRUCTIVO N° 031-STCCO/2014 DE FECHA 22 DE AGOSTO DE 2014

Conforme a lo desarrollado en el Informe Instructivo, luego de una evaluación de las investigaciones realizadas durante la tramitación del procedimiento, la Secretaría Técnica recomendó declarar FUNDADO el procedimiento de oficio iniciado contra América Móvil por haber incurrido en un estrechamiento de márgenes con efectos exclusorios en el mercado de LDI desde teléfonos móviles prepago a través del sistema de LLxLL, lo cual constituye un abuso de posición de dominio, infracción tipificada en los artículos 10.1 y 10.2, literal h) del DL 1034.

La Secretaría Técnica señaló que luego de aplicar su test de estrechamiento de márgenes que incluye una evaluación de los siguientes criterios: i) si la tarifa de las ofertas investigadas permiten márgenes de ganancia positivos considerando los costos nominales; ii) la permanencia de la tarifa (vigente más de 180 días en un año); iii) la representatividad de los destinos de las promociones, y iv) la preponderancia generada por la tarifa dentro del tráfico total de LDI, determinó que las ofertas investigadas en el primer periodo y en el segundo periodo no permitían que un operador tan eficiente como el dominante pudiera recuperar por lo menos todos los costos en los que incurría para prestar el servicio de llamadas de LDI a través de un teléfono móvil prepago. Ello habría generado efectos negativos para la competencia que resultarían superiores a los efectos positivos, por lo que la Secretaría Técnica concluye que la conducta de América Móvil es anticompetitiva y debería ser sancionada.

VI. ALEGATOS AL INFORME INSTRUCTIVO

Mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2014, América Móvil presentó sus alegatos y comentarios al informe instructivo, reiterando los argumentos sostenidos en sus descargos y profundizando sus cuestionamientos al mercado relevante, al test de estrechamiento propuesto por la Secretaría Técnica y a los efectos de la conducta. De todos los comentarios expuestos, este Cuerpo Colegiado considera relevante señalar los siguientes:

Sobre la falta de competencia y la supuesta afectación al debido procedimiento:

• La regla de la supletoriedad debe considerar la complejidad de los dos elementos que involucra (mercados aguas arriba y mercados aguas abajo). Sin embargo, la STCCO no reconoce estos elementos y solo exige que la regulación haya aprobado el estrechamiento de márgenes en sí mismo para que se aplique la regla de supletoriedad, como si se tratara del análisis combinado de los elementos indicados.
• En el caso de Nextel contra Telefónica Móviles, el argumento sostenido por Nextel –descartado por el Cuerpo Colegiado a cargo de resolver dicho procedimiento- fue el mismo argumento que plantea la STCCO en el presente caso para que se pueda emitir un pronunciamiento al respecto, es decir, que el objeto de análisis es solo la diferencia entre el precio regulado y el precio no regulado. Sin embargo, con buen criterio, en dicha oportunidad, el Cuerpo Colegiado entendió que el pronunciamiento que se le pedía involucraba poner en tela de juicio el cargo aprobado por el OSIPTEL y determinó que en virtud al principio de supletoriedad no era competente para evaluar su pretensión.

• No se ha cumplido con poner en conocimiento de América Móvil, de forma oportuna, la metodología ni el tipo de test de imputación utilizada para evaluar la conducta investigada, colocándolos en una situación de indefensión. Recién tomaron conocimiento de los mismos cuando les notificaron el Informe Instructivo, a pesar de que el test no tiene precedentes en la práctica de las autoridades de competencia, cuando se les debió notificar el mismo con la Resolución de Inicio para que puedan ejercer su defensa de una manera idónea y eficiente.

Mercado relevante y poder de mercado

• La STCCO parte de la idea errada de que antes del sistema de LLxLL no habría existido competencia en servicios de LDI para los usuarios de la red de América Móvil. Posteriormente asevera que con la implementación de este sistema sus abonados tendrían la posibilidad de utilizar operadores alternativos para sus comunicaciones con el extranjero. Los argumentos antes señalados denotan una visión limitada del servicio de LDI, como si solo pudiera ofrecerse a través de una red móvil y no consideran a la telefonía fija, locutorios, plataformas basadas en internet, entre otros medios de comunicación que permiten realizar tales llamadas.

• Lo correcto es afirmar que con la introducción del sistema de LLxLL para redes móviles se permitió que los carriers de LDI se constituyan como una fuente más de oferta para los usuarios de la red de América Móvil que deseaban realizar llamadas de LDI.

• Descarta que exista una confusión entre el mercado afectado y el mercado relevante como la Secretaría Técnica habría afirmado, según América Móvil, para no pronunciarse sobre los cuestionamientos formulados en contra de la determinación de éstos. Además, precisa que para evaluar y definir el mercado relevante en el presente procedimiento ha tomado en consideración las opciones de sustitución del usuario del mercado aguas abajo, en la medida que la propia STCCO ha señalado que la demanda por el acceso a facilidades de la red móvil es derivada de la demanda del mercado final de llamadas LDI.

• La sustitución no debe realizarse únicamente sobre las características físicas y técnicas de un servicio, sino sobre si son alternativas razonables para el consumidor. Además, se debe considerar la elasticidad de la demanda en función de los precios (frente a un aumento del precio de las llamadas de LDI móviles, el usuario móvil considerará otros servicios de telefonía -fijo, público, etc.- o plataforma IP).

• La STCCO no basa su análisis en el comportamiento de un consumidor marginal (sensible a cambios en precios y dispuesto a cambio) sino de los consumidores “cautivos”, es decir, los usuarios que supuestamente efectúan llamadas de LDI desde sus teléfonos móviles porque requieren hacerlo mientras se están movilizando y por ello no están dispuestos al cambio.

• No se ha tomado en cuenta que no existen barreras de entrada o salida en el mercado de servicios de LDI al por menor. Por el contrario, este mercado es altamente competitivo, considerando las medidas regulatorias establecidas por el OSIPTEL en el mercado aguas arriba y aguas abajo, tales como la presuscripción, el sistema de LLxLL, la obligatoriedad de la compartición de la infraestructura, entre otros.

• Siguiendo el análisis efectuado por la Secretaría Técnica, se debió preguntar cuáles son los servicios sustitutos para los clientes mayoristas de América Móvil si éste decidiera elevar el precio de originación de LDI de forma permanente y, consecuentemente, se debió considerar si las opciones a la respuesta anterior podrían atender la demanda dejada de percibir por el supuesto dominante. Así, se hubiera concluido que los servicios de originación de otros operadores móviles y alternativamente las redes de telefonía fija, entre otros, podrían ser sustitutos de América Móvil, más aún sí tales competidores podrían incrementar su producción de manera no costosa y en corto plazo.

• Considerando otros tráficos de voz dentro del mercado relevante, América Móvil no tiene posición de dominio porque: i) representa el 17% sobre el tráfico LDI prepago saliente más entrante; ii) representa el 4.4 % sobre el tráfico total prepago (saliente + entrante) y el servicio post pago; iii) representa el 2.2% del tráfico LDI total (saliente + entrante) de todos los operadores móviles, y vi) representa el 2.9% de incorporarse el tráfico saliente de servicios de telefonía fija y 0.5% de considerarse adicionalmente el tráfico entrante de este servicio.

• Los carrier de LDI no definen estrategias comerciales diferenciadas para cada red móvil en la cual originan el tráfico sino todo lo contrario, las tarifas de cada destino son iguales. Ello demostraría que las condiciones de competencia no son diferenciadas en cada una de ellas sino que se trata de un segmento en que todos los operadores móviles compiten.

• Incluso, de aceptar la definición de mercado propuesto por la Secretaría Técnica, América Móvil no podría ejercer el poder de mercado que supuestamente ostentaría como un monopolio ya que se han emitido una serie de medidas regulatorias que impiden que se genere tal situación (regulación de cargos, obligatoriedad de interconexión y otras).

Sobre el test de estrechamiento de márgenes propuesto por la Secretaría Técnica

• El test de estrechamiento de márgenes aplicado por la Secretaría Técnica se limita a definir si América Móvil obtiene un margen positivo exclusivamente en los destinos en los cuales se aplican las promociones, sin tomar en cuenta que los servicios que ofrece América Móvil incluye los demás destinos de LDI, es decir, no considera que la estrategia comercial y promocional de la empresa se sustenta en su oferta integral de servicios de LDI y no es una porción de ésta.

• El test de estrechamiento márgenes, según la experiencia internacional, debe utilizar el precio promedio de los servicios que ofrece el investigado en el mercado aguas abajo como valor por la comparación. Ello permite tomar en cuenta: i) las decisiones de los competidores entrantes que evalúan toda la gama de servicios que pueden ofrecer los competidores en el mercado aguas abajo, y ii) que una estrategia comercial basada en la diferenciación de precios entre sus clientes le podría permitir a una empresa recuperar los costos en forma no homogénea pudiendo existir incluso algunos precios por debajo de costos pero que dicha medida puede ser eficiente y pro competitiva.

• La metodología evalúa la recuperación de los costos en cada minuto de llamadas LDI efectuada, cobrada a la tarifa nominal correspondiente al destino respectivo, cuando lo que realmente ocurre es que los costos se recuperan a través de la oferta comercial agregada de todos los minutos LDI generado en el mercado a todos los destinos.

• Lo adecuado es evaluar el supuesto estrechamiento de márgenes a través del TPPI o en su defecto evaluar el ingreso promedio ponderado por minuto de tráfico LDI (ARPM por el término en inglés Average Revenue per Minute). Al utilizar en el test de estrechamiento márgenes el ARPM en comparación con los costos se obtiene que, contrariamente a la conclusión que arriba la Secretaría Técnica, América Móvil recupera con su oferta comercial los costos de un operador eficiente en el mercado de LDI. En tal sentido, las ofertas comerciales de América Móvil podrían ser replicadas por un operador eficiente de manera rentable.

• Utilizar una TPPI o un ARPM, tiene la ventaja de hacer innecesaria la evaluación de los niveles de tráfico para poder concluir sobre su representatividad en la medida que el valor promedio ponderado considera el tráfico cursado en cada una de las tarifas nominativas asociadas al servicio analizado.

• Las instancias de solución de controversias ya utilizaron la variable de promedio ponderado, a efectos de resolver la controversia de Nextel contra Telefónica del Perú. Asimismo, en los procedimientos regulatorios también habría sido utilizado para determinar el régimen de tarifas tope con factor de productividad.

• La STCCO descarta la metodología del TPPI (planteada en el escrito N° 10 de América Móvil) señalando que es muy compleja y que aceptar el argumento propuesto, sería como validar una conducta que podría representar una práctica de subsidio cruzado anticompetitivo.

• No se ha tomado en consideración que para que se produzca un subsidio cruzado se debe transferir ingresos obtenidos en la prestación de un servicio público para solventar las pérdidas de la prestación de otro servicio público distinto, lo cual no se presenta en el presente procedimiento.

Sobre los efectos de la conducta imputada y la consecuencia de una eventual sanción

• No es cierto que los operadores de LDI hayan registrado en la red de América Móvil un comportamiento diferente al registrado en otras red no afectadas por la conducta imputada, sino por el contrario, existen patrones similares de comportamiento de tráficos. Así, por ejemplo, se ha registrado una correlación estadística positiva y significativa durante todo el periodo investigado (Convergia aumenta en la red de América Móvil tanto como en la de Telefónica Móviles).

• No es cierto que los operadores de larga distancia han mantenido su crecimiento en otras redes y no así en la de América Móvil, como se destaca en el Informe Instructivo. Si bien un operador (IDT) ha mantenido un crecimiento constante en las redes de Telefónica Móviles y Nextel, no es el caso del resto de carriers.

• Una eventual reducción en la participación de los operadores en el tráfico LDI generado en la red prepago de América Móvil no estaría asociado necesariamente con un estrechamiento de márgenes, sino con factores que afectan a las empresas en particular o al mercado en su conjunto. Por ejemplo, con la fuerte competencia con otros medios, las estrategias adoptadas por cada uno de los carriers e incluso por la misma regulación.

• El número de líneas que realizan llamadas de LDI no tendría por qué mostrar un crecimiento ante una reducción de los niveles de sus tarifas, en la medida que, es lógico suponer que si una persona no tiene familiares o conocidos en el extranjero, no realizará tales llamadas, independientemente de si las tarifas se reducen o no.

• En cambio, los que sí requieren el servicio de llamadas de LDI tendrían mayores incentivos para hacer llamadas de mayor duración o con mayor frecuencia por la reducción de las tarifas. En consecuencia, se debería evaluar la conducta imputada exclusivamente en función al incremento del volumen de tráfico que genera y no en términos del número de líneas que realizan llamadas LDI.

• Se ha omitido considerar que el aumento en el tráfico de América Móvil, no ha sido a costa de la disminución del tráfico de los carriers. Por el contrario, estos últimos se han mantenido estables y si su tráfico no ha aumentado, es porque se han limitado a ofrecer promociones focalizadas a pesar de que su ARPM se encuentra en niveles superiores a sus costos asociados a la provisión del servicio.

• Con las ofertas ofrecidas por América Móvil, se ha generado un incremento en el excedente del consumidor entre S/. 2 y S/. 26 millones producto de la reducción de tarifas.

• Una consecuencia negativa de una eventual sanción, sería que para cumplir con la prueba de imputación del regulador, y ante un cargo de acceso regulado, los operadores de telefonía móvil se verían obligados a subir los precios de sus servicios de LDI al consumidor final para poder aumentar la diferencia entre ambos valores.

• Investigaciones por estrechamiento de márgenes como ésta, tienden a limitar la capacidad de los operadores móviles para establecer ofertas comerciales competitivas que permitan ofrecer tarifas alternativas con descuentos a ciertos usuarios o nichos de mercado.

VII. EVALUACION DE ARTICULACIONES DE CARÁCTER FORMAL FORMULADAS POR AMERICA MOVIL (CUESTIONES PREVIAS)

América Móvil, señaló que este procedimiento adolecía de los siguientes vicios de nulidad, contemplados en el artículo 10° de la Ley 27444: i) falta de competencia del Cuerpo Colegiado para conocer el presente procedimiento; ii) vulneración del principio de predictibilidad, y iii) violación del derecho a la defensa y afectación al debido procedimiento.

En ese sentido, previamente al análisis de la conducta investigada, este Cuerpo
Colegiado se pronunciará acerca de cada una de las nulidades deducidas por América Móvil.

7.1. Falta de competencia para conocer el presente procedimiento

América Móvil señala que “(…) la supuesta conducta anticompetitiva en la que habría incurrido es producto de decisiones de carácter regulatorio emitidas por el OSIPTEL y, por ende, no le resultan aplicables las normas de libre competencia, de conformidad con el principio de supletoriedad previsto en la regulación sectorial de telecomunicaciones.” (el subrayado es nuestro)

Así, esta empresa considera que se le está acusando de haber incurrido en abuso de posición de dominio por supuestamente haber impuesto a los operadores de LDI cargos de acceso o tarifas mayoristas muy elevados (cargos de originación de llamadas en la red móvil y cargos de acceso a la plataforma de pago), pese a que tales cargos habrían sido regulados por OSIPTEL ya sea vía mandato o mediante resoluciones generales de fijación de cargos.

Posteriormente, una vez emitido el Informe Instructivo, América Móvil señaló que la regla de supletoriedad debe considerar la complejidad de los dos elementos (mercado aguas abajo y aguas arriba) y no solo exigir que la regulación haya aprobado el estrechamiento de márgenes para que se aplique dicha regla.

Además, la referida empresa manifestó que el análisis de la diferencia entre el valor de los insumos aguas arriba y el precio final (mercado aguas abajo) tiene por objeto calificar esa diferencia como válida o no, y por ende, ello implica pronunciarse sobre el monto de los cargos que cobra América Móvil por los insumos aguas arriba.

Al respecto, debido a que América Móvil argumenta que el Cuerpo Colegiado carece de competencia para conocer el presente procedimiento, en aplicación del principio de supletoriedad, se procederá a desarrollar algunos alcances sobre tal principio en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones.

7.1.1. Marco general del principio de supletoriedad en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones

7.1.1.1. Marco Legal

De conformidad con la normativa vigente, las instancias de solución de controversias entre empresas del OSIPTEL son las encargadas de la aplicación en el sector de las telecomunicaciones de las normas que velan por la libre competencia, DL 1034.

En la misma línea se encuentra lo dispuesto por el artículo 250º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC, que precisa que en lo que no esté previsto en la Ley y el Reglamento, así como en lo referido a la prohibición de las prácticas empresariales restrictivas de la libre competencia, se aplicarán las disposiciones legales vigentes sobre prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.

Por tanto, cuando se presente una presunta práctica anticompetitiva en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, el organismo competente para investigar y, de ser el caso, sancionar las infracciones al DL 1034, será el OSIPTEL.

No obstante ello, de conformidad con lo señalado en el artículo 3º del referido cuerpo normativo, aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la referida ley, por lo que su cuestionamiento se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia.

En tal sentido, el artículo 12º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, indica que las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones normativas y/o regulatorias que dicte el OSIPTEL en el ámbito de su competencia y que, en caso de conflicto, primarán las disposiciones dictadas por dicho organismo.

Por su parte, los Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones del Perú, aprobados por el Decreto Supremo Nº 020-98-MTC, señalan que para la promoción y preservación de la libre competencia en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, los órganos competentes del sector aplicarán la normativa sectorial específica y, supletoriamente, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones del Decreto Legislativo 701 (hoy DL. 1034).

Este principio, denominado de supletoriedad, se encuentra precisado de manera más específica en los Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las Telecomunicaciones (en adelante, los Lineamientos).

Al respecto, los Lineamientos señalan que dado que existen dos marcos normativos, uno específico del sector de las telecomunicaciones y otro de aplicación general, el OSIPTEL ha optado por compatibilizar la aplicación de ambos, entendiendo que para la promoción y preservación de la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, se aplicará la normativa específica del sector y de manera supletoria la normativa general de libre competencia.

Dicho principio además, ha sido recogido a través de reciente jurisprudencia emitida por los órganos colegiados del OSIPTEL, donde se concluye que en virtud del principio de supletoriedad, se aplicarán las normas generales de libre competencia siempre y cuando una determinada práctica o conducta que genere efectos anticompetitivos en el mercado no se encuentre tipificada o cubierta de manera expresa por la normatividad específica del sector. Por ello, para determinar si el principio de supletoriedad es aplicable a un caso concreto se deberá analizar si la conducta investigada está cubierta o no por la regulación sectorial.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto y considerando que en el presente caso se discute si resulta posible la aplicación de normas de libre competencia para evaluar la presunta conducta infractora, o por el contrario, si esta debe ser analizada bajo las reglas de la regulación, este Cuerpo Colegiado considera pertinente desarrollar los alcances del principio de supletoriedad, de conformidad con lo señalado en la doctrina nacional y comparada.

7.1.1.2. Marco Conceptual respecto al principio de supletoriedad

De acuerdo a una definición amplia del principio de supletoriedad, las normas de defensa de la competencia serían aplicadas solo en defecto de la regulación sectorial (cualquier tipo de regulación). Así, en el caso del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, las normas de competencia serían aplicables a una conducta, cuando no exista de por medio algún tipo de regulación o supervisión por parte del órgano regulador.

No obstante, un importante sector de la doctrina nacional e internacional ha advertido que una interpretación tan amplia presenta varios inconvenientes como son la absorción de figuras del derecho de la competencia por principios regulatorios, la doble tipificación de las prácticas que trae consigo la disparidad de sanciones, o la extensión de supuestos de infracción regulatoria a infracciones de competencia.

Asimismo, bajo este criterio los operadores podrían direccionar su defensa llevando el análisis al terreno de la regulación, en la medida que en la mayoría de casos las sanciones bajo esquemas regulatorios son menores en relación a lo dispuesto en las normas de libre competencia, o señalar que una determinada conducta surgió como consecuencia de la regulación con la intención de que en virtud del principio de supletoriedad no se le aplique las normas de competencia, aprovechando que no se han establecido reglas claras que definan cuándo se debe aplicar (o no) tal principio. Por tanto, se busca un redimensionamiento de la interpretación del principio de supletoriedad acorde con el mercado.

Hovenkamp y otros autores han subrayado la necesidad de que las normas de libre competencia sean de aplicación incluso en sectores intensamente regulados. Al respecto, consideran que la naturaleza de las normas de libre competencia permite un grado de análisis “ex post” de la actividad de una empresa que ni el más incisivo esquema regulatorio podría prever.

Asimismo, Hovenkamp indica que la idea de que la aplicación de las normas de libre competencia sea rechazada simplemente porque existe cualquier tipo de regulación o supervisión, está desapareciendo del análisis a la luz de las más recientes resoluciones emitidas por las cortes de los Estados Unidos de América.

Sobre la base de dichos pronunciamientos judiciales, Hovenkamp plantea como criterio para definir cuándo deben aplicarse las normas de libre competencia a una industria regulada, determinar si el regulador ha escrutado cuidadosamente la conducta de las empresas en el mercado y ha aprobado una actividad luego de haber evaluado su posible impacto en la competencia. En dicho caso, se debe estar a lo decidido por el regulador. Sin embargo, si la aprobación del regulador fue solo formal, con poca consideración de las consecuencias sobre la competencia, entonces sí hay espacio para la aplicación de las normas de libre competencia, siempre y cuando no exista una abierta incompatibilidad entre la supervisión ejercida por el regulador y la supervisión de las normas de libre competencia, o se frustre el proceso regulatorio.

Adicionalmente al caso de los Estados Unidos de América, cabe mencionar que en otros países, la idea de que las normas de competencia son aplicables incluso en industrias altamente reguladas, ha prevalecido, especialmente en aquellos supuestos en los que las prácticas anticompetitivas son resultado de una iniciativa propia de la empresa no compelida por una norma en particular o sujeta a aprobaciones meramente formales.

Así, por ejemplo, de acuerdo a los últimos pronunciamientos judiciales emitidos en la Unión Europea en los que se ha discutido si la sola existencia de una regulación sectorial impide (o no) que se aplique las normas de libre competencia, se ha concluido que si la regulación le permite al agente económico actuar de forma autónoma, no habría justificación para dejar de aplicar las normas de libre competencia.
Por su parte, en América Latina cada vez va prevaleciendo la percepción de que incluso cuando existe una regulación podrá aplicarse las normas de libre competencia, si las propias normas regulatorias le permiten a la empresa poder adoptar libremente sus decisiones.

Actualmente, un importante sector de la doctrina nacional ha recalcado que se debe ser muy cuidadoso con la aplicación del principio de supletoriedad, puesto que una interpretación extensiva de los alcances de la regulación podría generar la inaplicación de normas de libre competencia en el sector de las telecomunicaciones, pese a la importancia del objetivo de fortalecer las condiciones de competencia en dicho sector.

7.1.2. Aplicación al caso concreto

Después de lo señalado anteriormente, este Cuerpo Colegiado en la misma línea de lo dispuesto por otros órganos colegiados del OSIPTEL en la resolución de otras controversias, considera que para determinar si a un caso concreto le resulta aplicable (o no) el principio de supletoriedad se deberán evaluar de manera conjunta los siguientes criterios:

i) si la regulación ha aprobado o permitido una conducta que resulta incompatible con la aplicación de las normas de competencia;
ii) cuál ha sido el rol del regulador en la aprobación o supervisión de la conducta conforme a las normas legales, y
iii) si la aplicación de las normas de libre competencia pueden colisionar con las decisiones y políticas establecidas por el regulador para el sector.

Esta evaluación permitirá que se aplique el principio de supletoriedad para aquellas prácticas que cumplan con los tres requisitos en el orden de prelación que se detalla en el párrafo anterior; caso contrario, si una conducta no ha sido impuesta o aprobada mediante una normativa sectorial y genera distorsiones en el proceso competitivo, la misma deberá evaluarse bajo el DL 1034, en la medida que sería resultado de la libre iniciativa empresarial del agente económico y no de la regulación.

Adicionalmente, cabe resaltar que la regulación económica no se aplica únicamente cuando no es posible la competencia sino también, y cada vez con mayor frecuencia, para promoverla cuando ello es posible. En este último escenario, donde existen medidas regulatorias que simulan condiciones de competencia y que buscan promover la competencia, no debe descartarse –a priori– la aplicación de las normas de libre competencia sino, por el contrario, este Cuerpo Colegiado en la misma línea de lo señalado por la Secretaría Técnica, considera que la normativa antitrust debe aplicarse, en los casos que lo amerite, simultáneamente a la regulación para facilitar la promoción de la competencia. De esta manera, con la finalidad de proteger la competencia, esta normativa resulta complementaria a la regulación. Por esta razón, el análisis para la aplicación del principio de supletoriedad deberá realizarse para cada caso siguiendo las reglas establecidas en el párrafo anterior, a fin de evitar que se desplace la aplicación de las normas de competencia a conductas que no estén cubiertas por una regulación específica.

Asimismo, cabe precisar que el principio de supletoriedad tiene como finalidad evitar que se sancione a un agente económico por una conducta que la ley le permite e incluso le impone ya que el marco legal no puede ser contradictorio. Por tanto, la interpretación que se realice sobre dicha norma deberá ser restrictiva para evitar que un agente económico se escude en este marco para realizar una potencial conducta anticompetitiva. Así por ejemplo, por el hecho de que en el marco regulatorio se imponga a las empresas la obligación de publicar la información sobre los servicios que ofrecen en el mercado (tarifas, características) no quiere decir que se les exima de su responsabilidad por una posible fijación de precios, a pesar que éstas puedan alegar que la propia regulación ha generado un contexto conducente a dicho acuerdo.

7.1.2.1. La conducta materia de investigación

La práctica materia de investigación consiste en el acto de abuso de posición de dominio por parte de América Móvil en la modalidad de estrechamiento de márgenes en relación a sus tarifas finales para llamadas móviles prepago de LDI y los cargos que estos establecen a los operadores de larga distancia para que puedan prestar el servicio en mención, conducta tipificada en el literal h) del artículo 10.2 del DL 1034.

Al respecto, cabe precisar que en el presente caso no se está cuestionando el monto ni el procedimiento a través del cual se aprobó el Cargo Tope por Acceso a la Plataforma de Pago y el Cargo Tope de Originación en la Red Móvil, sino la conducta de América Móvil al haber reducido el margen de ganancias de sus competidores en el mercado de llamadas de LDI desde redes móviles prepago. Esta última conducta involucra una evaluación sobre la diferencia entre el precio mayorista de los insumos esenciales y el precio del servicio final en competencia, y no la evaluación del monto de los cargos en el mercado mayorista.

La anterior aclaración es importante debido a que como bien lo han señalado las instancias de solución de controversias del OSIPTEL en anteriores pronunciamientos, estas no son competentes para pronunciarse sobre el valor del cargo de interconexión aprobado en vía regulatoria, toda vez que para cuestionar dicho cargo existe un procedimiento específico previsto por la regulación.

Ahora, siguiendo la metodología establecida anteriormente corresponde determinar lo siguiente:

• Si la práctica ha sido aprobada o compelida por la regulación de una forma que resulte incompatible la aplicación de las normas de libre competencia en el mercado: para lo cual, corresponde determinar si a través de la regulación de los cargos topes por la originación de llamadas y por el acceso a la plataforma de pago, se ha compelido o aprobado la realización del estrechamiento de márgenes en el mercado.

En el 2010 se emitió el Reglamento de LLxLL, con la finalidad de que los usuarios cuenten con diversas alternativas para elegir el operador de su preferencia al realizar cada llamada móvil de LDI y dinamizar la competencia en este mercado.

Hasta ese momento, los únicos que prestaban el servicio de llamadas móviles de LDI eran los concesionarios móviles, entre ellos América Móvil, quienes a través de su plataforma ofrecían este servicio a los usuarios que contrataban con ellos el servicio de telefonía móvil. Sin embargo, con la implementación del sistema de LLxLL móvil, se permitió que los operadores de larga distancia operen en este mercado accediendo a las facilidades esenciales de los concesionarios móviles. Bajo este escenario, tanto los operadores de larga distancia como los concesionarios móviles o sus vinculadas estarían en capacidad de competir por este segmento de mercado. A entender del Cuerpo Colegiado, este es un claro escenario de regulación del acceso a un insumo esencial en el mercado aguas arriba con la finalidad de promover la competencia en el mercado final (aguas abajo).

Asimismo, como parte de la promoción de la competencia en los mercados de servicios móviles de LDI, se regularon los cargos de ciertas facilidades para la provisión de los servicios, tales como el acceso a la plataforma de pago y la originación de las llamadas en la red móvil (este último, de acuerdo a la agenda regulatoria, fue objeto de revisión, debido a que ya se encontraba regulado con anterioridad a la implementación del sistema de LLxLL).

Cabe indicar que, en la modalidad prepago, los principales costos asociados a la prestación del servicio móvil LDI son el cargo de originación en la red móvil, el cargo de acceso a plataforma de pago y el cargo de terminación en la red del extranjero. A continuación detallamos la regulación de los principales cargos de las facilidades esenciales bajo competencia de OSIPTEL:

A) La regulación del Cargo de Originación en la Red Móvil

En el 2005 se fijaron los cargos topes por terminación (originación) en la red del servicio de telefonía móvil que debían ser aplicables a cualquier llamada que terminase (originase) en dichas redes, con excepción del escenario fijo-móvil. Esta regulación tuvo como propósito preservar las condiciones de competencia en el mercado de servicios móviles que se venían produciendo y potenciar las mejoras en el bienestar de la sociedad.

En el 2010, después de la revisión de los cargos de terminación (originación) de llamadas móviles como consecuencia de la implementación del sistema de LLxLL, se establecieron los nuevos cargos topes que debían aplicar América Móvil, Telefónica Móviles y Nextel a aquellos operadores que requiriesen este servicio. Asimismo, siguiendo los parámetros determinados en la primera regulación de los cargos de originación en la red móvil, se señaló que tales cargos topes estaban sujetos a una reducción gradual durante cuatro periodos.

En ese sentido, cuando se inició el sistema de LLxLL en las redes móviles, el cargo que las concesionarias móviles debían aplicar a los operadores de larga distancia por la originación en su red móvil ya se encontraba regulado. Así, América Móvil podía negociar el monto por la originación de las llamadas en su red móvil tomando en consideración los siguientes cargos topes:

B) La regulación del Cargo Tope por Acceso a la Plataforma de Pago

En el primer periodo investigado las empresas titulares de la plataforma de pago, entre ellas América Móvil, disponían de la facultad para establecer libremente el cargo por el acceso a su plataforma que aplicarían a sus competidores. Este cargo no estaba regulado, sino que, podía ser producto de un acuerdo entre las partes o en su defecto, cuando no llegaran a un acuerdo, cualquiera de las partes podía requerir al OSIPTEL la emisión de un mandato de interconexión. Al respecto, cabe indicar que en este último supuesto, el cargo no provenía de un proceso regulatorio analizado para esta situación específica, sino que se estableció en función a lo que el regulador había observado en otras relaciones de interconexión de los operadores móviles, lo cual no les restaba libertad de actuación a las empresas.

Así, en el Informe N° 444-GPR/2010, que forma parte del mandato de interconexión emitido para América Móvil y Americatel y en el Informe N° 562-GPR/2010 que sirvió de sustento para la emisión del mandato de interconexión entre América Móvil e IDT, se estableció que el cargo aplicable por el acceso a la plataforma de pago sería el mismo que América Móvil venía cobrando a partir de sus relaciones de interconexión, ya sea derivado de un contrato o de un mandato de interconexión.

Sin embargo, de ambos mandatos de interconexión emitidos por el OSIPTEL se desprende que este cargo no provenía de un proceso regulatorio determinado para esta situación específica, sino que era el mismo que América Móvil venía aplicando en sus otras relaciones de interconexión vigentes, específicamente era el mismo cargo aplicado para la interconexión de la red de telefonía fija y el servicio de larga distancia.

Además, cabe precisar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 18° del Reglamento de LLxLL, los operadores de larga distancia podían negociar con los concesionarios móviles el monto por el acceso a la plataforma de pago, el cual no podía ser superior a los cargos topes que estableciese el OSIPTEL. Sin embargo, debido a que durante este primer periodo no se había regulado los cargos topes para el acceso a la plataforma de pago, América Móvil sí disponía de la libertad para establecer el monto que considerase pertinente sin ninguna restricción.

Posteriormente, en el segundo periodo entraron en vigencia los cargos topes que debían aplicar América Móvil, Telefónica Móviles, Nextel y Telefónica del Perú S.A.A. a aquellos operadores de larga distancia que requiriesen acceder a su plataforma de pago, como resultado de un proceso regulatorio específico para tal fin. Entonces, a diferencia del primer periodo, en este último ya estaban regulados en el mercado mayorista los cargos topes que América Móvil podía aplicar a sus competidores por la originación de llamadas en su red móvil y el acceso a la plataforma de pago.

7.1.2.2. Evaluación del presente caso: ¿La regulación ha aprobado o compelido la realización del estrechamiento de márgenes?

Con anterioridad del análisis que se realizará en el presente apartado, cabe recalcar que en la presente controversia la conducta que se evalúa es si la diferencia entre el precio mayorista de los insumos esenciales y el precio del servicio final en competencia es capaz de generar un estrechamiento de márgenes con efectos exclusorios. Es decir, no se pretende evaluar los cargos establecidos en el mercado mayorista ni mucho menos modificarlos; sin embargo, es necesario incluirlos en el análisis en la medida que junto con las tarifas finales servirán para determinar si efectivamente se está cometiendo la conducta imputada a América Móvil.

• Mercado aguas arriba

Como lo señalamos previamente, una vez que se reguló el cargo por el acceso a la plataforma de pago y por la originación de llamadas en la red móvil se optó por el sistema del price cap o cargo tope. A través de este sistema, se establece el monto máximo que un operador móvil puede cobrar a un operador de larga distancia por la prestación de estos servicios; lo que no impide que el titular de estos insumos pueda cobrar un cargo menor al valor máximo regulado para dichas prestaciones. Esta aclaración es importante ya que a diferencia de los cargos específicos, en los que se ordena a una empresa cobrar un determinado monto por el acceso o la utilización de su infraestructura, en los cargos topes el titular de ésta tiene la libertad de decidir cuál será el cargo que aplicará a los solicitantes dentro de los límites establecidos por el regulador.

El hecho de que una empresa no cobre un cargo menor al monto tope no implica -a priori- que el titular de la infraestructura este cometiendo una práctica anticompetitiva. Al respecto, cabe destacar que el propósito de la regulación de cargos topes es que los operadores móviles puedan elegir el cargo que les aplicará a sus competidores, tomando en consideración el cumplimiento de las obligaciones impuestas por las normas de libre y leal competencia. Así en la medida que en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones existen empresas que operan en el mercado aguas arriba y aguas abajo -las cuales pueden desplegar estrategias para influir en el margen de ganancias de sus competidores- tales empresas verticalmente integradas deberán evaluar el monto que aplicarán en ambos mercados para no distorsionar el normal funcionamiento del proceso competitivo.

Incluso, a través del Reglamento de Imputación Tarifaria, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 049-2006-CD/OSIPTEL, aplicable a las empresas verticalmente integradas que proveen facilidades esenciales a sus competidores y que están sujetas a un régimen tarifario regulado (por ejemplo, cargos topes), se ha establecido expresamente que la prueba de imputación tarifaria no excluye la aplicación de las normas de libre y leal competencia.

Lo antes señalado, no hace más que corroborar que aun cuando un operador está frente a cargos topes previstos por la regulación, tiene un margen de actuación para determinar su conducta en el mercado. Por tal motivo, además de aplicarse la prueba de imputación tarifaria, también es posible que se apliquen las normas de libre competencia cuando se detecte una posible infracción a este marco normativo.

En ese sentido, aun si América Móvil estuviera aplicando un cargo por los insumos en el mercado mayorista que se encontrara dentro del tope establecido por el OSIPTEL pero que, en base a su libre iniciativa privada, adoptara una conducta que generase una alteración al proceso competitivo, como por ejemplo estrechar los márgenes de sus competidores (decisión comercial), las instancias de solución de controversias serán competentes para pronunciarse sobre este procedimiento.

Incluso, anteriormente, los órganos colegiados del OSIPTEL ya han señalado que son competentes para pronunciarse sobre prácticas anticompetitivas aun cuando uno de los precios materia de análisis se encuentre regulado, sin que ello signifique que se deba modificar tal cargo regulado. Ello, debido a que debe evaluarse cada caso en concreto para determinar si una regulación ha desplazado las normas de competencia y no asumir -a priori- que por el solo hecho de establecerse una regulación general esto implica que no sea posible cuestionar la conducta a través de las normas de competencia.

• Mercado aguas abajo

Por otro lado, el artículo 7° del Reglamento de LLxLL establece que la tarifa por las llamadas de LDI originadas por los usuarios de los servicios públicos móviles será establecida por el operador de larga distancia que preste dicho servicio.

En ese sentido, se puede apreciar que en el mercado minorista no se ha establecido a los operadores que prestan el servicio de llamadas móviles de LDI la obligación de cobrar a los usuarios finales un determinado monto sino que son estos quienes por su libre iniciativa privada pueden establecer sus tarifas en este mercado. Este segmento aguas abajo no se encuentra regulado, siendo así que, para el caso concreto, América Móvil tiene la posibilidad de establecer tales tarifas a un nivel tal que le permita eliminar o reducir la compresión de márgenes de sus competidores o realizar lo contrario. En este último supuesto, si se verifica que tal conducta no es resultado de su eficiencia económica y que no existe justificación válida para su adopción (teniendo por objeto distorsionar las condiciones de competencia en un mercado), serían aplicables las sanciones que prevé el DL 1034.

De lo expuesto anteriormente, se puede señalar que tanto el establecimiento de los cargos en el mercado mayorista, tomando en consideración el monto tope regulado por el OSIPTEL (segundo escenario investigado) o cuando tenían la libertad de fijar tales cargos (primer escenario investigado), como las tarifas aplicadas a los usuarios finales (en todo el período investigado) son consecuencia de la libre iniciativa privada de América Móvil. Por lo tanto, si se produce una conducta que pudiese afectar o causar perjuicios al proceso competitivo, las instancias de solución de controversias serán competentes para pronunciarse sobre dicha situación.

Además, si bien el OSIPTEL estableció los cargos topes por acceso a la plataforma de pago y originación de llamadas en la red móvil en base a la información de costos presentados por las empresas titulares de dicha infraestructura; ello no implica que a través de esta regulación se aprobara o permitiera un presunto estrechamiento de márgenes de sus competidores por parte de América Móvil. Ciertamente, como se puede observar, nos encontramos frente a dos situaciones distintas, siendo que la conducta investigada es resultado de una decisión comercial adoptada por América Móvil y no consecuencia de la regulación.

Así, en el presente caso, no se está evaluando si los cargos topes establecidos en el mercado mayorista a través del órgano regulador son (o no) los más idóneos, así como tampoco se pretendería fijar indirectamente las tarifas finales dirigidas a los usuarios; sino que se está analizando si la diferencia entre el precio mayorista de las facilidades esenciales que, con el tope impuesto por la regulación en este mercado, establece América Móvil y el precio en el mercado minorista por el servicio de llamadas móviles de LDI prepago estaría generando un estrechamiento de márgenes en sus competidores que pueda producir efectos exclusorios en dicho mercado.

Por otro lado, cabe precisar que OSIPTEL en cuanto a su rol de supervisión sobre el cumplimiento de los cargos topes, deberá evaluar y de ser el caso sancionar cuando detecte que una empresa operadora está aplicando cargos de interconexión mayores a los cargos topes aprobados. Este remedio previsto por la regulación no entraría en conflicto ni se contradice con la aplicación de las normas de competencia para la conducta investigada, toda vez que, tal como se ha explicado a lo largo de este apartado, es en dicho aspecto donde operan las normas regulatorias.

Incluso ninguna de las normas o disposiciones previstas por la regulación a las que hemos hecho referencia, en particular la fijación de los cargos topes para ciertas facilidades esenciales para la prestación del servicio de llamadas móviles de LDI, podrían verse alteradas, modificadas o contradichas por la aplicación de las normas de libre competencia al presente caso (estrechamiento de márgenes). En ese sentido, no existiría una colisión entre lo que las instancias de solución de controversias resuelvan para este caso y las decisiones o políticas establecidas por el OSIPTEL como agente regulador.

Adicionalmente, como se puede apreciar, en el presente procedimiento se ha evaluado lo que sucede en el mercado aguas arriba y aguas abajo. Ello debido a que si bien la metodología para determinar la aplicación del principio de supletoriedad a un caso concreto incluye, entre otras, analizar si la regulación ha compelido o aprobado una conducta que podría resultar incompatible con la aplicación de las normas de competencia, este criterio no solo debe entenderse en el sentido de una autorización literal para que se desarrolle una determinada conducta, sino también en el sentido de que a través de una regulación se permita que ocurra una conducta que podría ser contraria a las normas de competencia. Así por ejemplo, si además de existir una regulación de tarifas a nivel mayorista existiera una regulación de tarifas a nivel minorista que colocara a estas últimas por debajo de las primeras.

Por todo lo expuesto y en concordancia con lo señalado por la Secretaría Técnica en su Informe Instructivo, este Cuerpo Colegiado considera que la regulación de los cargos por la originación de llamadas y por el acceso a la plataforma de pago -ya sea mediante cargos topes, mandatos o aprobación de contratos- no aprobó, permitió ni obligó a América Móvil a realizar la conducta de América Móvil materia de investigación en la presente controversia (estrechamiento de márgenes de sus competidores).

Por tanto, al no haberse cumplido con el primer requisito para la aplicación del principio de supletoriedad no se realizará un análisis de los demás criterios, en la medida que no existe impedimento alguno para que este Cuerpo Colegiado sea competente para evaluar la conducta materia de investigación según el DL 1034, ya que como se ha demostrado anteriormente, es resultado de la libre iniciativa del agente económico y no de una regulación específica prevista para dicha conducta.

7.2. Sobre el Principio de Predictibilidad

El artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, recoge los principios generales del procedimiento administrativo, dentro de los cuales se encuentra el principio de predictibilidad.

De acuerdo al referido principio, la Administración debe brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de tal manera que el administrado antes de iniciar cualquier procedimiento o trámite, pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá. Es así que este principio constituye el reflejo en el ámbito de las relaciones administrativas del principio de seguridad jurídica reconocido a nivel constitucional. En consecuencia, una vulneración al referido principio, podría reflejarse, por ejemplo, en un cambio de criterio de la administración que no se encuentra debidamente justificado ni sustentado o en caso se establezcan pronunciamientos distintos para situaciones similares.

En el presente caso, América Móvil señala que de emitirse un pronunciamiento en la presente controversia se estaría contraviniendo el principio de predictibilidad, toda vez que existirían pronunciamientos contradictorios entre lo señalado por el Cuerpo Colegiado conformado para evaluar el procedimiento tramitado bajo el Expediente N° 001-2005CCO-ST/LC (en el cual Nextel denunció a Telefónica Móviles por la comisión de actos de abuso de posición de dominio en la modalidad de incremento de costos del rival) y lo que podría señalar el Cuerpo Colegiado en la presente controversia.

La razón es que, el argumento sostenido por Nextel por el que justificó la competencia del Cuerpo Colegiado para emitir un pronunciamiento, es el mismo que ha planteado la Secretaría Técnica para evaluar la presunta conducta anticompetitiva, es decir, que el objeto de análisis de la conducta controvertida, radica en determinar si la diferencia entre el precio regulado y el precio no regulado, puede constituir una conducta contraria al DL 1034. Por tanto, de acuerdo a lo sostenido por América Móvil, el Cuerpo Colegiado debería emitir un similar pronunciamiento que el recaído en el caso de Nextel, donde el Cuerpo Colegiado conformado en dicha oportunidad entendió que de pronunciarse sobre la controversia en los términos denunciados, pondría en tela de juicio el cargo aprobado por el OSIPTEL.

Al respecto, se observa en la controversia a la que hace referencia América Móvil, que la pretensión principal formulada por Nextel era que se evalúe si Telefónica Móviles cobraba a sus competidores un cargo de terminación de llamadas en su red significativamente mayor a la tarifa que dicha empresa cobraba por la comunicación dentro de su red (on net) con el propósito de elevar indebidamente los costos de sus competidores, conducta que se encontraba tipificada en el inciso f) del artículo 5° del Decreto Legislativo 701.

En dicha oportunidad, el CCO a cargo de la controversia, ante la formulación por parte de Telefónica Móviles de la excepción de incompetencia respecto a la pretensión principal señalada en el párrafo anterior, consideró necesario evaluar en qué medida el conocimiento de esta pretensión supondría una revisión o modificación del cargo de terminación acordado entre ambas partes y aprobado por el OSIPTEL.

Así, a pesar de que Nextel trató de justificar que su pretensión principal no tenía como propósito que se deje sin efecto o se modifique el contrato de interconexión celebrado entre esta y Telefónica Móviles sino que se inicie una investigación por el incumplimiento de las normas de competencia, reconoció que el conocimiento de su pretensión principal supondría que el CCO evaluara si el cargo de terminación era razonable (o no) en función a los costos de Telefónica Móviles y que ordenase a esta última sincerar sus costos. En ese sentido, el CCO a través de la Resolución N° 008-2005-CCO/OSIPTEL del 11 de marzo del 2005, estimó lo siguiente:

“(…) Este Cuerpo Colegiado considera que, pese a las precisiones efectuadas, NEXTEL no ha logrado explicar cómo el análisis de su pretensión principal estaría desvinculado de la revisión del cargo de terminación o, en otras palabras, cómo el eventual pronunciamiento del Cuerpo Colegiado sobre la conducta denunciada evitaría afectar el cargo de terminación.

En el presente caso, el Cuerpo Colegiado admitió la demanda como un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de incremento de costos del rival, manifestado a través de un cobro diferenciado que se expresa en la fijación de un cargo de terminación significativamente mayor que la tarifa on-net de TELEFÓNICA MÓVILES. En tal sentido, las instancias de solución de controversias resultarían competentes, en virtud del Decreto Legislativo 701, para evaluar la justificación de precios diferenciados por prestaciones equivalentes, aun cuando uno de los precios materia de análisis pueda encontrarse regulado.

No obstante, de acuerdo con el análisis efectuado previamente, la decisión final del Cuerpo Colegiado en este caso tendría que pronunciarse sobre el valor del cargo de terminación, en tanto que según los términos en los que ha sido planteada la demanda, sería dicho valor el que incrementaría indebidamente los costos del rival.
(…)

(…) Por ello, de acuerdo con el principio de supletoriedad, que debe aplicarse caso por caso y en función de las circunstancias particulares de cada controversia, este Cuerpo Colegiado considera que no debe conocer la pretensión principal de la demanda. En tal sentido, corresponde declarar fundada la excepción de incompetencia planteada por TELEFÓNICA MÓVILES”. (El resaltado es nuestro)

Como se puede apreciar del caso citado, el CCO consideró que no era competente para pronunciarse sobre el fondo de la pretensión principal debido a que, en los términos planteados por la demandante, tendría necesariamente que evaluar el valor del cargo por la terminación de llamadas en la red de Telefónica Móviles, aprobado por el OSIPTEL, ya que dicho valor era el que incrementaba indebidamente los costos del rival.

Por tanto, como se puede apreciar, en ningún momento el CCO señaló que no era competente porque no podía evaluar el margen de ganancias que surgía entre el valor del cargo en el segmento mayorista (segmento regulado) y la tarifa final en el mercado de llamadas móviles (segmento no regulado), sino solo se refirió a que al ser el cargo de terminación el que incrementaba los costos del rival necesariamente debía pronunciarse sobre ello.

A diferencia de la controversia reseñada, en el presente procedimiento iniciado de oficio contra América Móvil no se discutirá sobre los montos de ciertos cargos fijados por el OSIPTEL en el mercado mayorista sino que se evaluará si la diferencia entre los cargos que establece América Móvil a los operadores de larga distancia para que puedan prestar el servicio de llamadas móviles de LDI y las tarifas que dicha empresa establece en el mercado minorista, estaría generando un estrechamiento de márgenes con efectos exclusorios en sus competidores.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, no se vulneraría el principio de predictibilidad, toda vez que la controversia a la que América Móvil hace referencia (Expediente N° 001-2005CCO-ST/LC) no es similar al presente procedimiento en la medida que no solo se refiere a supuestos distintos sino que mientras en el primero las instancias de solución de controversias del OSIPTEL necesariamente debían pronunciarse sobre el monto de los cargos de un insumo esencial fijado por el OSIPTEL como órgano regulador, en la presente controversia no se evaluará ni se revisará tales montos sino el estrechamiento de márgenes en el mercado de llamadas móviles prepago LDI.

7.3. Sobre la afectación al Debido Procedimiento Administrativo y al Derecho a la Defensa

De acuerdo a lo establecido en el numeral 1.2 del artículo IV de la Ley 27444, los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Así, el principio del debido procedimiento garantiza, entre otros, el ejercicio del derecho de defensa protegiendo al administrado de cualquier estado de indefensión frente a los órganos administrativos.

Asimismo, el principio del debido procedimiento administrativo, aplicable al presente caso por tratarse de un procedimiento iniciado de oficio que involucra una posible sanción, implica la garantía de defensa como efectiva posibilidad de participación en el procedimiento, que comprende, como mínimo, ser notificado previamente de los hechos y tipificación legal de los actos materia del procedimiento (formulación y notificación previa de los cargos), el derecho a exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas, obtener una decisión motivada y fundamentada en derecho e impugnar dicha decisión.

América Móvil ha señalado que el Informe Preliminar emitido por la Secretaría Técnica y la Resolución de Inicio vulneraría su derecho de defensa por lo siguiente:

i) no habría sido notificada con las quejas presentadas por las empresas operadoras de larga distancia, ni habrían podido conocer el contenido de las mismas a pesar que estas habrían servido de base para que se inicie la presente investigación;
ii) no se presentaron evidencias para concluir que en el segundo periodo se había cometido la supuesta práctica anticompetitiva y a pesar de ello, el Cuerpo Colegiado decidió iniciar el procedimiento por ambos periodos por considerar que existían indicios razonables para que se le imputara la comisión de la conducta;
iii) no se han detallado cuáles serían las tarifas promocionales que estarían siendo objeto de investigación e incluso se consideró una promoción que no incluye llamadas LDI, y
iv) no se habría cumplido con poner en su conocimiento, de forma oportuna, la metodología ni el tipo de test de imputación utilizados para evaluar la conducta investigada.

Sobre el particular, es pertinente tener en consideración que una de las principales funciones de las instancias de solución de controversias del OSIPTEL es velar por el normal funcionamiento del proceso competitivo. En virtud a ello, no es necesario que exista una denuncia o una queja formal para que recién esta institución pueda iniciar un procedimiento administrativo, sino bastará que se detecten indicios razonables que conlleven a suponer que una empresa está actuando contrariamente a lo establecido en las normas que protegen la competencia.

Justamente, la Secretaría Técnica en el marco de sus labores de seguimiento de mercados para la detección de prácticas anticompetitivas, realizó una investigación preliminar, luego de tomar conocimiento de ciertos indicios que estarían afectando la competencia en el mercado de llamadas móviles de LDI, entre ellos el Memorándum de la GPRC. Por tanto, es erróneo afirmar que se decidió iniciar la investigación en cuestión sobre la base de unas supuestas quejas presentadas por las empresas operadoras de larga distancia, sino que este procedimiento fue iniciado de oficio y no a pedido de parte.

Cabe precisar que las supuestas quejas a las que hace referencia América Móvil, solo fueron comunicaciones vía telefónica con ciertos funcionarios de la GPRC del OSIPTEL que realizaron algunas operadoras de larga distancia con la finalidad de manifestar su preocupación sobre ciertas ofertas que dicha empresa venía ofreciendo en el mercado, las mismas que fueron recogidas en el Memorándum de la GPRC. Al respecto, la Secretaría Técnica tomó conocimiento sobre tales comunicaciones en el Memorándum de la referencia, el mismo que se puso a disposición de América Móvil mediante Oficio N° 120-STCCO/2013 del 25 de setiembre de 2013 y se encuentra incorporado al expediente.

En ese sentido, América Móvil desde un inicio ha tomado conocimiento de todo lo actuado durante el desarrollo del procedimiento lo cual le ha permitido defenderse adecuadamente de los cargos imputados en su contra en la Resolución de Inicio.

Por otro lado, respecto al argumento de América Móvil de que pese a no existir evidencia de una conducta anticompetitiva en el segundo periodo, el CCO inició el presente procedimiento, corresponde manifestar que conforme lo señala el artículo 84º del Reglamento de Controversias, para la solicitud de inicio de un procedimiento de oficio, la Secretaría Técnica debe emitir un Informe Preliminar debidamente fundamentado, el cual será presentado ante el Cuerpo Colegiado a efectos de que se emita una decisión sobre la mencionada solicitud. Cabe señalar que este informe permite solicitar el inicio del procedimiento formal al Cuerpo Colegiado, para que este último evalúe si amerita o no iniciar dicho procedimiento. Por ello, el Informe Preliminar deberá contar fundamentalmente con indicios sobre la existencia, para este caso, de una presunta práctica que pueda estar atentando contra las normas que protegen la libre competencia, dado que la posibilidad de obtener prueba plena antes de iniciada una controversia, no resultaría exigible.

La investigación que se realiza para la emisión del Informe Preliminar está orientada a actuar la evidencia necesaria a efectos de precisar con mayor exactitud los hechos susceptibles de motivar el procedimiento, la identificación de los presuntos involucrados, las circunstancias relevantes del caso y la evidencia que será necesaria actuar dentro del procedimiento. No se trata de una instrucción completa del caso y de sus responsables, sino solo una indagación con efecto de delimitar mejor los contornos del caso (…).

Asimismo, es pertinente señalar que el solo inicio de un procedimiento administrativo sancionador no implica una afectación a los derechos de los investigados, puesto que no constituye un pronunciamiento definitivo o vinculante sobre el fondo de la controversia, ya que permitirá la realización de una etapa de investigación, en la que el administrado podrá ejercer su plena defensa frente a las imputaciones de cargo.

Es durante el desarrollo del procedimiento que la Secretaría Técnica, sobre la base de la investigación realizada, emite el Informe Instructivo en el que se recomienda sancionar (o no) al investigado. Finalmente, el Cuerpo Colegiado analiza toda la información obtenida y las actuaciones realizadas, e incorporan nuevos elementos de juicio de considerarlo pertinente con la finalidad de confirmar o rechazar las imputaciones contenidas en la Resolución de Inicio.

Al respecto, cabe recalcar que tanto en el Informe Preliminar como en la Resolución de Inicio se ha establecido, entre otros, la conducta materia de investigación, los hechos verificados durante la investigación preliminar, el encauzamiento del procedimiento, las circunstancias relevantes y el periodo de investigación. En relación a este último, en la Resolución de Inicio se ha señalado expresamente que la posible conducta anticompetitiva sería evaluada en dos escenarios, el primero desde setiembre del 2010 hasta que se regula el cargo de acceso a la plataforma de pago (diciembre de 2011) y el segundo periodo desde dicho periodo hasta setiembre de 2013 (fecha en la que se emite la Resolución de Inicio).

Ahora, el hecho de que se haya dividido en dos escenarios el periodo de investigación, no implica que se haya evaluado distintas conductas anticompetitivas en cada uno de los periodos, sino que se debe al cambio regulatorio que modificó la forma en la que se determinan los costos que los operadores móviles imponen a los operadores de larga distancia a través del cargo de acceso a plataforma de pago.

En ese sentido, América Móvil desde que se emitió la Resolución de Inicio sabía que se le iba a investigar en ambos periodos y tenía conocimiento de cuál era la imputación formulada en su contra, razón por la cual tuvo las herramientas necesarias para plantear su defensa en el transcurso del procedimiento. Es más, desde que se emitió la Resolución de Inicio se le garantizó que las reglas planteadas no sufrieran alguna alteración irrazonable, como por ejemplo imputarle otra conducta que lo pusiera en indefensión. En tal sentido, carece de sustento la afirmación efectuada por América Móvil respecto a que la Secretaría Técnica ni el Cuerpo Colegiado habrían precisado el periodo de investigación y que este último arbitrariamente habría decidido incluir el segundo periodo en el procedimiento.

De otro lado, respecto al argumento de América Móvil por el que señala que no se le explicaron las tarifas promocionales materia de investigación, corresponde precisar que tanto en el Informe Preliminar y en la Resolución de Inicio se señaló y explicó cuáles eran las ofertas promocionales que serían materia de evaluación. Ello, no implica que desde un inicio se haya verificado que a través de cada una de estas tarifas se hubiera ejecutado la práctica imputada, sino que, en atención a la etapa del procedimiento en la que nos encontrábamos, existieron indicios razonables para incluirlas dentro de la investigación.

Incluso la Secretaría Técnica en el Informe Instructivo, descartó el análisis de la Promoción Cargamontón de Números Frecuentes (Prepago), posición que comparte este Cuerpo Colegiado, en la medida que durante la etapa de investigación se verificó que la misma no aplicaba a destinos LDI. Ello no hace más que corroborar que la Resolución de Inicio, no constituye un pronunciamiento definitivo o vinculante sobre el fondo de la controversia sino solo delimita los parámetros sobre los cuales se desarrollará el procedimiento administrativo.

Por último, sobre el cuestionamiento de América Móvil respecto a que la metodología del test de estrechamiento de márgenes propuesto por la Secretaría Técnica recién se le habría puesto en su conocimiento a través del Informe Instructivo cuando se le debió comunicar en la Resolución de Inicio, este Cuerpo Colegiado es de la opinión que la Secretaría Técnica en su calidad de órgano instructor, durante el desarrollo del procedimiento, puede realizar las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, respetando los términos establecidos en la Resolución de Inicio y asegurando al administrado un debido procedimiento, de conformidad con lo señalado en el artículo 72° del Reglamento de Controversias.

Es por ello que a través del Informe Instructivo, la Secretaría Técnica analiza los elementos de prueba detallando cuáles fueron los aspectos que se evaluaron, la metodología que se utilizó, entre otros, con la finalidad de recomendar al Cuerpo Colegiado que confirme o rechace las imputaciones formuladas en la Resolución de inicio.

No obstante, ello no implica que América Móvil no pueda cuestionar o incluso proponer una metodología alterna a la establecida en el Informe Instructivo, como en efecto ha ocurrido e incluso ha tenido tiempo para contradecir la metodología propuesta por la Secretaría Técnica. Más aun considerando que a través de la presente Resolución este Cuerpo Colegiado evaluará todo lo actuado en el expediente para decidir si dicha empresa ha cometido o no la conducta anticompetitiva que se le imputó en la Resolución de Inicio. Incluso si América Móvil no estuviera de acuerdo con esta Resolución tiene derecho a ejercer los mecanismos de defensa que considere pertinente.

En conclusión, este Cuerpo Colegiado considera que el procedimiento no adolece de vicio de nulidad alguno. Ciertamente, se observa que la Secretaría Técnica ha cumplido con garantizar al investigado el ejercicio de su derecho de defensa, entre otros, mediante la indicación expresa en la Resolución de Inicio de las imputaciones de cargo, los indicios razonables que sustentan tales imputaciones, el marco teórico aplicable, el plazo legal para ofrecer descargos y los medios probatorios que los sustenten. Adicionalmente, de los actuados en el procedimiento, se observa que América Móvil ha venido ejerciendo debidamente su derecho de defensa a lo largo del procedimiento, lo que se evidencia en cada uno de los escritos presentados por dicha empresa, así como las oportunidades de prórroga que han sido otorgadas.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de América Móvil en este extremo.

VIII. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA INFRACTORA IMPUTADA EN EL PROCEDIMIENTO

En la presente resolución, este Cuerpo Colegiado evaluará: (i) si América Móvil ha realizado una conducta de estrechamiento de márgenes, y, de ser el caso, (ii) si dicha conducta constituye una infracción a las normas de libre competencia, en virtud de los artículos 10.1 y 10.2 literal h) del DL 1034. Para ello, con anterioridad al análisis de fondo que se realizará sobre la conducta imputada, se detallarán algunos alcances sobre la figura de estrechamiento de márgenes.

8.1. MARCO GENERAL: ESTRECHAMIENTO DE MÁRGENES COMO ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO

8.1.1. Marco Conceptual

La conducta de estrechamiento de márgenes tiene lugar en mercados en los que existen empresas verticalmente integradas caracterizadas por tener posición de dominio en la provisión de una facilidad o un insumo esencial en el mercado aguas arriba y participar en el mercado aguas abajo en la venta de servicios finales a los usuarios; es decir, la firma dominante vende el insumo esencial en el primer mercado a quienes serán sus competidores en el segundo mercado. De esta manera, la relación entre la firma dominante y el resto de las empresas presentes solo en el mercado aguas abajo se manifiesta de dos maneras: vendedor-comprador (mercado aguas arriba) y competidores (mercados aguas abajo).

Para entender mejor esta doble relación, en la siguiente gráfica se pueden observar los agentes económicos que participan (firma dominante, competidora(s) y consumidores finales), los dos mercados integrados (aguas arriba y aguas abajo) y los diferentes precios:

Esta doble relación, por la clara dependencia que existe del mercado aguas abajo respecto al mercado aguas arriba (al requerirse acceso o un insumo esencial para la elaboración del bien o servicio final), genera que la empresa verticalmente integrada que tiene presencia en los dos mercados tenga la posibilidad de afectar el mercado al controlar la provisión del insumo esencial, pudiendo desplegar estrategias cuyo objetivo sea reducir los márgenes de ganancia de sus competidores en el mercado aguas abajo para excluirlos del mercado. Dicha conducta se puede generar incrementando el costo del recurso esencial, reduciendo los precios que cobra al público en el mercado aguas abajo o realizando ambas conductas a la vez.

Por ello, cuando se analiza un estrechamiento de márgenes no se busca demostrar que el precio mayorista es excesivo, o que el precio minorista es muy pequeño, sino que la firma dominante en el mercado aguas arriba ha llevado a cabo una estrategia con el efecto de estrechar el margen de sus rivales (en el mercado aguas abajo), de tal forma que no les resulte rentable a estos competir. Es decir, lo importante a analizar en este tipo de casos es la diferencia entre los precios mayorista y minoristas de la empresa dominante en el mercado aguas arriba, y no el nivel específico de los precios minoristas y/o mayoristas.

Asimismo, se debe resaltar que, según las características de los mercados aguas arriba y aguas abajo, existirá mayor o menor posibilidad de que se realice esta práctica anticompetitiva. Así por ejemplo, si el mercado aguas arriba es más rentable que el mercado aguas abajo, los incentivos para excluir a las firmas rivales en este último serán menores.

Además, los incentivos dependerán, entre otros, de la capacidad de la firma dominante de cubrir la demanda que satisfacía la firma excluida ya que si las firmas rivales que no son excluidas tienen la capacidad de capturar dicha demanda, los incentivos a excluir serán incluso menores. Adicionalmente, si las firmas rivales aguas abajo ofrecen productos diferenciados, los incentivos de la firma dominante de excluirlas se reducirán, entre otros.

En particular, los incentivos para la comisión de esta práctica serán mayores en aquellos casos en los que la industria se encuentre sujeta a una regulación por precios máximos aguas arriba (como los mercados de telecomunicaciones donde se regula el acceso) y a una baja o ninguna regulación aguas abajo. En efecto, como señala Cave, estas conductas son particularmente atractivas para las empresas dominantes que operan en el mercado de telecomunicaciones; tanto así que si la implementación de la estrategia resulta exitosa, la empresa operadora no solo mantiene ganancias altas sino que también puede debilitar o excluir a sus competidores. De este modo, el estrechamiento de márgenes podrá ser una estrategia beneficiosa para eliminar o restringir la competencia y, por lo tanto, expandir o mantener los márgenes de la firma dominante en el mercado menos regulado (generalmente, aguas abajo).

Por otro lado, esta conducta puede generar un impacto negativo en el mercado y en los usuarios finales, que puede manifestarse no solo a través de la exclusión efectiva de algún competidor del mercado, sino además en otras maneras que restrinjan el crecimiento del mercado y el desarrollo de la eficiencia económica en éste, como pueden ser la limitación de la presencia, crecimiento y capacidad de competir de los afectados.

Lo cierto es que el mercado donde se despliega esta práctica anticompetitiva, pierde atractivo para las empresas ya presentes en éste y para aquellas que consideren ingresar al mismo, dado que no se generan incentivos de permanecer o ingresar a un mercado en el cual los precios del mercado mayorista pueden ser incluso superiores al de los precios minoristas.

El principal efecto de un estrechamiento de márgenes consiste en la exclusión de firmas competidoras igualmente eficientes a la firma dominante, impidiendo o dificultando su acceso y su permanencia en el mercado, ya que no les resulta rentable participar en el mercado aguas abajo dado el estrechamiento de márgenes en las ganancias. De esta manera, la exclusión o debilitamiento de los rivales reduce la competencia en el mercado afectado, y con ello se reduce el nivel de presión competitiva sobre la empresa que comete tal práctica lo cual puede significar una disminución del bienestar social, en la medida que los consumidores pierden la opción de elegir entre diferentes competidores así como obtener servicios (o bienes) con mejor calidad o mejores precios.

Un segundo efecto que genera un estrechamiento de márgenes es la limitación del incentivo de los rivales para innovar en el mercado aguas abajo, en la medida en que cualquier ahorro de costos del rival por medio de una mayor eficiencia será capturada por la firma dominante a través del estrechamiento. Esto también resulta en perjuicio de los consumidores, ya que evita la aparición de un mercado aguas abajo más eficiente.

Asimismo, además de generar una disminución de competidores en el mercado donde se genere la práctica también se podría generar una reducción de agentes económicos en otro(s) mercado(s) donde se brinde(n) servicios parecidos con los mismos participantes. Al observar una disminución de sus márgenes, las firmas competidoras pueden ser más reacias a seguir interviniendo donde la empresa dominante participe, especialmente, si sigue teniendo poder en el mercado aguas arriba. Así, disminuiría la competencia en más de un mercado lo cual se considera dañino para el bienestar social, si las firmas que no participan o dejan de hacerlo son igual o más eficientes que la dominante.

De esta manera, los efectos de la práctica de estrechamiento de márgenes, como se puede apreciar, pueden generar una disminución directa de competencia así como posibles ineficiencias asignativas, distributivas y dinámicas, ello debido a que pueden existir factores de producción que no se emplearan óptimamente si se excluye a un competidor eficiente, afectándose así también de forma indirecta a los usuarios finales, en los términos que explicamos previamente.

De oficio contra América Móvil por Abuso de Posición de Dominio

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