Entel Perú contra Telefónica del Perú por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

RESOLUCIÓN DEL CUERPO COLEGIADO PERMANENTE

Nº 042-2020-CCP/OSIPTEL

Lima, 23 de octubre de 2020

EXPEDIENTE: 001-2019-CCP-ST/LC
MATERIA: Libre Competencia
ADMINISTRADOS: Telefónica del Perú S.A.A Entel Perú S.A

SUMILLA: Se declara INFUNDADA la denuncia interpuesta por Entel Perú S.A. contra Telefónica del Perú S.A.A. por abuso de posición de dominio en la modalidad de ofrecer un descuento condicionado a la contratación de todos o casi todos sus servicios, a través de los planes “Movistar Total”, supuesto tipificado en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. En consecuencia, se dispone el ARCHIVO del presente procedimiento administrativo.

Se ENCARGA a la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados efectuar una constante supervisión de las prácticas de descuentos multiproducto que puedan afectar la libre competencia en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones.

El Cuerpo Colegiado Permanente constituido mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 072-2017-CD/OSIPTEL de fecha 1 de junio de 2017, y designado a través de las Resoluciones de Consejo Directivo Nº 126-2018-CD/OSIPTEL y Nº 169-2018- CD/OSIPTEL, de fechas 16 de mayo y 2 de agosto de 2018, respectivamente, a cargo de conocer y resolver los procedimientos de solución de controversias en materia de libre y leal competencia.

VISTO:

El Expediente N° 001-2019-CCP-ST/LC, correspondiente al procedimiento administrativo sancionador iniciado por denuncia de Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra Telefónica del Perú S.A.A (en adelante, TELEFÓNICA), por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas al ofrecer un descuento condicionado a la contratación de todos (o casi todos) sus servicios (fijos y móviles), a través de los planes “Movistar Total”.

CONSIDERANDO:

I. ADMINISTRADOS

• ENTEL es una empresa operadora de servicios públicos de telecomunicaciones que participa, entre otros, en el mercado de telefonía móvil a nivel nacional al ser titular de las concesiones otorgadas por Resoluciones Ministeriales N° 528-2016-MTC/01.03 de fecha 19 de julio de 2016, N° 604-2013-MTC/03 de fecha 27 de setiembre de 2013 y N° 525- 2007-MTC/03 del 17 de setiembre de 2007.

• TELEFÓNICA es una empresa operadora de servicios de telecomunicaciones que participa, entre otros, en los mercados de telefonía fija, telefonía móvil, conmutación de datos por paquete (en adelante, acceso a internet) y radiodifusión por cable (en adelante, televisión de paga o televisión por cable). Por Decreto Supremo N° 11-94TCC, de fecha 13 de mayo de 1994, obtuvo la concesión para prestar el servicio público de portador de larga distancia nacional y larga distancia internacional, además a través del referido Decreto Supremo se le otorgó la concesión para prestar el servicio de telefonía fija local. Asimismo, es titular de las concesiones otorgadas por Resoluciones Ministeriales N° 672-2008-MTC/03 del 2 de setiembre de 2008 y N° 794-2009-MTC/03 del 23 de noviembre de 2009, para la prestación del servicio de televisión de paga a nivel nacional y se encuentra registrada como empresa prestadora de servicios de valor añadido con Registro Nº 013-VA, para prestar el servicio de acceso a internet.

II. ANTECEDENTES

1. El 22 de mayo de 2019, ENTEL interpuso una denuncia contra TELEFÓNICA por la presunta comisión de acto de abuso de posición de dominio, consistente en ofrecer un descuento condicionado a la contratación de todos (o casi todos) sus servicios, a través de los planes de “Movistar Total”, imputándose la infracción prevista en el literal h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM (en adelante, TUO de la LRCA).

2. El 23 de mayo de 2019, ENTEL solicitó al Cuerpo Colegiado Permanente que declare la confidencialidad de los Anexos incluidos en su escrito N° 1, así como de las secciones contenidas en su escrito de denuncia que se refieran a dichos Anexos.

3. A través de la Resolución N° 027-2019-CCP/OSIPTEL de fecha 10 de junio de 2019, el Cuerpo Colegiado Permanente desestimó el pedido de confidencialidad formulado por ENTEL al no haber observado los requisitos legales para su presentación; no obstante, declaró de oficio la confidencialidad de los Anexos 1-Y y 1-Z así como la información contenida en el escrito de denuncia que haga referencia a dichos Anexos, así como el párrafo 8.85 del escrito de denuncia.

4. Mediante Resolución N° 033-2019-CCP/OSIPTEL de fecha 19 de julio de 2019 (en adelante, la Resolución de Inicio), el Cuerpo Colegiado Permanente admitió a trámite la denuncia interpuesta por ENTEL dando inicio al procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA por la presunta infracción al literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. Asimismo, levantó la confidencialidad de la información declarada por Resolución N° 027-2019-CCP/OSIPTEL para TELEFÓNICA al constituir prueba de cargo y suspendió el plazo para la presentación de sus descargos hasta que la decisión respecto al levantamiento de la confidencialidad quedase firme o consentida.

5. A través de los Oficios N° 440-STCCO/2019 y N° 456-STCCO/2019 remitidos el 26 de julio y 9 de agosto de 2019, la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados (en adelante, STCCO) puso en conocimiento de TELEFÓNICA las pruebas de cargo públicas y confidenciales contenidas en la denuncia de ENTEL, en tanto dicha empresa no se opuso al levantamiento de la confidencialidad de su información.

6. El 3 de setiembre de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos, planteando defensas de forma y de fondo a fin de contestar los argumentos planteados por ENTEL en el escrito de denuncia. Asimismo, solicitó que se declare la confidencialidad de parte de la información económica de la oferta comercial “Movistar Total” adjunta a su escrito, contenida en los Anexos 1-D, 1-E, 1-F y 1-G. Posteriormente, mediante escrito N° 2, de fecha 5 de setiembre de 2019, precisó su solicitud de confidencialidad.

7. El 19 de setiembre de 2019, TELEFÓNICA presentó su escrito N° 3, a través del cual solicitó el uso de la palabra para exponer las defensas de forma expuestas en su escrito de denuncia.

8. Por escrito Nº 4 de fecha 25 de setiembre de 2019, ENTEL absolvió las defensas de forma deducidas por TELEFÓNICA en sus descargos; asimismo, solicitó al Cuerpo Colegiado Permanente desestimar la solicitud de confidencialidad presentada por dicha empresa al no cumplir con fundamentar adecuadamente su solicitud y dado que una eventual declaratoria de confidencialidad afectaría su derecho de defensa en el presente procedimiento.

9. A través de la Resolución N° 052-2019-CCP/OSIPTEL del 26 de setiembre de 2019, el Cuerpo Colegiado Permanente estimó parcialmente la solicitud de confidencialidad de TELEFÓNICA, declarando la confidencialidad de parte de los Anexos 1-D, 1-F y 1-G, así como de los párrafos del escrito de denuncia que reproducen la información confidencial expresada en dichos anexos.

10. El 2 de octubre de 2019, a través de la Resolución N° 054-2019-CCP/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado Permanente denegó el pedido de informe oral formulado por TELEFÓNICA y tuvo por presentadas las excepciones deducidas por dicha empresa y por absuelto el traslado conferido por parte de ENTEL, disponiendo que las mismas sean resueltas al momento de emitir el pronunciamiento final que corresponda.

11. Mediante Resolución N° 055-2019-CCP/OSIPTEL de fecha 15 de octubre de 2019, el Cuerpo Colegiado Permanente dio inicio a la etapa de investigación a cargo de la STCCO, por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días calendario.

12. Por escrito N° 4 de fecha 23 de octubre de 2019, subsanado por escrito N° 5 de fecha 24 de octubre de 2019, TELEFÓNICA interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución N° 052-2019-CCP/OSIPTEL, a fin de que el Tribunal de Solución de Controversias declare la confidencialidad de parte de la información incluida en el Anexo 1-D, que contiene el Informe denominado “Evaluación económica de la presunta práctica anticompetitiva en el nuevo producto Movistar Total”, para lo cual presentó las versiones públicas (tachadas) del mencionado Informe y de las secciones del escrito de descargos que reproducirían dicha información confidencial.

13. A través de la Resolución N° 029-2019-TSC/OSIPTEL de fecha 17 de diciembre de 2019, el Tribunal de Solución de Controversias declaró fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA contra la Resolución N° 052-2019CCP/OSIPTEL, en el extremo que dispuso dar tratamiento público a ciertas secciones del Anexo 1-D.

14. Por medio del Oficio N° 020-STCCO/2020 remitido el 7 de enero de 2020, la STCCO requirió a TELEFÓNICA diversa información en versión digital en el marco de la etapa de investigación, otorgándole a dicha empresa cinco (5) y diez (10) días hábiles, respectivamente, para la presentación de la información.

15. Mediante Oficio N° 021-STCCO/2020 remitido el 7 de enero de 2020, la STCCO requirió a América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, América Móvil) la siguiente información en versión digital, en un plazo de diez (10) días hábiles: (i) número mensual de empaquetamientos de doble oferta, triple oferta y plan MAX con beneficio Full Claro, desagregadas por tipo de beneficio y (ii) líneas móviles en servicio con beneficio Full Claro, desagregadas por tipo de beneficio.

16. A través de la Carta DMR/CE/N°140/20, de fecha 20 de enero de 2020, América Móvil presentó la información requerida por la STCCO. Asimismo, solicitó que se declare la confidencialidad de dicha información.

17. Mediante escrito N° 7 de fecha 22 de enero de 2020 y a través del escrito N° 8 presentado con fecha 3 de febrero de 2020, TELEFÓNICA remitió la información requerida por la STCCO, y solicitó la confidencialidad de parte de dicha información.

18. El Cuerpo Colegiado Permanente, mediante Resolución N° 006-2020-CCP/OSIPTEL de fecha 28 de febrero de 2020, declaró la confidencialidad de la información presentada por América Móvil.

19. Por Resolución N° 010-2020-CCP/OSIPTEL de fecha 4 de marzo de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente desestimó la solicitud de confidencialidad presentada por TELEFÓNICA a través de su escrito N° 7 de fecha 22 de enero de 2020. Asimismo, precisó que la información relacionada a la tasa churn mensual agregada de los planes de telefonía móvil sin “Movistar Total” y de los planes “Movistar Total”, correspondiente al periodo enero-diciembre 2019, ya había sido declarada previamente como confidencial a través de la Resolución N° 029-2019-TSC/OSIPTEL, por lo que no correspondía emitir un nuevo pronunciamiento sobre el particular.

20. A través de la Resolución N° 012-2020-CCP/OSIPTEL de fecha 1 de junio de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente estimó la solicitud de confidencialidad presentada por TELEFÓNICA a través de su escrito N° 8 de fecha 3 de febrero de 2020, declarando como confidencial la información materia de su solicitud.

21. Mediante Memorando N° 00047-STCCO/2020, de fecha 4 de junio de 2020, la STCCO solicitó a la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, GPRC) el acceso a la información relacionada con la Contabilidad Separada de las Empresas del Sector de Telecomunicaciones e información relacionada con los requerimientos de Información Periódica.

22. Mediante Carta N° 048-STCCO/2020 de fecha 19 de junio de 2020, la STCCO solicitó a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de Libre Competencia del INDECOPI (en adelante, la STCLC) remitir un informe técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos para la generalidad de los mercados y agentes económicos respecto a la infracción prevista en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA; en particular, para las prácticas de abuso de posición de dominio por el ofrecimiento de descuentos condicionados y descuentos multiproducto.

23. A través del escrito N° 11 de fecha 23 de junio de 2020, TELEFÓNICA solicitó a la STCCO que le habilite el acceso a la información confidencial remitida por América Móvil, en el marco de la etapa de investigación al constituir un medio de prueba. Cabe indicar que a través de la Carta N° 00065-STCCO/2020 del 6 de junio de 2020, la STCCO le comunicó que la información presentada por América Móvil venía siendo objeto de evaluación siendo que, de ser calificada como prueba de cargo y/o descargo, se procedería a realizar el trámite de levantamiento de la confidencialidad correspondiente de acuerdo a lo previsto en el artículo 35.7 del TUO de la LRCA.

24. Mediante Resolución N° 015-2020-CCP/OSIPTEL de fecha 8 de julio de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente, amplió por tres (3) meses adicionales el plazo para resolver el presente procedimiento administrativo sancionador, hasta el 28 de octubre de 2020.

25. El 9 de julio de 2020, TELEFÓNICA presentó el escrito N° 12, por medio del cual solicitó a la STCCO que le habilite el acceso a la información confidencial requerida a la Gerencia General a través del Oficio N° 657-STCCO/2019 del 12 de noviembre de 2019, al constituir un medio de prueba. Cabe indicar que a través de Carta 00073STCCO/2020, de fecha 13 de julio de 2020, la STCCO le comunicó que no correspondía realizar una calificación de prueba de cargo y/o descargo respecto de la información presentada por las empresas América Móvil, ENTEL y Viettel Perú S.A.C. (en adelante, Viettel) ni efectuar un levantamiento de la confidencialidad de dicha información en la medida que no sería utilizada para el análisis de la conducta imputada en su contra.

26. A través del escrito N° 13 de fecha 10 de julio de 2020, TELEFÓNICA realizó alegaciones complementarias en el marco del presente procedimiento sancionador, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de descargos y formulando las siguientes pretensiones alternativas al Cuerpo Colegiado Permanente: (i) que declare la improcedencia de la imputación de cargos realizada en su contra; (ii) que declare que carece de objeto emitir un pronunciamiento por sustracción de la materia; o, (iii) que declare infundada la imputación de cargos.

27. Mediante escrito N° 14 de fecha 14 de julio de 2020, TELEFÓNICA solicitó que se le conceda una reunión con los funcionarios de la STCCO para discutir asuntos vinculados a la tramitación del procedimiento. Cabe indicar que a través de la Carta N° 00078-STCCO/2020 de fecha 15 de julio de 2020, la STCCO accedió al pedido de TELEFÓNICA, convocándola a una reunión virtual a través de la plataforma “Microsoft Teams” el día jueves 16 de julio a las 9:00 horas.

28. El 16 de julio de 2020, la STCCO emitió el Informe Instructivo N° 007-STCCO/2020 (en adelante, el Informe Instructivo), recomendando al Cuerpo Colegiado Permanente lo siguiente:

(i) Que el Cuerpo Colegiado Permanente declare infundada la denuncia presentada por ENTEL contra TELEFÓNICA en la medida que los hechos denunciados no se subsumen en una conducta de abuso de posición de dominio en la modalidad de descuentos por fidelidad, de acuerdo al literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. En atención a ello, se recomienda declarar fundadas las excepciones de falta de claridad del admisorio y contravención al principio de tipicidad formuladas por TELEFÓNICA y, de otro lado, declarar infundada la excepción de falta de competencia de los Cuerpos Colegiados para emitir un pronunciamiento de fondo en relación a la presente controversia, de acuerdo al análisis desarrollado en el correspondiente Informe Instructivo.

(ii) A consecuencia de la instrucción del procedimiento, se evaluó la existencia de indicios de la configuración de una posible práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de descuentos por empaquetamiento, de acuerdo con el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, concluyendo que la conducta desarrollada por TELEFÓNICA no presenta efectos negativos para la competencia – o éstos se encuentran limitados – y advirtiendo la existencia de efectos positivos sobre el bienestar de los usuarios. En este sentido, esta STCCO considera que no corresponde ampliar la imputación de cargos contra TELEFÓNICA de acuerdo a las facultades previstas en los artículos 32° del TUO de la LRCA y 40° del Reglamento de Solución de Controversias, por lo que corresponde archivar la presente investigación.

29. Posteriormente, a través del Informe Técnico N° 0044-2020-CLC/INDECOPI, recibido el 4 de agosto de 2020, el Secretario Técnico de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, cumplió con poner en conocimiento de la STCCO el informe técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos para la recibido 15,162 líneas de TELEFÓNICA y le ha cedido 14,255 líneas, es decir, una diferencia de solo 907 líneas.

(iv) Esta brecha se acortaría aún más –a favor de TELEFÓNICA– en un escenario en donde se va estabilizando el mercado de servicios públicos móviles (sin restricciones a la portabilidad), todo ello derivado de la implementación de “Movistar Total”. Una evidencia de lo anterior es la encuesta diaria que el equipo de Experiencia al Cliente de ENTEL realiza a los clientes que deciden migrar a otro operador. Los resultados de esta encuesta muestran que un importante porcentaje (especialmente los que generan mayor valor) portan debido a la existencia de los planes “Movistar Total”.

(v) De igual forma, corresponde resaltar que la oferta “Movistar Total” va dirigida al segmento postpago, segmento que genera la mayor cantidad de ingresos para la telefonía móvil, tal como se muestra a continuación. La modalidad postpago cuenta con el 35% de los abonados, pero generan el 73% de los ingresos de la telefonía móvil. Estos ingresos son utilizados por los operadores móviles para financiar sus inversiones y desplegar sus redes, introducir las nuevas tecnologías al mercado, entre otros.

(vi) El Informe Instructivo no toma en cuenta la realidad de la industria móvil, donde la principal fuente de ingresos para la sostenibilidad financiera de las empresas, es el segmento de usuarios postpago, como lo ratifica el propio Organismo Regulador.

(vii) El análisis no puede basarse en la cantidad de usuarios del mercado, sino en los segmentos que atacan la base de ingresos que aseguran la sostenibilidad financiera de las empresas. En un escenario de nueva normalidad, donde se vienen recuperando los niveles de morosidad, que alcanzaron picos nunca vistos, los segmentos que aportan los mayores ingresos para las empresas son clave, y por ello, una práctica anticompetitiva como la que representa “Movistar Total”, cobra mayor relevancia por su efecto en el mercado.

(viii) Adicionalmente, el Informe Instructivo asume que el paquete de “Movistar Total” no va a afectar a todos los usuarios móviles de un hogar, ya que incluye solo dos líneas (o una línea recientemente). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el usuario que contrata “Movistar Total” es el jefe/jefa del hogar por lo que, al migrar esa persona a “Movistar Total”, es probable que influya en el resto de miembros de su hogar para que también migren a Movistar (ya que existen beneficios especiales para comunicaciones dentro de la misma red).

(ix) De otra parte, los hogares con servicios contratados individualmente o con 2Play podrían perfectamente migrar a “Movistar Total” debido a los precios anticompetitivos que ofrece. Adicionalmente, el componente de telefonía fija en los Planes “Movistar Total” tiene un precio de solo S/ 10 por lo que, inclusive los hogares que no tienen telefonía fija o no están interesados en telefonía fija, podrían decidir contratar “Movistar Total” debido a los precios anticompetitivos e irreplicables del paquete.

(x) En conclusión, los efectos negativos de la conducta anticompetitiva desplegada por TELEFÓNICA pueden ser sustanciales en el mercado móvil. Lo anterior es aún más evidente si consideramos que los planes “Movistar Total” están dirigidos al segmento postpago que, como ya ha sido explicado, constituye la principal fuente de ingresos de la telefonía móvil (73%).

(xi) Es necesario que el Cuerpo Colegiado Permanente observe que la conducta imputada presenta efectos negativos para la competencia, los cuales son mayores a las supuestas eficiencias y beneficios que ésta podría generar. Al respecto, es importante enfatizar que lo que corresponde evaluar es el daño potencial.

(xii) Debe recordarse que las consecuencias y daños reales no pueden ser correctamente medidos en las actuales circunstancias, en las que el país está afectado por la epidemia del COVID-19 y en las que el propio OSIPTEL restringió en gran medida las posibilidades de los usuarios de contratar nuevos servicios e incluso de ejercer su derecho a la portabilidad, por lo que no es posible medir en su real magnitud los efectos de la práctica desplegada por TELEFÓNICA.

31. Por su parte, el 20 de agosto de 2020, TELEFÓNICA presentó sus comentarios y alegatos contra el Informe Instructivo N° 007-STCCO/2020, solicitando el uso de la palabra y exponiendo los siguientes argumentos:

Sobre el mercado relevante

(i) El Informe Instructivo no ha efectuado una definición precisa del mercado relevante de acuerdo con lo establecido en las normas de competencia y sus respectivos lineamientos.

(ii) La STCCO comparó los tríos con paquetes que podrían ser “ensamblados” por el consumidor; por ello, los precios fueron artificialmente más altos, y no fue posible observar adecuadamente la sustituibilidad. De este modo, el Informe Instructivo concluyó que los dúos no generarían presión competitiva sobre el trío.

(iii) El Informe Instructivo ha excluido del mercado todos aquellos productos que podrían configurar una alternativa a los productos originalmente comprendidos en el trío.

(iv) El Informe Instructivo descarta la posibilidad de que los servicios OTT sean considerados sustitutos del servicio de TV Paga. Sin embargo, en este análisis no se evalúan factores que son cruciales para determinar la relación de competencia entre los productos: (i) las características mismas de estos servicios y (ii) el dinamismo de este mercado.

(v) Con relación al primer punto, se debe notar que los servicios OTT se refieren a la distribución de video a través de internet hacia cualquier dispositivo conectado y que cuente con el aplicativo correcto para la reproducción de dicho contenido. Así, desde la perspectiva del consumidor, los servicios OTT satisfacen las mismas necesidades que la TV Paga.

(vi) Respecto del segundo punto, un análisis adecuado de los servicios OTT que reconoce el dinamismo del mercado valora tanto las posibilidades de acceso a estos contenidos como las tendencias actuales del mercado. Así, el hecho de que los servicios OTT puedan ser accedidos a través de internet no representa un límite para que puedan ser sustitutos; sino que permite que cada vez una mayor parte de la población pueda acceder a este contenido sin tener una conexión de televisión por cable.

(vii) Existen estudios de mercado que permiten observar el cambio en las tendencias de TV Paga y del servicio de OTT en internet fijo para el sector local. Además, los planes con servicio celular han empezado a incluir internet móvil con OTT seleccionadas. En general, la creciente penetración del servicio de internet, que evoluciona del 40% en el 2014 al 73% en el 2018, ha venido acompañada de una reducción en la penetración de los servicios de TV paga, que se reduce de 44% en el 2014 al 41% en el 2012.

(viii) Por otra parte, la STCCO descartó al internet inalámbrico como sustituto. Sin embargo, el hecho de que el internet inalámbrico y alámbrico tengan características diferentes no resulta suficiente para excluirlo del mercado relevante, sobre todo, si dichas características no impactan en la experiencia del consumidor al hacer uso de los servicios. Así, se debió analizar las potenciales diferencias que podría presentarse respecto de la experiencia de los usuarios.

(ix) El Informe Instructivo indica que las conexiones inalámbricas presentan velocidades entre 10 y 20 Mbps, mientras que las conexiones alámbricas las velocidades ofrecidas van desde los 15 Mbps hasta 400 Mbps. Sin embargo, para concluir su exclusión a partir de esto, resulta pertinente evaluar la velocidad promedio contratada por los usuarios de servicios de acceso a internet en el Perú, o realizar encuestas que releven las preferencias de los usuarios respecto de los rangos de velocidad que podrían satisfacer sus necesidades. Sobre la base de dicho promedio, se podrá determinar si es que la tecnología alámbrica generaría o no un límite.

(x) Así, siendo que en el Perú la oferta del servicio de internet fijo inalámbrico cuenta con velocidades hasta de 20 Mbps, esta tecnología podría satisfacer, de forma conservadora, la demanda del 43% de usuarios con conexión de internet fijo, siendo que las mismas tiene una velocidad de descarga menor a 16 Mbps, según el Gráfico No. 5 del Informe Instructivo. Este porcentaje de usuarios, en tanto la definición de sus preferencias a partir de su demanda por un tipo de conexión a internet, percibiría claramente al internet fijo alámbrico e internet fijo inalámbrico como sustitutos.

(xi) Por otro lado, llama la atención que en el mercado del producto se mantengan tecnologías que presentan velocidades iguales o menores a las que se pueden obtener con el internet inalámbrico. A modo de ejemplo, se observa que el internet vía HFC cuenta con velocidades de, incluso, 10 Mbps; cuando la razón para excluir al internet inalámbrico era que la velocidad oscilaba entre los 10 y 20 Mbps.

(xii) Además, el Informe Instructivo señala que las conexiones de internet fijo inalámbricas presentan topes de capacidad de descarga. Sin embargo, para poder arribar a la exclusión del internet inalámbrico a partir de esta diferencia, se debió calcular a cuánto asciende la descarga promedio del consumidor residencial; solo así se podría determinar si es que esta es o no una diferencia relevante de cara al consumidor.

(xiii) El Informe Instructivo argumenta la exclusión del internet inalámbrico a partir de la existencia de zonas que solo tendrían cobertura inalámbrica. Sin embargo, este argumento, antes que comprobar la complementariedad de ambos servicios, muestra la existencia de sustitución. El hecho de que actualmente se ofrezcan tríos con internet inalámbrico permite comprobar que satisface la misma necesidad del consumidor.

(xiv) En cuanto al mercado geográfico, el Informe Instructivo lo define en base a la cobertura regional de internet fijo sobre la base del número de centros poblados cubiertos. Al respecto, es importante observar que según la información de Cuadro No. 6 del Informe Instructivo, existen regiones donde América Móvil cuenta con mayor número de centros poblados con cobertura (Ucayali, Moquegua, Ayacucho, Tacna, Callao, Cusco, Arequipa y Huancavelica) que TELEFÓNICA, lo que señala que las condiciones de competencia en dichas regiones son distintas y por ende deberían formar parte de otro mercado relevante.

Sobre el análisis de la competencia potencial

(xv) El Informe Instructivo analiza inadecuadamente la competencia potencial decidiendo excluir a las potenciales alianzas y paquetes en colaboración que serían parte del mismo mercado de producto relevante. La razón esgrimida por el Informe Instructivo radica en que “ello sería difícil debido a las altas barreras de entrada al mercado”.

(xvi) Sin embargo, un análisis adecuado del mercado revela que las presuntas barreras no se presentarían en la realidad -o al menos no con la magnitud descrita por el Informe Instructivo-. Para ello, es clave considerar la ratio de crecimiento y el dinamismo del mercado conforme a los argumentos expuestos sobre el mercado relevante y su correcta definición.

(xvii) ENTEL y Viettel podrían implementar una oferta similar con: (i) una velocidad de internet ≥ a 30 Mbps con lo que, además, podrían brindar IPTV; y/o, (ii) establecer alianzas con algún servicio OTT o algún otro proveedor de TV Paga.

(xviii) Con relación al primer punto, para ofrecer internet ≥ a 30 Mbps, las operadoras deben contar con fibra óptica, ya que esta permite alcanzar mayores velocidades. Al respecto, durante los últimos años, Viettel ha tendido fibra óptica apostando por el internet fijo para el hogar de alta velocidad. ENTEL, por su parte, si bien aún no ha invertido en el despliegue de fibra óptica y hoy en día ofrece internet fijo a través de la tecnología 4G LTE, dicha empresa ha optado por una estrategia de inversión de tendido de fibra en su matriz. En efecto, ENTEL Chile ofrece el servicio de internet por fibra óptica, e incluso lidera las ofertas de velocidades. Por lo tanto, ENTEL puede adoptar esta estrategia en el Perú.

(xix) Con respecto al segundo punto, al reconocer que los servicios OTT forman parte del mercado relevante y sustituyen en componente de TV Paga de los paquetes, se concluye que Viettel y ENTEL podrían aliarse con un servicio OTT u otro operador de TV Paga para ofrecer servicios audiovisuales. Al respecto, es importante tomar en cuenta que las alianzas entre operadoras móviles y servicios OTT son una realidad en el mercado, tanto es así que ENTEL tiene una alianza con Netflix que permite ofrecer beneficios a los usuarios finales, como por ejemplo la facturación única.

(xx) En esa línea, la dinámica de mercado ya viene generando incentivos a la innovación en la prestación de servicios empaquetados, a partir de nuevos modelos de negocio generados por alianzas comerciales como la existente entre DirecTV, operador de TV Paga, y WIN, operador de internet fijo. Mediante dicha alianza se brinda un paquete 2Play (TV Paga + Internet fijo) con un descuento, donde la TV Paga se brinda a través del servicio OTT de Video de DirecTV (DIRECTVGO), el cual es independiente y sustituto del primero.

(xxi) Por otra parte, el Informe Instructivo considera la existencia de barreras de entrada a partir de: (i) la declaración de TELEFÓNICA como Proveedor Importante en el mercado de internet, y (ii) la consideración de este como Proveedor Importante en el proyecto de Resolución, para el mercado de TV Paga.

(xxii) La declaración de un proveedor como importante no tiene un impacto únicamente nominal. Esta declaración implica, en cambio, la imposición de obligaciones en aras de la reducción de las barreras de entrada al mercado.

(xxiii) En tal sentido, que TELEFÓNICA haya sido declarado Proveedor Importante demuestra la existencia de regulación orientada a reducir o eliminar dichas barreras. Como ya se ha mencionado, la declaración de TELEFÓNICA como
Proveedor Importante en el Mercado Nº 25: Acceso Mayorista para Internet y Transmisión de Datos, habilita que sus competidores tengan la posibilidad de contratar de esta empresa el acceso mayorista para, así, poder ofrecer a los consumidores el servicio. Esto, permite superar cualquier barrera y les da la posibilidad a las otras empresas de replicar los paquetes.

Sobre la competencia entre paquetes 4PLAY

(xxiv) El Informe Instructivo concluye que “Movistar Total” no contaría con paquetes competidores, aun cuando se considera que Full Claro constituye un empaquetamiento 4Play que cuenta con exactamente los mismos componentes. No obstante, la exclusión de Full Claro como competidor no se ha efectuado sobre la base de criterios económicos y, por el contrario, se ha basado en criterios subjetivos que no permiten observar adecuadamente la dinámica competitiva entre los paquetes.

(xxv) De acuerdo con la Comisión Europea y el Departamento de Justicia de Estados Unidos, para concluir que existe competencia entre paquetes bastará con constatar que los competidores de la empresa dominante ofrecen o pueden ofrecer los mismos productos del paquete analizado. De hecho, como se aprecia del criterio estadounidense, incluso bastaría con determinar que los competidores pueden unirse en alianzas con terceros para armar sus propios paquetes.

(xxvi) América Móvil ofrece un paquete que cuenta con exactamente los mismos componentes que integran “Movistar Total”. Este producto se denomina Full Claro. En estricto, Full Claro ha sido concebido como un beneficio para los clientes de la empresa que cuentan con un paquete 3Play y el servicio de telefonía móvil. Sin embargo, en la medida de que el beneficio repercute en el precio de los productos, el Informe Instructivo ha concluido que Full Claro podrá ser considerado como un paquete 4Play, por lo que son productos que satisfacen las mismas necesidades de los consumidores.

(xxvii) Si bien existen diferencias respecto de las parrillas de TELEFÓNICA y América Móvil, los contenidos de los servicios de TV Paga no deben ser exactamente iguales para que pertenezcan al mismo mercado. Muestra de ello es que el Informe Instructivo ha considerado que los tríos de TELEFÓNICA y América Móvil pertenecen al mismo mercado, a pesar de contar con parrillas diferentes.

(xxviii) Además, el Informe Instructivo sostiene que la ausencia de competencia entre los paquetes se sustenta en que siempre habría existido una limitada competencia en el mercado de servicios fijos que le permitiría a TELEFÓNICA actuar con prescindencia de América Móvil en el mercado. Sin embargo, dicho criterio no permitiría concluir que los tríos de TELEFÓNICA y América Móvil pertenecen a un mismo mercado relevante. En efecto, carece de sentido concluir que las empresas compiten en el mercado 3Play, pero que no lo hacen en mercado 4Play.

(xxix) Sin perjuicio de ello, es importante notar que, en el mercado de paquetes 4Play, TELEFÓNICA no habría incurrido en aumentos de precios que podrían denotar su poder de mercado.

(xxx) Siendo ello así, incluso siguiendo el razonamiento del Informe Instructivo no es posible sostener que ello sea un indicador de la ausencia de competencia entre “Movistar Total” y Full Claro. En cualquier caso, lo que podría mostrar el hecho de que TELEFÓNICA pueda alzar precios sin reparar en la posible respuesta de sus competidores es que es una empresa que cuenta con posición de dominio, y no que se trataría de una empresa que comercializa productos que no cuentan con sustitutos o competidores en el mercado.

(xxxi) El Informe Instructivo señaló que otro elemento que demostraría la ausencia de competencia entre los paquetes es que los planes “Movistar Total” habrían antecedido a Full Claro y que, por ello, no habrían sido concebidos con el objetivo de competir con dicho paquete.

(xxxii) Sin embargo, el hecho de que “Movistar Total” haya sido un producto innovador (el primer paquete 4Play en el mercado peruano) no impide que, de forma posterior a su lanzamiento, hayan surgido ofertas competitivas similares. De hecho, la temporalidad de los lanzamientos nos permite apreciar que Full Claro fue lanzado al mercado como respuesta a “Movistar Total” con la intención de ser una alternativa competitiva a dicho paquete. Por ello, la temporalidad del lanzamiento de “Movistar Total” con relación a Full Claro tampoco descarta la existencia de competencia entre los paquetes.

(xxxiii) Asimismo, no es posible descartar la existencia de competencia entre paquetes sobre la base de que existan algunas regiones en las que América Móvil no cuenta con cobertura de servicios fijos, pues el hecho de que América Móvil no cuente con cobertura en todas las regiones no descarta la existencia de competencia en las regiones en las que la empresa sí participa, especialmente, si dicha operadora cuenta con cobertura en regiones relevantes como la ciudad de Lima. En cualquier caso, las regiones en las que América Móvil no cuenta con cobertura podrían ser analizadas por separado bajo un criterio precio-costo distinto, tal y como como ocurre en el caso de los mercados relevantes.

Sobre los planes Movistar total y el análisis precio – costo

(xxxiv) El Informe Instructivo concluye que los planes “Movistar Total” lanzados por TELEFÓNICA en abril de 2020 no podrían ser replicables por las empresas competidoras. Esto, en la medida que la tarifa atribuible al componente móvil de dichos planes no cubriría adecuadamente el LRAIC de dicho elemento. Sin embargo, todos los planes “Movistar Total” cumplen con los criterios del análisis precio-costo.

(xxxv) Tanto la innovación como la generación de eficiencias impacta en la estructura de costos y su nivel, en un contexto donde el mercado genera incentivos a los operadores para reducción de sus costos, a fin de obtener mayores retornos.

(xxxvi) En ese sentido, la evaluación de la estructura de precios de los servicios de telecomunicaciones respecto a sus costos no se puede basar en un análisis estático, sino más bien reflejar una continua actualización de sus criterios a fin de estar más acorde a la realidad de mercado.

Sobre los efectos anticompetitivos de la conducta

(xxxvii) Si bien el mercado de 3Play constituye un límite para la contratación de los paquetes “Movistar Total”, un aumento en el tamaño del mercado 3Play o el crecimiento del mercado de internet fijo en general no podrán ser considerados, en sí mismos, como una señal o indicio de que los descuentos 4Play puedan tener efectos anticompetitivos. En caso se produzca dicho crecimiento, se deberá contar
con elementos adicionales para determinar la existencia de efectos anticompetitivos.

(xxxviii) Si bien TELEFÓNICA coincide con que la limitación de líneas disminuye la posibilidad de que se genere un efecto anticompetitivo en el mercado, es importante notar que, incluso retirándose la limitación, el hecho de que exista un mayor número de consumidores que podría beneficiarse de “Movistar Total”, tampoco genera, automáticamente, efectos anticompetitivos.

(xxxix) Si bien dichos indicadores demuestran que, efectivamente, los Planes abril 2020 carecen de potencialidad para dañar el mercado, para que se acredite un potencial perjuicio a la competencia no bastará con demostrar que TELEFÓNICA ha aumentado su participación en el mercado, deteniendo sus pérdidas en el mercado móvil, o que ENTEL habría perdido un gran número de competidores ante TELEFÓNICA.

(xl) Considerando las dimensiones del mercado de telefonía móvil y el alcance de la conducta, resulta improbable que el ofrecimiento de los Planes abril 2020 pueda tener la potencialidad de generar la exclusión de competidores.

Sobre las eficiencias de la conducta

(xli) En el supuesto negado de que se considere que las tarifas de los Planes abril 2020 no cubren sus respectivos costos, “Movistar Total” se encuentra debidamente justificada en eficiencias, pues la totalidad del descuento otorgado en este caso tiene un respaldo económico que ha sido debidamente valorado por TELEFÓNICA de forma previa al lanzamiento de los planes. Ello se ve reflejado en la evaluación cuantitativa de eficiencias denominada “customer lifetime value” o CLV.

32. Asimismo, tanto ENTEL como TELEFÓNICA formularon pedidos de confidencialidad respecto de parte de la información adjunta a sus escritos de alegatos fecha 19 y 20 agosto de 2020, y solicitaron que se les conceda el uso de la palabra para que sus representantes puedan exponer oralmente sus argumentos de defensa.

33. El 24 de agosto de 2020, a través de las Cartas N° 00149-STCCO/2020 y N° 00148STCCO/2020, la STCCO cumplió con notificar a ENTEL y TELEFÓNICA respectivamente, las versiones públicas de los escritos de comentarios y alegatos al Informe Instructivo presentados por la parte contraria. Con relación al escrito de alegatos de TELEFÓNICA, se observó que este fue presentado de forma extemporánea el 20 de agosto de 2020, siendo que el plazo conferido por el Cuerpo Colegiado Permanente a través de la Resolución N° 017-2020-CCP/OSIPTEL venció el 19 de agosto de 2020.

34. Mediante Resolución N° 022-2020-CCP/OSIPTEL de fecha 28 de agosto de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente, otorgó a ENTEL y TELEFÓNICA, el uso de la palabra en la Audiencia de Informe Oral realizada de manera virtual a través de la plataforma “Microsoft Teams”, el día 15 de setiembre de 2020, efectos de que expongan su posición sobre los temas materia de la presente controversia.

35. Por medio de la Resolución N° 023-2020-CCP/OSIPTEL del 28 de agosto de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente estimó parcialmente la solicitud de confidencialidad presentada por ENTEL, en el escrito N° 6 de fecha 19 de agosto 2020.

36. A través de la Resolución N° 026-2020-CCP/OSIPTEL del 4 de setiembre de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente estimó parcialmente la solicitud de confidencialidad presentada por TELEFÓNICA, en el escrito N° 16 de fecha 20 de agosto 2020.

37. Mediante escrito N° 7 de fecha 11 de setiembre de 2020, ENTEL actualizó la información presentada en el numeral 8.83 de su denuncia, en el que incluyó información sobre cuánto representa el motivo “Movistar Total” del total del Port Out hacía TELEFÓNICA, a efectos de acreditar los efectos anticompetitivos de los planes “Movistar Total”. En dicho escrito adjuntó el Anexo 7-A, que incluye el porcentaje que representa el motivo “Movistar Total” del total del Port Out hacía TELEFÓNICA para los meses enero, febrero, julio y agosto de 2020.

38. Con fecha 15 de setiembre de 2020, se llevó a cabo la Audiencia de Informe Oral, a través de la plataforma “Microsoft Teams”, en la cual TELEFÓNICA y ENTEL procedieron a hacer uso de la palabra, a través de sus representantes acreditados, exponiendo sus alegaciones y/o comentarios sobre la imputación de cargos y/o sobre el Informe Instructivo de la Secretaría Técnica previamente notificado.

39. Posteriormente, mediante escrito N° 8 de fecha 18 de setiembre de 2020, ENTEL solicitó la confidencialidad de la información presentada mediante el Anexo 7-A del escrito N° 7, referida a la actualización de los porcentajes sobre cuánto representa el motivo “Movistar Total” del total del Port Out hacia TELEFÓNICA, que se muestra en la diapositiva 20 de la presentación expuesta por los representantes del ENTEL en la Audiencia de Informe Oral, así como en el sustento del Anexo 8-B. Asimismo, ENTEL solicitó que se amplíe la investigación del presente procedimiento, a fin de que el Cuerpo Colegiado Permanente cuente con los elementos necesarios para apreciar los graves efectos que puede causar en el mercado la conducta anticompetitiva desplegada por TELEFÓNICA, cuyos efectos recién se están manifestando de manera más clara en los últimos meses.

40. Mediante Resolución N° 029-2020-CCP/OSIPTEL del 25 de setiembre de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió declarar como confidencial la información presentada por ENTEL mediante Escrito N° 7 y N° 8 de fecha 11 y 18 de setiembre de 2020. Asimismo, se levantó, excepcionalmente, la confidencialidad de la información para TELEFÓNICA.

41. A través del escrito Nº 21 de fecha 28 de setiembre de 2020, TELEFÓNICA interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 026-2020-CCP/OSIPTEL, a fin de que el Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL declare fundado su recurso y califique como confidencial la información cuestionada.

42. El 30 de setiembre de 2020, TELEFÓNICA presentó alegatos complementarios al Informe Instructivo N° 007-STCCO/2020, reiterando diversos argumentos.

43. Asimismo, TELEFÓNICA formuló un pedido de confidencialidad a través del escrito N° 22 de fecha 30 de setiembre de 2020, respecto de parte de la información adjunta a dicho escrito.

44. Por la Resolución N° 036-2020-CCP/OSIPTEL del 1 de octubre de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente, resolvió conceder el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA contra la Resolución del Cuerpo Colegiado Permanente N° 026-2020CCP/OSIPTEL.

45. Mediante escrito N° 9 de fecha 8 de octubre de 2020, ENTEL presentó alegatos complementarios al Informe Instructivo N° 007-STCCO/2020, solicitando al Cuerpo Colegiado Permanente que declare fundada la imputación formulada contra TELEFÓNICA, bajo los siguientes argumentos:

Movistar Total es una oferta irreplicable mediante la cual Telefónica abusa de su posición de dominio

(i) TELEFÓNICA ostenta una indiscutible posición de dominio en el mercado de servicios de internet fijo y en el mercado de TV de paga, toda vez que cuenta con ofertas irreplicables en dichos mercados.

(ii) El Informe N° 0020-GPRC/2020, de febrero de este año, demuestra que la posición de dominio de TELEFÓNICA en el mercado de internet fijo le permite actuar de manera independiente a sus competidores, debido a la inercia en los usuarios, a raíz de la irreplicabilidad de sus servicios, tal como la cobertura y características técnicas que nadie más puede ofrecer.

(iii) Por su parte, el Informe N° 148-GPRC/2019, de noviembre del 2019, concluye que TELEFÓNICA goza de una indiscutible posición de dominio en el servicio de TV de paga, vinculada a la infraestructura y contenidos nacionales exclusivos (sobre todo de deportes) que no pueden ser replicados por ningún otro operador.

(iv) Siendo ello así, OSIPTEL ha reconocido expresamente que el empaquetamiento 4Play es irreplicable y genera una desventaja importante sobre aquellos operadores que comercializan el servicio sin empaquetar, pues estos últimos no están en capacidad de realizar los descuentos que otorga TELEFÓNICA.

(v) Por tanto, de acuerdo con ENTEL, ha quedado acreditado que el objetivo de TELEFÓNICA, a través del otorgamiento de descuentos condicionados a la contratación de todos sus servicios, es valerse de la irreplicabilidad de su oferta en los mercados de servicios fijos para trasladar su posición de dominio al mercado móvil.

(vi) Por otra parte, el cuestionamiento de ENTEL no se basa en los descuentos que TELEFÓNICA pueda ofrecer en los servicios fijos, sino en el condicionamiento de estos descuentos, originados en los servicios fijos, a la contratación de los servicios móviles. Es esta conducta la que tiene efectos de cierre de mercado y traslado de su posición de dominio al mercado móvil.

Los efectos anticompetitivos de la conducta de Telefónica

(vii) La conducta desplegada por TELEFÓNICA genera, en sí misma, efectos negativos en el mercado, al condicionar la contratación de una oferta irreplicable al servicio móvil mediante el otorgamiento de un descuento significativo que tampoco puede ser ofrecido por otro agente económico.

(viii) Los efectos de la conducta se han empezado a manifestar de manera más grave en los últimos meses, lo cual se manifiesta a través del crecimiento de las ventas móviles de TELEFÓNICA de manera apalancada a “Movistar Total”, pese al nivel de calidad y la reputación de dicha empresa.

(ix) De acuerdo con ENTEL, la capacidad de atraer clientes de una compañía a otra obedece a diferentes factores, entre ellos: (i) la propuesta de valor que entrega la compañía en términos de productos y servicios; (ii) la atención y experiencia al cliente; y (iii) la reputación de marca. Sin embargo, el crecimiento de TELEFÓNICA en el mercado móvil no está basado en las referidas capacidades, sino en la oferta “Movistar Total”.

(x) ENTEL sostiene que ha sido un operador relevante para la competencia en el mercado móvil desde su lanzamiento. La principal consideración para ENTEL es
poner al consumidor en el centro de la estrategia para construir relaciones de largo plazo. Esta visión ha traído excelentes resultados que se pueden comprobar en el crecimiento considerable de participación de mercado y en el flujo de clientes entre los diferentes operadores.

(xi) A partir de lo anterior, no es coincidente que una empresa como TELEFÓNICA, con bajos ratios de calidad de servicio y atención, haya mejorado radicalmente sus ratios de port out relativos. Dicha mejora se basa en el aprovechamiento de su posición de dominio de los servicios fijos para atraer y no perder clientes en los servicios móviles.

(xii) Permitir el traslado de la posición de dominio de TELEFÓNICA al mercado móvil implica un riesgo inminente de regreso a la monopolización vertical de la industria en conjunto. En dicho escenario, TELEFÓNICA incrementará sus precios, tal como ha venido realizando en el mercado de internet fijo.

La incorrecta propuesta de Telefónica

(xiii) La metodología propuesta por TELEFÓNICA contiene evidentes distorsiones, lo cual ha sido analizado por la Secretaría Técnica en su Informe Instructivo al indicar que el LRAIC de los servicios móviles presentados por TELEFÓNICA presenta una serie de inconsistencias que no permitiría estimar correctamente el LRAIC de los servicios móviles de los planes “Movistar Total”.

(xiv) Adicionalmente, es importante considerar que TELEFÓNICA ha argumentado durante este procedimiento que APOYO Consultoría validó los planes de Movistar Total previos a su lanzamiento en el mercado. Sin embargo, los representantes de dicha consultora mencionaron durante el Informe Oral que esta evaluación se realizó sobre la base de la metodología establecida en la prueba de imputación del servicio de larga distancia, la cual contiene una serie de errores, por lo que no puede ser considerada como una metodología adecuada.

(xv) Por tanto, la metodología propuesta por TELEFÓNICA debe ser descartada y el Cuerpo Colegiado Permanente debe analizar la totalidad de efectos actuales y potenciales de la conducta imputada.

46. El 19 de octubre de 2020, TELEFÓNICA presentó alegatos complementarios al Informe Instructivo N° 007-STCCO/2020 indicando que la comercialización de los planes “Movistar Total” no constituye una conducta indebida, en tanto todos los descuentos implementados cumplen adecuadamente con el análisis precio-costo. Asimismo, señaló que las alegaciones presentadas por ENTEL no tienen sustento y, en consecuencia, la metodología utilizada por TELEFÓNICA para el análisis precio-costo debe ser acogida por el Cuerpo Colegiado Permanente.

47. Mediante Resolución N° 038-2020-CCP/OSIPTEL del 20 de octubre de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente estimó en parte la solicitud de confidencialidad presentada por TELEFÓNICA, en el escrito N° 22 de fecha 30 de setiembre 2020.

III. CUESTIONES PREVIAS

48. En su escrito de descargos, TELEFÓNICA presentó, bajo la denominación de excepciones, cuestionamientos relativos a los siguientes aspectos del presente procedimiento: (i) la falta de claridad de la Resolución de Inicio; (ii) la contravención al principio de tipicidad contenida en la Resolución de Inicio; y (iii) la falta de competencia del Cuerpo Colegiado Permanente para emitir un pronunciamiento de fondo.

49. Según Monroy Gálvez, las excepciones son instituciones procesales a través de las cuales el demandado ejerce su derecho de defensa alegando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por la omisión o defecto de algún presupuesto procesal. En ese sentido, las excepciones son defensas de forma, es decir, no se encuentran relacionadas con las cuestiones de fondo del proceso.

50. El artículo 48º del Reglamento de Solución de Controversias admite la posibilidad de que el denunciado presente excepciones conjunta y únicamente con la contestación de la denuncia. Sin embargo, el referido Reglamento no establece disposiciones relacionadas con las excepciones concretas que pueden ser presentadas. Asimismo, el TUO de la LRCA tampoco contempla disposiciones acerca de las excepciones.

51. La Primera Disposición Final del Reglamento de Solución de Controversias indica que, para todo lo no previsto expresamente por dicho reglamento, se aplicará, de ser pertinente, la Ley del Procedimiento Administrativo General y el Código Procesal Civil7.

52. Sobre las excepciones, el artículo 446º del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, (en adelante, Código Procesal Civil) indica que el demandado sólo puede presentar las siguientes excepciones:

“Excepciones proponibles.-
Artículo 446.-El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones: 1. Incompetencia;
2. Falta de capacidad de ejercicio del demandante o de su representante, de acuerdo al artículo 43 del Código Civil.
3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado;
4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda;
5. Falta de agotamiento de la vía administrativa;
6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;
7. Litispendencia;
8. Cosa Juzgada;
9. Desistimiento de la pretensión;
10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;
11. Caducidad;
12. Prescripción extintiva; y,
13. Convenio arbitral
14. Falta de representación legal o de apoyo por capacidad de ejercicio restringida del demandante o de su representante, de acuerdo al artículo 44 del Código
Civil.”

53. Como se aprecia, los cuestionamientos sobre la falta de claridad de la Resolución de Inicio y la contravención al principio de tipicidad no configuran instituciones procesales reconocidas como defensas de forma que el Código Procesal Civil permita proponer como excepciones. Asimismo, a criterio de este Cuerpo Colegiado Permanente, dichos cuestionamientos no se encuentran referidos a aspectos de forma o de la relación jurídico procedimental, sino que son en esencia alegaciones que se encuentran dirigidas a cuestionar directamente la calificación jurídica de la conducta imputada, realizada mediante la Resolución N° 033-2019-CCP/OSIPTEL.

54. En efecto, TELEFÓNICA fundamenta la presunta falta de claridad de la Resolución de Inicio en que la conducta imputada es un empaquetamiento de servicios; sin embargo, en la denuncia de ENTEL y en la Resolución de Inicio, se aludió a que tal conducta calificaba como una práctica de descuentos por fidelidad y, al respecto, no se brindaron las razones por las que se justifique tal calificación.

55. Acerca de la contravención al principio de tipicidad, TELEFÓNICA refiere que la conducta imputada, al ser un empaquetamiento de servicios, debe de ser analizada de acuerdo con el literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, y no debe ser analizada, por el contrario, bajo el literal h) de dicha norma; puesto que el referido literal c) prohíbe cualquier empaquetamiento que sea implementado por un agente que cuente con posición de dominio y que genere efectos anticompetitivos en el mercado.

56. Así, las alegaciones referidas no constituyen, en sí mismas, defensas de forma, pues no están relacionadas con los elementos de una relación jurídica procesal, tales como la legitimidad para obrar o la competencia. Los cuestionamientos indicados, por el contrario, está relacionados con la calificación de jurídica de la conducta imputada.

57. Por consiguiente, dichas alegaciones, presentadas con la denominación de excepciones, deben ser declaradas improcedentes, debido a que la alegada “falta de claridad de la Resolución de Inicio” y la “contravención al principio de tipicidad” no encuentran correlato en las figuras que están consideradas como excepciones en el Código Procesal Civil y porque sus fundamentos se encuentran más bien relacionados con aspectos sustantivos del presente procedimiento.

58. Sin perjuicio de lo anterior, el Cuerpo Colegiado Permanente analizará la existencia de los presuntos vicios de la Resolución de Inicio alegados por TELEFÓNICA y, asimismo, analizará la excepción de competencia planteada por dicha empresa.

a. Sobre la articulación referida a la presunta falta de claridad de la Resolución de Inicio

59. TELEFÓNICA alegó que ENTEL cuestiona la oferta comercial denominada “Movistar Total”, la cual consiste en un empaquetamiento de servicios fijos y móviles. Sin embargo, según TELEFÓNICA, tanto la denuncia como la Resolución de Inicio señalan que dicha oferta califica como un descuento por fidelidad y, al respecto, no se han brindado las razones que justifiquen por qué una conducta que calificaría como un empaquetamiento ha sido calificada como un descuento por fidelidad. Dicha situación, de acuerdo con TELEFÓNICA, no permitió que ejerza adecuadamente su derecho de defensa.

60. ENTEL, por su parte, indicó que la Resolución de Inicio, sustentada en la denuncia, expresa claramente la práctica imputada a TELEFÓNICA; lo cual se aprecia en el hecho de que TELEFÓNICA identificó la conducta imputada, y señaló que los descuentos condicionados a la contratación de “Movistar Total” serían razonables, proporcionales y generarían eficiencias. ENTEL, asimismo, indicó que la Resolución de Inicio satisface los requisitos previstos en el artículo 89 del Reglamento de Solución de Controversias.

61. En el Informe Instructivo, la STCCO indicó que, en la denuncia y en la parte expositiva de la Resolución de Inicio, se hicieron referencias a los descuentos por fidelidad y a los descuentos por empaquetamientos mixtos. De acuerdo con la STCCO, la práctica denominada descuentos por fidelidad y la práctica denominada descuentos por empaquetamiento son conductas diferentes, pues, entre otros aspectos, los descuentos por fidelidad implican el análisis de un único producto y, en cambio, los descuentos por empaquetamiento implican evaluar dos o más productos. En ese sentido, la STCCO indicó que las referencias a los descuentos por fidelidad implicarían una falta de claridad en la calificación jurídica de los hechos imputados.

62. En este sentido, corresponde a este Cuerpo Colegiado analizar si existió una falta de claridad en el admisorio que pudo haber afectado los derechos de TELEFÓNICA, en particular, su derecho de defensa.

Análisis del Cuerpo Colegiado Permanente

63. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 43° del Reglamento de Solución de Controversias, en el procedimiento sancionador de investigación y sanción de conductas anticompetitivas promovido a instancia de parte, la denuncia que atribuye la realización de conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, los datos generales de identificación del denunciante, la pretensión, los fundamentos y acompañar como anexos los medios probatorios de que disponga.

64. Asimismo, en aplicación del artículo 45° del Reglamento de Solución de Controversias, el Cuerpo Colegiado Permanente deberá pronunciarse sobre la admisión a trámite de la denuncia de parte, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el artículo 43° de dicha norma, además de su competencia para conocer la controversia planteada y la existencia de indicios razonables de infracciones a TUO de la LRCA.

65. En similar sentido, el numeral 1) del artículo 21° del TUO de la LRCA dispone que antes de la admisión a trámite de una denuncia de parte, se deberá verificar la existencia de indicios razonables de la infracción al TUO de la LRCA, además de corroborar la competencia del órgano y el cumplimiento de los requisitos formales para la presentación de denuncias ante el INDECOPI establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del INDECOPI.

66. Cabe indicar que la verificación de la competencia del Cuerpo Colegiado Permanente y la existencia de indicios razonables de una conducta anticompetitiva califican como requisitos de fondo antes de admitir a trámite una denuncia en el marco del TUO de la LRCA.

67. Sin embargo, tal como ha sido reconocido anteriormente por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, el análisis de existencia de indicios razonables no puede ser tan exigente como el que se realiza al final del procedimiento para determinar la configuración de la infracción denunciada, toda vez que para admitir a trámite una denuncia de parte es necesario establecer una tesis creíble acerca de la configuración de la conducta anticompetitiva.

68. En este sentido, la primera actuación por parte de la autoridad de competencia implica evaluar si los hechos denunciados están en el ámbito de competencia de la autoridad. Además, la verificación preliminar de que al momento de presentar la denuncia existan indicios razonables de la infracción, implica determinar si, a partir de los medios de prueba presentados por la denunciante, se configura una tesis creíble de que podría haberse configurado la práctica anticompetitiva denunciada. En este caso, se efectúa una evaluación preliminar sobre el fondo de la materia controvertida en la denuncia.

69. Es preciso indicar que, la existencia de indicios razonables de la infracción se acredita con la denuncia, a través del sustento y material probatorio aportado por el denunciante, o también a través de la realización de actuaciones previas realizadas por la STCCO, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44° del Reglamento de Solución de Controversias.

70. En atención a las normas previamente citadas, puede concluirse que, a diferencia de los requisitos formales exigidos en el artículo 43° del Reglamento de Solución de Controversias, cuya omisión dará lugar a la inadmisibilidad de la denuncia, la ausencia de indicios razonables de la práctica anticompetitiva denunciada, al vincularse con el fondo de la cuestión controvertida, tiene como consecuencia que aquella se declare improcedente.

71. En efecto, la exigencia de enunciar indicios razonables de la conducta anticompetitiva para admitir a trámite una denuncia de parte responde a la obligación de la Administración Pública de no afectar el derecho al debido procedimiento y, en particular, el derecho de defensa de los administrados.

72. En este sentido, es preciso indicar que el Cuerpo Colegiado Permanente, a través de la Resolución N° 033-2019-CCP/OSIPTEL de 19 de julio de 2019, verificó el cumplimiento de los requisitos formales para admitir a trámite la denuncia presentada por ENTEL, conforme a las exigencias reguladas en el artículo 43° del Reglamento de Solución de Controversias.

73. De igual forma, dicho órgano colegiado verificó también, la existencia de indicios razonables de la práctica anticompetitiva denunciada a partir del material probatorio remitido por ENTEL, realizando una evaluación preliminar del fondo de la controversia en la cual la denunciante expuso una tesis creíble de la eventual configuración de la práctica anticompetitiva denunciada.

74. Por otra parte, el numeral 2) del artículo 21° del TUO de la LRCA, en concordancia con el numeral 3) del artículo 254.1 del TUO de la LPAG, indica que la resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento sancionador debe contener los siguientes requisitos:

“Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento
(…)
21.2. La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:
a) La identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la presunta infracción;
b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;
c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y,
d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio. (…)”.

75. Asimismo, el artículo 89º del Reglamento de Solución de Controversias señala que se debe comunicar al imputado lo siguiente: (i) los actos u omisiones constitutivos de la infracción; (ii) la o las normas que prevén los mismos como infracciones administrativas; y (iii) el plazo durante el cual podrá presentar sus descargos por escrito, no pudiendo ser este plazo inferior a cinco (5) días contados a partir del día siguiente a aquél en que se realice la notificación.

76. En el caso concreto, TELEFÓNICA cuestiona la validez de la Resolución N° 033-2019CCP/OSIPTEL. Así, la denunciada indica que la calificación jurídica de los hechos expuestos en la denuncia no fue clara, debido que la práctica imputada califica como un descuento por empaquetamiento; sin embargo, en la denuncia y en la Resolución de Inicio se indicó que dicha práctica calificaba como un descuento por fidelidad. Dicha situación, según TELEFÓNICA, afectaría su derecho de defensa.

77. Si bien en la denuncia y en la parte expositiva de la Resolución de Inicio se hizo referencia a la práctica denominada descuentos por fidelidad, dicha referencia no constituye una falta de claridad de la calificación jurídica de los hechos. Al respecto, debe tenerse en cuenta que tanto en la denuncia como en la Resolución de Inicio se hace referencia a los hechos y las características que podría tener la conducta objeto de investigación, mencionándose en ambos documentos la referencia a descuentos por fidelidad y empaquetamiento.

78. En particular, si bien en la parte considerativa de la Resolución de Inicio se menciona lo alegado por ENTEL, en la parte resolutiva de dicha resolución se menciona claramente los requisitos a los que hace alusión el artículo 21° del TUO de la LRCA. Así, respecto a la identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la infracción, la Resolución de Inicio señala lo siguiente:

79. Como se aprecia, la Resolución de Inicio determina claramente el agente económico al cual se imputa la infracción. Por otro lado, respecto a la sucinta exposición de los hechos y la calificación jurídica, en la Resolución de Inicio se indicó lo siguiente:

“El 22 de mayo de 2019, ENTEL interpuso una denuncia contra TELEFÓNICA, según la cual, desde enero del presente año, ésta última se encontraría abusando de su posición de dominio a través de una oferta de servicios empaquetados, denominada “Movistar Total”. Dicho paquete incluye los servicios de internet fijo, servicios móviles, telefonía fija, y televisión de paga.

De acuerdo a lo expresado por ENTEL, a través de dicha oferta, TELEFÓNICA estaría trasladando la posición de dominio que tiene en el mercado de servicios fijos (televisión e internet fijo) hacia otro mercado donde existe mucha competencia: el mercado de los servicios móviles.”

(…)
Artículo Primero.- Admitir a trámite la denuncia interpuesta por Entel Perú S.A., dando inicio al respectivo procedimiento administrativo sancionador contra Telefónica del Perú S.A.A., por la presunta infracción al literal h) del artículo 10.2° del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, concediéndole un plazo de quince (15) días hábiles para la presentación de sus descargos. (Énfasis añadido).

80. De acuerdo con lo citado anteriormente, en la Resolución de Inicio se identificó los hechos que constituirían la conducta imputada y se determinó la calificación jurídica de los hechos: “la presunta infracción al literal h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitiva”. Así, dicho documento individualizó la conducta imputada a TELEFÓNICA y la calificó jurídicamente de acuerdo con los artículos 10.1 y 10.2 literal h) del TUO de la LRCA.

81. Asimismo, en la sección III de la Resolución de Inicio denominada “Competencia del Cuerpo Colegiado Permanente” se desarrolló ampliamente las razones por las cuales
este Cuerpo Colegiado es competente para resolver esta controversia, motivo por el cual se cumplió también con el inciso c) del artículo 21º del TUO de la LRCA.

82. Finalmente, sobre el derecho a presentar descargos y el plazo para ejercer este derecho, la Resolución de Inicio indicó lo siguiente en su parte resolutiva:

“Artículo Primero.- Admitir a trámite la denuncia interpuesta por Entel Perú S.A., dando inicio al respectivo procedimiento administrativo sancionador contra Telefónica del Perú S.A.A., por la presunta infracción al literal h) del artículo 10.2° del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, concediéndole un plazo de quince (15) días hábiles para la presentación de sus descargos.”(Énfasis añadido).

83. En este sentido, se han cumplido todos los requisitos establecidos en el artículo 21º del TUO la LRCA y en el artículo 89º del Reglamento de Solución de Controversias, por lo cual no existe la alegada falta de claridad sobre los requisitos necesarios para emitir una Resolución de Inicio del procedimiento.

84. Por otra parte, es importante analizar las condiciones establecidas en los artículos 10.1 y 10.2 inciso h) del TUO de la LRCA, en tanto la Resolución de Inicio determinó que la conducta de TELEFÓNICA se calificó jurídicamente de acuerdo con los referidos artículos.

85. Al respecto, el artículo 10.1 del TUO de la LRCA indica los elementos que deben evaluarse para establecer si una práctica constituye un acto de abuso de posición de dominio. Así, el artículo señala:

“Artículo 10.- El abuso de posición de dominio
10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición de dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.”

86. Además, el artículo 10.2 del TUO de la LRCA indica concretamente las conductas que pueden constituir actos de abuso de posición de dominio. Específicamente, el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA indica que el abuso de posición de dominio puede consistir, en general, en aquellas conductas de efecto exclusorio que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales, en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

87. Así, para acreditar la existencia de una conducta de abuso de posición de dominio deben concurrir los siguientes elementos: (i) el agente imputado debe tener posición de dominio en el mercado relevante; (ii) el agente imputado debe restringir de manera indebida la competencia, mediante una de las conductas establecidas en el artículo 10.2 del TUO de la LRCA, por ejemplo, la conducta prevista en el literal h) del referido artículo; (iii) el agente económico debe obtener beneficios, y (iv) debe perjudicar el proceso competitivo.

88. En la denuncia, se señaló la descripción de la práctica, de conformidad con el artículo 10.2 del TUO de la LRCA, y se fundamentó a nivel indiciario la existencia de todos los elementos descritos en el artículo 10.1 del TUO de la LRCA. De esta manera, se indicó lo siguiente:

(i) “Movistar Total” es una oferta comercial mediante la cual se ofrecen los servicios fijos relativos a la telefonía fija, internet fijo y Televisión paga conjuntamente con los servicios móviles. TELEFÓNICA, asimismo, otorga descuentos a los usuarios que contraten los planes de “Movistar Total”.

(ii) El mercado relevante está compuesto por los servicios de acceso a internet fijo, a través de medios alámbricos (XDSL, cable modem y fibra óptica) y los servicios de TV paga, a través de cable o satélite, y comprende el territorio nacional.

(iii) TELEFÓNICA tiene posición de dominio en el mercado relevante, debido a que tiene una participación de 80.7% en el mercado de acceso a internet fijo y tiene una participación de 72.6% en el mercado de televisión paga. Además, el índice HHI fue de 6881.2 en el mercado de acceso a internet fijo para diciembre de 2018, y de 5679.9 en el mercado de televisión paga para la misma fecha. Asimismo, TELEFÓNICA es una empresa verticalmente integrada y tiene una red de acceso al usuario final que no puede ser replicada por un competidor, lo que constituyen barreras a la entrada del mercado relevante.

(iv) Los descuentos otorgados por TELEFÓNICA, a través de “Movistar Total”, no se sustenta en eficiencias económicas. Dichos descuentos no involucran economías de ámbito entre la red fija alámbrica y la red móvil, debido a que los servicios fijos y los servicios móviles no utilizan la misma infraestructura. Además, no existirían ahorros en los costos de facturación por el servicio fijo y móvil, pues la facturación de “Movistar Total” se realiza mediante dos recibos, uno para cada tipo de servicio, respectivamente.

(v) Los descuentos de “Movistar Total”, además, son desproporcionados en relación con los dúos y tríos de servicios fijos. Los dúos y tríos serían de S/S/ 35.00 (treinta y cinco soles) y, en cambio, los descuentos de “Movistar Total” podrían llegar hasta S/ 116.00 (ciento dieciséis soles).

(vi) Por lo que se refiere a los beneficios de la conducta, TELEFÓNICA está experimentando una reducción significativa de pérdidas en líneas postpago, como consecuencia de la comercialización de “Movistar Total”.

(vii) La conducta imputada a TELEFÓNICA perjudica a sus competidores en el mercado de servicios móviles, pues éstos no pueden igualar la oferta Movistar Total, debido a las ventajas que posee TELEFÓNICA para prestar eficientemente servicios fijos, derivadas del proceso de privatización. TELEFÓNICA se vale de su posición en el mercado de servicios fijos para ofrecer un precio mucho más bajo a los usuarios de los servicios móviles que contratan “Movistar Total”.

(viii) “Movistar Total” no permite que los usuarios tomen decisiones informadas porque la combinación de servicios fijos y móviles implica que los usuarios deben analizar más información para contratar.

(ix) “Movistar Total” puede afectar potencialmente a los consumidores, pues TELEFÓNICA tendrá el control del precio y calidad de los servicios que oferta en el mediano y largo plazo, y los consumidores no recibirán los beneficios de la dinámica competitiva en el mercado de servicios móviles.

89. Tomando en cuenta todo lo indicado en la denuncia, la Resolución de Inicio, identificó, a nivel indiciario, la práctica imputada y la calificó en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. Textualmente, la Resolución de Inicio indicó lo siguiente:

“41. En el presente caso, luego de la evaluación de la denuncia presentada por ENTEL, se advierte que la conducta presumiblemente desarrollada por TELEFÓNICA es susceptible de ser enmarcada como una práctica de abuso de posición de dominio contrario a la cláusula general, la cual se encuentra tipificada en el literal h) del artículo 10.2° de la LRCA.

42. Al respecto, ENTEL ha cumplido con señalar, siempre según la denuncia:

(i) El mercado relevante, tanto en su dimensión de producto como en su dimensión geográfica, en el cual TELEFÓNICA estaría abusando de su posición de dominio.
(ii) Los elementos que considera permitirían a TELEFÓNICA gozar de posición dominante en el mercado relevante.
(iii) La conducta específica a través de la cual TELEFÓNICA estaría abusando de su posición dominante
(iv) Los efectos negativos para la competencia en el mercado de servicios móviles que se estarían generando a partir de la misma.”

90. Por consiguiente, este Cuerpo Colegiado concluye que se realizó una correcta calificación de los hechos imputados, pues se identificaron los siguientes aspectos: la conducta denunciada consiste en ofrecer un descuento condicionado a la contratación de todos (o casi todos) los servicios de TELEFÓNICA, a través de los planes de “Movistar Total”; la empresa denunciada tendría posición de dominio en un mercado relevante; la empresa denunciada podría obtener beneficios de dicha conducta; y la empresa denunciada podría afectar a competidores reales o potenciales y al proceso competitivo.

91. En este sentido, las referencias a los descuentos por fidelidad que mencionó ENTEL en su denuncia, así como a las referencias a los empaquetamientos, no afectaron la imputación de cargos, pues TELEFÓNICA, a través del procedimiento, ejerció su derecho de defensa frente a la conducta imputada referida al supuesto acto de abuso de posición de dominio ejercida a través de descuentos condicionados a la contratación de paquetes de servicios, también denominado empaquetamiento mixto. De lo actuado se advierte que TELEFONICA mediante sus descargos y escritos posteriores ha podido ejercer sin restricción alguna y ampliamente su defensa sobre dichos aspectos.

92. Sobre este punto, TELEFÓNICA, desde su escrito de descargos, se refirió al empaquetamiento mixto de servicios. Incluso, al analizar de qué trata el caso en la segunda página de su escrito de descargos, señaló lo siguiente:

“I. ¿De qué trata el presente el caso?

1. La Denuncia presentada por Entel busca cuestionar un supuesto empaquetamiento mixto de servicios que nuestra empresa ofrece en el mercado a través de su producto Movistar Total”. (Énfasis agregado).

93. Como se aprecia, TELEFÓNICA tuvo claro que la conducta analizada en la presente investigación era un empaquetamiento mixto y, en consecuencia, se defendió durante todo el procedimiento sobre dicha práctica. Por lo tanto, es incongruente que la empresa imputada alegue que se ha vulnerado su derecho de defensa cuando desde el inicio del procedimiento ejerció su derecho al contradictorio respecto de dicha práctica y presentó sus argumentos indicando que no habría cometido la conducta anticompetitiva en dicha modalidad.

94. Asimismo, en posteriores escritos presentados por TELEFÓNICA, la empresa continuó alegando respecto a la conducta de empaquetamiento mixto. En particular esto puede apreciarse en los escritos del 10 de julio y 30 de septiembre de 2020. Así, en este último escrito, la defensa de TELEFÓNICA argumenta desde la página 9 hasta la página 22 la inexistencia de una conducta de empaquetamiento mixto.

95. Finalmente, en el Informe Oral realizado el 15 de septiembre de 2020, TELEFÓNICA también hizo un extenso análisis del empaquetamiento mixto o multiproducto, defendiendo la licitud de su conducta. Así, solo a manera de ejemplo, citamos las siguientes referencias realizadas:

“Representante de TELEFÓNICA: “Ejemplos de empaquetamientos mixtos, decía, hay muchos a nivel mundial, pero también en la región y es natural. Como decía hace un momento la propia Exposición de Motivos de los Lineamientos de Libre Competencia de Osiptel lo destacan así y me remito a ellos brevemente.

Cada vez es más común, dice la Exposición de Motivos, la venta empaquetada de servicios como manifestación de las mayores eficiencias que generan las empresas y como opción más económica para el usuario que desea adquirir más de un servicio del mismo proveedor. La tendencia natural es que compitan desarrollando servicios empaquetados. Cierro comillas. Nada impide, señores miembros del Cuerpo Colegiado, que Entel haga lo mismo. Nada, salvo su falta de disposición para competir en el mercado con sus pares y efectuar las inversiones que se requieren para dar a los consumidores lo que piden y necesitan”

(…)

Representante de TELEFÓNICA: “A nivel de las autoridades de competencia la elección de la metodología para analizar los costos y los precios de un paquete multiproducto depende de si existe o no existe competencia. Es decir, en este caso, en el servicio que está siendo materia de evaluación es el Movistar Total que como saben tiene cuatro productos: telefonía fija, internet fijo, TV paga y servicio móvil. Lo que se tendría que haber consultado la Secretaría Técnica es, ¿existe algún otro competidor que ofrezca el mismo producto? Y creo que la respuesta la conocemos todos: sí existe (…).”(Énfasis agregado).

96. Las referencias referidas son solo pequeños extractos de la defensa que fue realizada por la empresa denunciada en el Informe Oral sobre la conducta de empaquetamiento mixto. En dicho informe, TELEFÓNICA realizó puramente una defensa respecto a la práctica analizada por más de 10 minutos. Al respecto, no estamos tomando en cuenta sus argumentos sobre la falta de posición de dominio o efectos anticompetitivos, los cuales fueron desarrollados detenidamente en el Informe Oral.

97. Dada la amplitud de la defensa que ha realizado TELEFÓNICA al rebatir la conducta de empaquetamiento mixto, utilizando su derecho de defensa en diversos escritos con gran abundancia teórica y práctica, así como también lo ha realizado en el Informe Oral, carece de sustento su alegación referida a que se ha vulnerado su derecho de defensa pues es claro, de acuerdo con el análisis del expediente, que ese no ha sido el caso.

98. Sobre este punto, debemos tener en cuenta que el derecho de defensa ha sido desarrollado en diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Al respecto, en el Expediente 6648-2006-PHC/TC, se indicó lo siguiente:

“La Constitución, en su artículo 139, inciso 14, reconoce el derecho de defensa a; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.”
(…)
Así, a juicio de este Colegiado, si bien el juez penal no tipificó de modo específico la modalidad dolosa en la parte resolutiva de la sentencia, sí cumplió con expresar en forma clara, suficiente y proporcional dicha modalidad en su parte considerativa.

Por tanto se tiene de autos que no resulta razonable sostener que la conducta del demandado comporte una vulneración del derecho a la defensa del actor (…).” (Énfasis agregado).

99. Tomando en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional en esta sentencia, a fin de que sea resguardado el derecho de defensa no es necesario que en la parte resolutiva de la sentencia se establezca específicamente la modalidad a analizarse. En cambio, se debe realizar un análisis conjunto de lo determinado ambas partes. Así, en la parte considerativa de la Resolución de Inicio se precisaron los hechos que podrían constituir una práctica anticompetitiva.

100. En otra sentencia del Tribunal Constitucional respecto al derecho de defensa, se señaló lo siguiente:

El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión. (Énfasis agregado).

101. Como podemos apreciar, el Tribunal Constitucional reconoce dos dimensiones bajo las cuales podemos determinar que se ha resguardado el derecho de defensa: una dimensión material y una dimensión formal. La dimensión material se refiere al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el momento en el que toma conocimiento de la atribución de un hecho delictivo. La dimensión formal, por su parte, se refiere al derecho a una defensa técnica.

102. Sobre la dimensión material del derecho de defensa, desde su escrito de descargos, TELEFÓNICA tuvo pleno conocimiento de la imputación, las características de la conducta y ejerció su derecho de defensa de acuerdo con ello. En cuanto a la dimensión formal, se puede apreciar a través del expediente que TELEFÓNICA siempre tuvo asesoría legal, como se aprecia en sus escritos y en el Informe Oral. En tal sentido, en este caso, se cumplen las dos dimensiones referidas al derecho de defensa, por lo cual este derecho no ha sido vulnerado en el presente procedimiento.

103. En este sentido, podemos concluir, de acuerdo con los argumentos presentados, que no existe la alegada una falta de claridad en el admisorio pues se cumplieron todos los requisitos legales para emitir la Resolución de Inicio conforme al TUO de la LRCA y al Reglamento de Solución de Controversias. Por otro lado, no existe vulneración alguna al derecho de defensa de TELEFÓNICA debido a que la empresa identificó claramente la imputación realizada y se defendió acorde con ello a través de todo el procedimiento. Por tanto, corresponde desestimar la cuestión previa de falta de claridad en el admisorio planteada por TELEFÓNICA.

b. Sobre la articulación referida a la contravención al principio de tipicidad

104. TELEFÓNICA indicó que la conducta investigada, al consistir en un empaquetamiento mixto, debe ser analizada de acuerdo con el inciso c) del artículo 10.2 del TUO de la
LRCA, y no bajo el literal h) de dicha norma; puesto que el referido literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA prohíbe cualquier empaquetamiento que sea implementado por un agente que cuente con posición de dominio y que genere efectos anticompetitivos en el mercado; lo que incluye a los empaquetamientos mixtos.

105. ENTEL, por su parte, indicó que el principio de tipicidad exige que una norma con rango de ley sancione la conducta como infracción, y que el hecho denunciado se subsuma en el supuesto de hechos previsto en la norma. Al respecto, ENTEL indica que la conducta imputada consiste en ofrecer un descuento condicionado a la contratación de todos (o casi todos) los servicios ofrecidos por TELEFÓNICA, y se señaló que dicho supuesto se subsume en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de LRCA, la que constituye una norma con rango de ley.

106. La STCCO indicó que los empaquetamientos mixtos no se subsumen en el literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, pues no tienen el elemento coercitivo de las ventas atadas y de los empaquetamientos puros. En ese sentido, la STCCO indicó que, al no estar regulados explícitamente en el artículo 10.2 del TUO de la LRCA, los empaquetamientos mixtos se subsumen en el tipo genérico contenido en el literal h) de la referida ley.

Análisis del Cuerpo Colegiado Permanente

107. El numeral 4) del artículo 248º del TUO de la LPAG indica que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, a través de su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica.

108. La mencionada disposición contiene un triple mandato que debe ser observado tanto en el proceso de emisión de aquellas normas que prevén sanciones como al momento de su aplicación a casos concretos por parte de las autoridades administrativas correspondientes:
i. la reserva de ley en la tipificación de conductas infractoras;
ii. la suficiencia en la previsión de infracciones, y
iii. la interdicción de la interpretación analógica o extensiva en la determinación de las conductas sancionables.

109. Por consiguiente, para que la tipificación de una infracción sea válida, la autoridad instructora debe subsumir la conducta en el tipo legalmente previsto, que contenga claramente los elementos objetivos y, de ser el caso, subjetivos de la conducta. La autoridad, por tanto, vulneraría el principio de tipicidad si subsumiera una conducta en un tipo determinado y la descripción normativa del ilícito en cuestión contuviera algún elemento objetivo o subjetivo no producido en el caso concreto, pues le está prohibida la interpretación analógica o extensiva en la determinación de las conductas sancionables.

110. En el presente caso, TELEFÓNICA indica que se ha vulnerado el principio de tipicidad, debido a que el Cuerpo Colegiado no ha subsumido adecuadamente los hechos al tipo administrativo correspondiente. Así, señala que los hechos imputados no se adecuan al literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, sino que dichos hechos se subsumen en el literal c) del referido artículo.

111. Como se refirió, ENTEL denunció a TELEFÓNICA por la presunta comisión de acto de abuso de posición de dominio en la modalidad de ofrecer un descuento condicionado a la contratación de todos (o casi todos) sus servicios, a través de los planes de “Movistar Total”. De acuerdo con la denuncia, “Movistar Total” es una oferta comercial mediante la cual se ofrecen los servicios fijos relativos a la telefonía fija, internet fijo y Televisión paga conjuntamente con los servicios móviles, es decir, dicha oferta es un empaquetamiento de servicios fijos y móviles.

112. Sobre el particular, el supuesto de hecho contenido en el literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA es el siguiente:

“10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:[…]
c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos.”

113. El referido artículo prohíbe obligar a un cliente que compra un producto o servicio a comprar también otro producto. Dicha práctica comercial está vinculada a la venta por paquetes o empaquetamientos. Los empaquetamientos consisten en vender dos o más productos (o servicios) de manera conjunta. Existen tres tipos de empaquetamientos: las ventas atadas, los empaquetamientos puros y los empaquetamientos mixtos.

114. La venta atada consiste en la oferta de un producto (producto atante) bajo la condición de que se adquiera otro producto distinto (producto atado); así, sólo el producto atado puede ser comprado independientemente del producto atante. Por su parte, en el empaquetamiento puro, los productos solo se pueden adquirir conjuntamente: no existe la oferta de los productos de manera separada. Finalmente, en los empaquetamientos mixtos, los productos empaquetados pueden ser adquiridos, además, independientemente.

115. Asimismo, los Lineamientos Generales para la Aplicación de Normas de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobadas por Resolución Nº 006-2016-TSC/OSIPTEL (en adelante, Lineamientos de Competencia), definen los empaquetamientos de la siguiente manera:

• La venta atada consiste en vender el paquete como un solo producto, pero existe la posibilidad de adquirir uno de los productos de forma separada.

• Los empaquetamientos puros consisten en vender los productos o servicios del paquete únicamente de forma conjunta, sin la posibilidad de adquirirlos de forma separada, e, incluso, los productos son vendidos en proporciones fijas.

• Los empaquetamientos mixtos consisten en vender el paquete como un solo producto; sin embargo, todos los productos que conforman el paquete se venden, además, de manera separada o independiente. Para hacer atractiva la adquisición del paquete para el consumidor, los empaquetamientos mixtos suelen estar acompañados de descuentos.

116. El literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA prohíbe las ventas en paquetes que no dan la opción para comprar los productos que componen el paquete de manera individual, es decir, prohíbe los empaquetamientos que obligan al cliente que compra un producto a comprar también otro producto. Además, para configurar la prohibición de venta por paquetes, la norma requiere que la subordinación de la suscripción del contrato a alguna prestación adicional no guarde relación con el objeto del contrato, considerando la naturaleza del contrato y el uso comercial. Asimismo, cabe señalar que la venta por paquetes es una prohibición relativa, por lo que solo estarán prohibidos cuando se demuestren sus efectos anticompetitivos, reales o potenciales.

117. Los empaquetamientos mixtos no se encuentran prohibidos por el artículo 10.2., inciso c), del TUO de la LRCA, debido a que estos empaquetamientos ofrecen paquetes de productos y, a la vez, ofrecen los productos que componen ese paquete de manera independiente. Así, los empaquetamientos mixtos no tienen el elemento coercitivo de las ventas atadas y los empaquetamientos puros. Los empaquetamientos mixtos, pues, permiten elegir entre adquirir el paquete de productos y los productos individualmente. De este modo, los empaquetamientos que se encuentran prohibidos por literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA son los empaquetamientos puros y las ventas atadas, porque dichas prácticas obligan a un cliente a comprar un producto y, además, otro producto que no tenía la intención de comprar necesariamente.

118. Los Lineamientos de Competencia reconocen esta diferencia entre los empaquetamientos mixtos y los demás empaquetamientos, por lo que solo señalan que las ventas atadas y los empaquetamientos puros se encuentran tipificados en el artículo literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. Textualmente, indican lo siguiente: “En nuestra legislación las ventas atadas y los empaquetamientos puros se encuentran tipificados en el literal b) del artículo 10.2 de la LRCA, según el cual, recogiendo el
elemento coercitivo de dicha práctica, se considera como abuso de posición de dominio en el mercado la conducta con efecto exclusorio consistente en “la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos”. Las ventas atadas y los empaquetamientos puros pueden presentarse bajo distintas modalidades en el mercado de servicios de telecomunicaciones, tanto del segmento mayorista como el minorista”.

119. Así, de acuerdo con los lineamientos de Competencia, el elemento coercitivo de las ventas atadas y empaquetamientos puros se encuentran en el término subordinar recogido en el literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

120. En la misma línea, la doctrina sostiene:
“En el caso la de venta atada, el carácter abusivo se explica fundamentalmente en que el comprador se ve obligado –ya sea contractualmente, ya sea técnicamente– a adquirir el producto atado para poder obtener el producto atante. Existe entonces un evidente elemento de coerción por parte del oferente con poder de mercado, quien amenaza a los compradores con privarlos del producto atante en caso de no aceptar el producto atado. En cambio, en la venta empaquetada mixta, considerando que el comprador siempre puede adquirir los productos por separado, el elemento de coerción es menos patente o evidente. En este sentido se ha señalado que un descuento multiproducto “no obliga, pero induce, a la compra conjunta”.

121. En cuanto al posible carácter anticompetitivo de los empaquetamientos mixtos, los Lineamientos de Competencia indican que tales ofertas podrían tener efectos anticompetitivos cuando las tarifas del paquete de servicios encubran subsidios cruzados o precios predatorios; por lo que el carácter anticompetitivo de los empaquetamientos mixtos se encuentra vinculados a posibles descuentos que se otorguen por comprar el paquete de servicios. Sin embargo, el literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA no realiza ninguna referencia al precio de los paquetes de servicios o a posibles descuentos.

122. Así pues, las prácticas que se subsumen o adecuan al literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA son las ventas atadas y los empaquetamientos puros y, en cambio, los empaquetamientos mixtos no se subsumen en el referido literal al faltarles el elemento coercitivo señalado.

123. Por su parte, el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA indica lo siguiente:
“10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
(…)
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica”.

124. Como se aprecia, el literal referido abarca diversas modalidades de abusos de posición de dominio no previstas explícitamente en la normativa de libre competencia. En ese sentido, al no estar regulados explícitamente en el artículo 10.2 del TUO de la LRCA,
los empaquetamientos mixtos se subsumen en el tipo contenido en el literal h) de la referida ley.

125. En conclusión, este Cuerpo Colegiado Permanente no advierte contravención alguna al principio de tipicidad, por lo que corresponde desestimar el cuestionamiento efectuado por TELEFÓNICA.

c. Sobre la excepción de incompetencia del Cuerpo Colegiado Permanente

126. TELEFÓNICA alegó que el Cuerpo Colegiado Permanente no es competente para resolver el presente procedimiento sancionador, pues, en virtud del principio de supletoriedad, debe aplicarse la regulación sectorial del OSIPTEL en lugar de las normas de libre competencia. TELFÓNICA indicó, en ese sentido, que la conducta imputada en este procedimiento se encuentra regulada también por el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas del OSIPTEL. Según TELEFÓNICA, la regulación sectorial referida y las normas de libre competencia prohíben simultáneamente establecer tarifas que desincentiven la compra de productos comercializados de manera individual. Indicó, asimismo, que dichas normas tienen la misma finalidad: la protección y el fomento de la competencia entre operadoras.

127. Además, TELEFÓNICA señaló que, en cualquier caso, si se incumpliera el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas, debería tramitarse el respectivo procedimiento sancionador por infringir dicha norma sectorial ante la autoridad competente. Si, por el contrario, se tramitase un procedimiento por infringir las normas generales de libre competencia, se vulneraría el principio non bis in idem, puesto que una misma conducta podría evaluarse y, potencialmente, sancionarse de manera simultánea por dos normas distintas.

128. ENTEL, por su parte, refirió que la aplicación del principio de supletoriedad no implica que el cumplimiento de la normativa sectorial, automáticamente, excluya la posibilidad de incurrir en una conducta prohibida por el TUO de la LRCA. Agregó, además, que las disposiciones del Reglamento de Tarifas no regulan la conducta imputada a TELFÓNICA en el presente procedimiento; por lo que tampoco se viola el principio non bis in idem.

129. En el Informe Instructivo, la STCCO indicó que el supuesto de hecho imputado en el presente procedimiento es distinto al supuesto de hecho contenido en el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas, por lo que el Cuerpo Colegiado Permanente es competente para resolver la imputación formulada contra TELEFÓNICA, de conformidad con el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. Además, la STCCO señaló que no se afecta, ni real ni potencialmente, el principio non bis in idem, puesto que los hechos imputados en el presente procedimiento y los hechos descritos en el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas son diferentes.

130. De acuerdo a ello, en primer lugar, se evaluará la aplicación del principio de supletoriedad al presente caso; en dicho análisis se expondrán las competencias del Cuerpo Colegiado y las normas más relevantes sobre el referido principio. Finalmente, se evaluará la posible violación del principio non bis in idem.

Análisis del Cuerpo Colegiado Permanente

La Competencia del Cuerpo Colegiado Permanente y el conflicto de normas de libre competencia con las normas regulatorias

131. El TUO de la LRCA prohíbe la realización de una serie de conductas anticompetitivas, estableciendo las sanciones correspondientes, con la finalidad de promover la eficiencia económica en los diversos mercados y, con ello, el bienestar de los consumidores. Según el artículo 17° del TUO de la LRCA, el OSIPTEL es competente para aplicar dicha norma en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones. Asimismo, de acuerdo con el artículo 7º del Reglamento de Solución de Controversias, el Cuerpo Colegiado Permanente es el órgano encargado de evaluar y sancionar las referidas conductas en primera instancia.

132. Por otro parte, el artículo 77° del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC (en adelante, el TUO de la Ley de Telecomunicaciones), indica que el OSIPTEL tiene la función de mantener y promover una competencia efectiva y justa entre los prestadores de servicios portadores, servicios finales, servicios de difusión y de valor añadido; asimismo, dicha norma señala que el OSIPTEL tiene la función de fijar las tarifas de servicios públicos de telecomunicaciones y establecer las reglas para su correcta aplicación.

133. En similar sentido, la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los servicios públicos, Ley Nº 27332, indica que el OSIPTEL tiene, entre otras, la función reguladora que comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios públicos bajo su ámbito, así como la función normativa que comprende la facultad de dictar normas de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular, relacionadas con los intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios, en el ámbito y materia de sus respectivas competencias.

134. La función normativa comprende, a su vez, la posibilidad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas en las normas legales, técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones regulatorias y normativas dictadas por el OSIPTEL.

135. Cabe señalar que, en el marco normativo del OSIPTEL, se han establecido lo órganos encargados para aplicar las normas regulatorias emitidas por dicha entidad, así como de aplicar las sanciones correspondientes por la comisión de las infracciones tipificadas en el referido marco regulatorio.

136. En resumen, el OSIPTEL, como agencia de competencia, está encargado de sancionar las conductas que, bajo ciertas circunstancias, restringen o distorsionan las condiciones de competencia en los mercados de servicios públicos de telecomunicaciones, de manera ex post, de conformidad con el TUO de la LRCA. Como regulador, por otro lado, el OSIPTEL puede emitir normas que regulen directamente las condiciones de la oferta o de la demanda de los servicios públicos de telecomunicaciones. Las normas regulatorias emitidas por el OSIPTEL, en ese sentido, pueden prever remedios para prevenir la eventual comisión de prácticas anticompetitivas en el sector, o incluso tipificar ciertas prácticas de un modo distinto.

137. Esta interacción entre las normas de libre competencia y las normas regulatorias ha provocado diversos problemas interpretativos; pues, en ocasiones, ambas normas han regulado un mismo supuesto de hecho estableciendo consecuencias diferentes o, dichas normas, a la vez, han tipificado una misma conducta anticompetitiva. La referida situación no solo implica un problema en la determinación de cuál norma debe ser aplicada, sino que, además, afecta la competencia de los órganos encargados de aplicar las normas de libre competencia y las normas regulatorias, respectivamente.

138. Como criterio para resolver los referidos problemas interpretativos y determinar al órgano competente, las instancias de solución de controversias del OSIPTEL han aplicado el principio de supletoriedad. Dicho principio indica que cuando se presente un conflicto de aplicación entre las normas generales de libre competencia y las normas sectoriales, prevalecerán las normas específicas del sector.

139. Definido el contexto referido, a continuación, se expondrán las normas y los aspectos más relevantes del principio de supletoriedad en los mercados de servicios públicos de telecomunicaciones.

Marco normativo del principio de supletoriedad

140. El artículo 3° del TUO de la LRCA indica que las conductas que son consecuencia de lo dispuesto en una norma legal se encuentran fuera de la aplicación de dicha ley, y los cuestionamientos a la norma legal deben realizarse a través de las vías correspondientes y no ante las autoridades de competencia previstas en el TUO de la LRCA.

141. Además, las normas reglamentarias que regulan al principio de supletoriedad en los mercados de servicios públicos de telecomunicaciones proporcionan criterios interpretativos para resolver también otros conflictos normativos.

142. Así, el artículo 250° del Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 20-2007-MTC (en adelante, TUO del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones), señala que, en lo que no esté previsto por el TUO de la Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento, acerca de la prohibición de prácticas comerciales anticompetitivas, se aplicarán las disposiciones legales vigentes sobre prácticas restrictivas de la libre competencia.

143. Asimismo, el artículo 12° del Reglamento de General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, indica:

“Artículo 12.- Principio de Supletoriedad
Las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones normativas y/o regulatorias que dicte el OSIPTEL en el ámbito de su competencia. En caso de conflicto primarán las disposiciones dictadas por el OSIPTEL.”

144. De acuerdo a las disposiciones citadas, si una determinada práctica está regulada o cubierta de manera expresa por la normativa del sector, se aplicará esta normativa en lugar de las normas generales de competencia. En sentido contrario, si la normativa sectorial ha previsto los mecanismos pertinentes para regular o tipificar la conducta, no corresponde aplicar la norma general de competencia.

145. Sobre el particular, el Tribunal de Solución de Controversias ha referido lo siguiente:

“(…) el principio de supletoriedad indica que el OSIPTEL aplicará las normas generales de libre competencia en el supuesto que una determinada práctica o conducta no esté tipificada o cubierta de manera expresa por la normatividad específica del sector, pero genere, sin embargo, efectos anticompetitivos.”

146. Por consiguiente, en el caso de que la legislación general de libre competencia y las disposiciones del OSIPTEL regulen el mismo supuesto, prevalecerán o tendrán prioridad las normas emitidas por el OSIPTEL.

Metodología de análisis del presente caso

147. Los conflictos que pueden existir entre las normas generales de libre competencia y las normas regulatorias tienen diversos matices. Los conflictos, entre otros, pueden ser los siguientes: una norma prohíbe el supuesto de hecho y la otra norma lo permite o lo faculta; o las dos normas prohíben o tipifican el mismo supuesto de hecho.

148. En el presente caso, TELEFÓNICA alega que los hechos imputados por infringir el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA se encuentran tipificados en el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas del OSIPTEL. Específicamente, la empresa investigada señala lo siguiente:

“(…) ambas normas tipifican la práctica que es objeto de cuestionamiento en este procedimiento en este procedimiento; esto es, ambas normas prohíben el establecimiento de tarifas que desincentivan la compra de productos comercializados de manera individual y, para ello, determinan que el precio de un paquete deba ser menor al precio de adquisición individual de cualquiera de sus componentes.”

149. El literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA prohíbe la realización de cualquier abuso de posición de dominio que impida o dificulte el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. Por su parte, el artículo 29-B establece una obligación sobre la tarifa de los servicios empaquetados, cuyo incumplimiento, de acuerdo con el Anexo 1 del Reglamento de Tarifas, constituye infracción muy grave. En tal sentido, el conflicto normativo en el presente caso consistiría según TELEFÓNICA en la presunta existencia de dos normas (infracciones) que tipifican un mismo supuesto de hecho.

150. En este contexto, para determinar si debe aplicarse el principio de supletoriedad en el presente caso, se realiza en el siguiente análisis: (i) delimitar los hechos descritos en las infracciones que se encuentran en conflicto; (ii) comparar los supuestos descritos en ambas normas, para determinar si las circunstancias fácticas del literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA y las del artículo 29-B del Reglamento de Tarifas son las mismas, y (iii) evaluar la identidad de los fundamentos o bienes jurídicos protegidos por cada norma, en el caso de que el análisis anterior indique que las dos normas regulan el mismo supuesto.

(i) Los hechos descritos en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA

151. El tipo administrativo es la descripción de una conducta prohibida que se realiza en una norma, cuya realización ocasiona la imposición de una sanción administrativa. Así, el tipo administrativo reúne los hechos o circunstancias prohibidas que deben ser acreditadas en cada caso. Al respecto, el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA indica lo siguiente:
TUO de la LRCA
“10.2. El abuso de posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.”

152. El literal referido contiene un tipo administrativo amplio o genérico. Este tipo abarca, pues, diversas modalidades de abusos de posición de dominio no previstas explícitamente en el artículo 10°, inciso 2, del TUO de la LRCA. Esta amplitud se justifica en la importancia de proteger la libre competencia y en la naturaleza particular de las conductas anticompetitivas. Con arreglo al principio de tipicidad, esta amplitud implica que, en cada caso concreto, la autoridad competente delimite el contenido del tipo administrativo, es decir, formule con un lenguaje claro las circunstancias de la conducta potencialmente anticompetitiva. Entonces, para aplicar el principio de supletoriedad en estos casos, la conducta anticompetitiva formulada en la imputación constituirá el tipo administrativo que se deberá comparar con la norma sectorial.

153. En el presente caso, el abuso de posición de dominio contenido en el literal h) del TUO de la LRCA se formuló de la siguiente manera: el ofrecimiento de un descuento condicionado a la contratación de todos (o casi todos) los servicios de TELEFÓNICA, a través de los planes “Movistar Total” (los planes referidos consisten en empaquetamientos o paquetes de servicios fijos y móviles). Según la denuncia, dichos descuentos, condicionados a la contratación de los planes “Movistar Total”, dificultan la permanencia de competidores en el mercado de servicios móviles por razones distintas a una mayor eficiencia económica.

154. De acuerdo a lo anterior, en el presente caso, las circunstancias del literal h) del artículo
10.2 del TUO de la LRCA son las siguientes:

• La existencia de empaquetamientos de servicios fijos y móviles.
• La existencia de descuentos condicionados a la contratación de los empaquetamientos referidos.
• Los descuentos indicados presuntamente perjudican a los competidores de TELEFÓNICA en el mercado de servicios móviles porque no se fundamentarían en razones de una mayor eficiencia económica.

155. Cabe señalar que, además de las premisas referidas, se requiere la acreditación de la posición de dominio de TELEFÓNICA en un determinado mercado, de acuerdo con el artículo 10.1 del TUO de la LRCA.

(ii) Los hechos descritos en el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas

156. El Reglamento General de Tarifas del OSIPTEL establece las normas generales y principios para la aplicación de las tarifas, planes tarifarios y tarifas promocionales, con la finalidad de promover el desarrollo de las telecomunicaciones en condiciones tarifarias adecuadas para las empresas y en beneficio de los usuarios, así como la prestación de más y mejores servicios, en términos de calidad y eficiencia económica, dentro del marco de la libre y leal competencia y la apertura del mercado de telecomunicaciones.

157. Específicamente, el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas establece la siguiente regla tarifaria a la que deben sujetarse los servicios comercializados en paquetes con otros servicios:
“(i) La tarifa individual que se aplique por la contratación y prestación de cada uno de los servicios en forma separada, siempre debe representar un menor pago respecto a la tarifa total del paquete del cual forma parte.”

158. Entre otras infracciones, el Anexo I del Reglamento de Tarifas establece que el incumplimiento de la regla tarifaria contenida en el artículo 29-B constituye una infracción muy grave:

Fuente: Reglamento General de Tarifas

159. Como se aprecia, la regla tarifaria del artículo 29-B del Reglamento de Tarifas establece que la tarifa individual de cada uno de los servicios vendidos de forma separada, en todos los casos, deba representar un menor pago respecto de la tarifa total del paquete al cual pertenece. Se incumple la regla, y se configura la infracción, cuando uno de los servicios del paquete tiene individualmente un precio mayor que el precio total del paquete de servicios.

160. En tal sentido, las circunstancias de la prohibición del artículo 29-B del Reglamento de Tarifas son las siguientes:

• La existencia de cualquier oferta de empaquetamientos de servicios (dúos, tríos o cuatro servicios).
• La existencia de un precio total por el empaquetamiento, el cual comprende todos los precios individuales de los servicios que componen el empaquetamiento.
• Un precio individual de uno de los servicios del empaquetamiento supera el precio total del empaquetamiento.

(iii) Comparación de las normas en conflicto

161. De acuerdo con lo anterior, las circunstancias que las normas en conflicto tipifican, respectivamente, son las siguientes:

Elaboración: STCCO.

162. Las referidas normas involucran una misma circunstancia: ambas requieren la existencia de un empaquetamiento de servicios. Sin embargo, dichas normas tipifican, además, circunstancias distintas. Las demás circunstancias del literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA no se adecuan a los hechos previstos en el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas. En consecuencia, la infracción imputada en el presente procedimiento no está comprendida en el ámbito de regulación de la norma sectorial invocada por TELEFÓNICA.

163. En efecto, el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas contiene una regla básica sobre el precio de los empaquetamientos de servicios. Dicha regla abarca un supuesto únicamente: el precio individual de cualquiera de los servicios debe ser menor que el precio total del paquete. Por ejemplo, si el precio total de un paquete de servicios es S/ 200, ninguno de los servicios vendidos individualmente (fuera del paquete) puede superar dicho precio. Dicho ejemplo se muestra, de una manera más completa, en el siguiente cuadro:

Cuadro N° 1: Comparación de precios individuales y mediante un paquete

Elaboración: STCCO.

164. Como se aprecia, el supuesto de hecho contenido en el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas se refiere a los empaquetamientos de servicios en los que el precio de uno de los servicios contratados individualmente supere el precio total del empaquetamiento del cual forma parte. Dicho artículo no incluye una prohibición relativa a otros descuentos ofrecidos mediante el empaquetamiento de servicios, es decir, a descuentos en los que el precio individual de los servicios represente un menor pago que el precio total del paquete de servicios.

165. Así, los descuentos que no implican que el precio de un servicio sea mayor al precio total del paquete no se encuentran en el ámbito de aplicación del artículo 29-B del Reglamento de Tarifas. Dicha situación es clara, pues el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas no hace ninguna referencia a los diversos descuentos que pueden ser ofrecidos a través de un empaquetamiento de servicios.

166. Por su parte, los hechos investigados en el presente procedimiento no se refieren al incumplimiento de la regla tarifaria referida, sino que se refieren a los efectos anticompetitivos que podría tener el descuento de los planes “Movistar Total”, aun cuando cumple la regla tarifaria.

167. Así, según la denuncia, los descuentos de los planes “Movistar Total” no se justificarían en una mayor eficiencia económica, serían desproporcionados respecto de los descuentos que la propia TELEFÓNICA ofrece en paquetes de servicios compuestos por dos o tres servicios fijos, y no podrían ser replicados por ENTEL u otras operadoras. Estas premisas sobre justificación de la conducta en base eficiencias tampoco se encuentran incluidas en el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas.

168. Por consiguiente, los hechos descritos en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA no son los mismos que los hechos descritos en el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas; o, dicho de otro modo, las circunstancias fácticas concretas del literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA no están contenidas en el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas.

169. En atención a lo anterior, no es necesario evaluar si las normas involucradas en el problema interpretativo analizado tienen los mismos fundamentos o protegen los mismos bienes jurídicos, debido a que los supuestos de hechos regulados en dichas normas son diferentes.

170. Finalmente, por las razones expuestas, la excepción de incompetencia del Cuerpo Colegiado Permanente deducida por TELEFÓNICA debe ser declarada infundada, debido a que el principio de supletoriedad no es aplicable en el presente caso y, en consecuencia, el Cuerpo Colegiado Permanente es competente para resolver la imputación formulada contra TELEFÓNICA, de conformidad con el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

Sobre la eventual violación del principio non bis in idem

171. TELEFÓNICA señaló que, en cualquier caso, si se incumpliera el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas, debería tramitarse el respectivo procedimiento sancionador por infringir dicha norma sectorial ante la autoridad competente. Si, por el contrario, se tramitase un procedimiento por infringir las normas generales de libre competencia, se vulneraría el principio non bis in idem, puesto que una misma conducta podría evaluarse y, potencialmente, sancionarse de manera simultánea por dos normas distintas.

172. El artículo 248, inciso 11, del TUO de la LPAG indica que no se podrán imponer de manera simultánea o sucesiva una sanción administrativa por el mismo supuesto, en
los casos que se aprecien la identidad del sujeto, hecho y fundamento, salvo que se aplique la concurrencia de infracciones.

173. El referido artículo reconoce al principio non bis in idem, según el cual está prohibido sancionar o juzgar dos veces a una persona por los mismos hechos y fundamentos. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que el mencionado principio tiene dos dimensiones: una material y una procesal.

174. El Tribunal Constitucional, en ese sentido, ha referido que la dimensión material se expresa en el enunciado nadie puede ser castigados dos veces por un mismo hecho; dicho enunciando implica la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción debido a que tal situación sería un exceso del poder sancionador.

175. En cuanto a la dimensión procesal, el Tribunal Constitucional ha referido que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, con lo cual se impide la dualidad de procedimientos, es decir, por un lado, se prohíbe dos procedimientos administrativos con el mismo objeto y, por otro lado, el inicio de un nuevo procedimiento.

176. Como se refirió en el punto anterior, los hechos de las normas en conflicto no son los mismos. Dichas normas no reúnen las mismas circunstancias. Por un lado, la infracción imputada en el presente procedimiento, en virtud del literal h) del artículo10.2 del TUO de la LRCA, se refiere a los posibles efectos anticompetitivos del descuento ofrecido por TELEFÓNICA mediante el empaquetamiento de sus servicios fijos y móviles, debido a que los referidos descuentos no estarían justificados en razones de una mayor eficiencia económica. Por otro lado, el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas se refiere a los empaquetamientos de servicios en los que el precio de uno de los servicios adquiridos individualmente supere el precio total del empaquetamiento. Por consiguiente, con la tramitación del presente procedimiento, no se viola, ni real ni potencialmente, el principio non bis in idem.

IV. MARCO LEGAL APLICABLE AL ANÁLISIS DE LA CONDUCTA

177. La libertad de contratación se encuentra expresamente reconocida por el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este derecho garantiza, por un lado, la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir a la otra parte contratante y, por otro lado, la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.

178. No obstante, la libertad de contratación debe ejercerse en armonía con otros principios que rigen nuestro sistema económico. Uno de ellos es el principio de libre competencia, también reconocido por nuestra Constitución. Este principio ha sido desarrollado legislativamente en el TUO de la LRCA. Por lo tanto, la libertad de contratación no es irrestricta, sino que debe ejercerse en armonía con la libre competencia.

179. Una de las limitaciones a la libertad de contratación establecidas en el TUO de la LRCA se encuentra, precisamente, en la realización de conductas de abuso de posición de dominio. En efecto, si bien nuestro ordenamiento jurídico reconoce como regla general que los agentes económicos tienen libertad de contratación, el TUO de la LRCA establece como excepción aquel supuesto en el que un agente económico goza de posición de dominio y realiza una conducta que restringe de manera indebida la competencia.

180. En particular, el artículo 10.1 del TUO de la LRCA establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que goza de posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

181. En similar sentido, el artículo 10.2 del mismo cuerpo normativo establece que los supuestos de abuso de posición de dominio únicamente podrán consistir en conductas de efecto exclusorio. Estas conductas son aquellas que afectan directamente la dinámica de la competencia, pues impide el acceso de competidores de la dominante al mercado o dificulta su permanencia en él. En la misma línea, el artículo 10.5 establece que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.

182. De acuerdo con lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:
i. Que el supuesto infractor ostente una posición de dominio en el mercado relevante.
ii. Que el supuesto infractor haya restringido indebidamente la competencia.
iii. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

183. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para afectar o distorsionar, unilateralmente y en forma sustancial, las condiciones de oferta o demanda del mercado, por razones tales como una importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si no contara con posición de dominio, su conducta no podría constituir un abuso de posición de dominio.

184. El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

185. En lo que se refiere al segundo requisito, las restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, «impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica».

186. Precisamente, el artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 desarrolla ejemplos típicos de abuso de posición de dominio, como la negativa injustificada de trato (literal a), la discriminación indebida (literal b), las cláusulas de atadura (literal c), el abuso de procesos legales (literal f), entre otros. Sin embargo, al no poder tipificar todas las conductas posibles que constituirían una afectación al mercado producto del abuso de una posición dominante también es sancionable, como ha sido señalado anteriormente, cualquier conducta que impida o dificulte el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica (literal h).

187. En la calificación de este segundo requisito, si el presunto infractor demuestra que la conducta investigada se basa en una justificación comercial válida, no se configurará un abuso de posición de dominio. Así, si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias, estas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta observados en la siguiente etapa del análisis.

188. El tercer requisito establece que, para que se configure un abuso de posición de dominio, la conducta del presunto infractor debe haber producido un efecto exclusorio. Este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la conducta investigada restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas) y en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, afectando de esta manera el proceso competitivo.

189. En otras palabras, debe verificarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

190. En la calificación de este requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

191. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de modo concurrente. En tal sentido, bastará que falte uno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

V. MARCO TEÓRICO APLICABLE AL ANÁLISIS DE LA CONDUCTA

a. Las ofertas convergentes de servicios fijo-móvil

192. En los últimos años, la industria de las telecomunicaciones se ha caracterizado por una rápida evolución hacia los paquetes convergentes, que incluyen comunicaciones fijas y móviles, siendo una de sus manifestaciones los paquetes 4Play que agrupan los servicios fijos (voz fija, internet fijo y/o TV Paga) y los servicios móviles (telefonía móvil y/o internet móvil), las cuales han llegado a generalizarse en mercados con una industria de las telecomunicaciones más desarrollada (Asia Pacífico, Europa y Norte América). Este cambio se ha debido tanto a la demanda de los usuarios finales como a la evolución de la tecnología.

193. Al respecto, la Asociación Especial de Grupos Móviles (en adelante, GSMA por sus siglas en inglés) ha señalado que en los últimos años existe una aceleración por parte de los operadores que cuentan con activos para la provisión de las cuatro categorías de servicios de telecomunicaciones (telefonía fija, internet fijo, TV Paga y telefonía móvil) por intentar obtener una ventaja competitiva en estos activos a través de los paquetes 4Play. Esto se ha producido, con el objetivo de que otros competidores que no poseen todos esos activos (v. g. operadores que solo ofrecen telefonía móvil) no puedan replicar las ofertas convergentes.

194. Así, los incumbentes y otros operadores convergentes, que proveen servicios fijos y móviles, ofrecen servicios empaquetados a un precio con descuento, los cuales en la mayoría de los casos se deben a las ventajas en el tamaño del negocio (economías de escala) y la mayor eficiencia en la red. En algunos casos los incumbentes utilizan su escala y ventaja tecnológica para introducir descuentos que rebajan los precios hacia niveles más competitivos con el objeto de tomar ventajas adicionales de una menor tasa de cancelación de clientes (churn rate), en áreas tales como la facturación y el servicio al cliente y así, incrementar o al menos proteger los ingresos totales por cliente.

195. Por otro lado, la GSMA, señaló que la aceleración de las ofertas convergentes se viene produciendo en mayor medida en los mercados desarrollados (Asia Pacífico, Europa y Norte América). A su vez, la convergencia está conllevando hacia una aceleración en la consolidación de los mercados de telecomunicaciones con el objetivo de adquirir compañías que agreguen nuevas capacidades de servicios, así como economías de escala en un mercado diferente de donde se viene participando.

196. Según se observa en el Gráfico N° 1, en los países que conforman la Unión Europea la proporción de hogares que contrataron paquetes 4Play se ha venido incrementando desde el año 2014, mientras que la proporción de hogares que contrataron paquetes 2Play y 3 Play disminuyeron ligeramente.

Gráfico N° 1: Evolución de la contratación de paquetes de servicios de telecomunicaciones en los países de la Unión Europea

Nota: Las fechas indican cuando fueron llevadas a cabo las encuestas.
Fuente: European Commission, E-Communications and Digital Single Market 2017, 2018. Elaboración: STCCO.

197. Frente a este escenario, la respuesta de los operadores que prestan solo servicios móviles ha consistido en ofrecer planes más atractivos, con mayores volúmenes de datos o capacidad de navegación (Gigabyte, en adelante GB). Asimismo, estos operadores han buscado alcanzar la consolidación en una empresa convergente, así como la prestación de servicios empaquetados fijos y móviles en conjunto con otras empresas.

198. Por otra parte, Fourneron y Lebourges señalan que las sinergias obtenidas por los operadores de telecomunicaciones convergentes se encuentran relacionadas a los gastos en capital, los costos de operación de la red y los costos de operación comercial.
• Respecto a las sinergias relacionadas con los gastos de capital, estas se encuentran reflejadas en los mejores retornos sobre la inversión, debido a un mejor aprovechamiento de la infraestructura por su utilización para la prestación de servicios fijos y móviles. Los retornos sobre la inversión de las empresas convergentes resultan ser mayores al obtenido por las empresas que solo ofrecen servicios móviles debido a que estas últimas solo utilizan su infraestructura para la prestación de servicios móviles.
• Respecto a las sinergias relacionadas con los costos de operación de la red, estas se derivarían de la reducción de los costos de arrendamiento de los enlaces de la red de retorno (en inglés, backhaul), tales como los enlaces de fibra óptica o de microondas, de otros operadores.
• Respecto de las sinergias en los costos de operación comercial, estas se encuentran relacionadas con la reducción de la tasa de cancelación de clientes, el incremento en los ingresos totales por cliente y el permitir a las empresas operadora realizar ventas adicionales de servicios complementarios.

199. Por otro lado, el Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (en adelante BEREC, por sus siglas en inglés) presentó una gráfica de la arquitectura de las redes fijas y móviles, en donde se muestran las sinergias en costos de las empresas convergentes. Según se observa en el Gráfico N° 2, la red de retorno de la red móvil se traslapa con la red de retorno de la red fija, creando potenciales sinergias entre la implementación de una red de retorno para la prestación de servicios fijos y móviles.

Gráfico N° 2: Arquitectura de redes fijas y móviles

Fuente y elaboración: BEREC (2017)

200. Por otro lado, según el estudio “Global mobile industry trends”, a mayo de 2019, la Comisión Europea no había necesitado de ninguna intervención en contra de los descuentos por empaquetamiento incluidos en las ofertas convergentes fijo-móvil, debido a que las empresas ofertantes de un solo producto (competidoras de las incumbentes) habían sido capaces de mantenerse competitivos. Ello, considerando los descuentos aplicados por las empresas convergentes y el gran desarrollo que han tenido los paquetes 4Play.

201. En ese sentido, de acuerdo a los estudios mencionados, existe una tendencia, evidenciada en países europeos, hacia la provisión de ofertas convergentes en los mercados de servicios de telecomunicaciones. Asimismo, las empresas que prestan servicios convergentes fijo-móvil presentarían eficiencias por la oferta conjunta de estos servicios, que les permite ofrecer descuentos por empaquetamiento con el objetivo de lograr una ventaja competitiva sobre los operadores que solo ofrecen servicios móviles.

b. Justificación de los empaquetamientos

202. Desde el punto de vista de la eficiencia (justificación en base a la eficiencia), el empaquetamiento permite generar economías de alcance en el consumo y economías de alcance en la producción y distribución.

203. Desde el punto de vista de la discriminación de precios (justificación en base a la discriminación de precios), el empaquetamiento constituye una alternativa para la discriminación de precios debido a que las diferencias en las valoraciones de estos servicios por parte de los consumidores llegan a ser menos pronunciadas que las diferencias en las valoraciones de los productos individuales.

Así, el empaquetamiento podría representar una expansión pura del mercado, lo cual sucede cuando este atrae a nuevos consumidores, los cuales previamente no compraban ningún producto. Además, el empaquetamiento podría mejorar las ventas hacia los consumidores existentes quienes previamente solo compraban algunos de los componentes del paquete.

c. Teorías del daño

204. Las siguientes teorías corresponden a los casos donde una empresa dominante en un mercado enfrenta una real o potencial competencia en otro mercado, para lo cual recurre a prácticas de ventas atadas, empaquetamientos y/o descuentos por empaquetamiento.

La teoría del daño del apalancamiento de poder de mercado

205. El argumento tradicional de las ventas atadas o los empaquetamientos como una modalidad de apalancamiento de poder de mercado señala que estos constituyen un mecanismo por el cual una empresa con poder de mercado en el mercado del producto vinculante puede monopolizar o ganar poder de mercado en el producto vinculado mediante el desarrollo de estas prácticas comerciales, las cuales en algunos casos podrían ser anticompetitivas según las características desarrolladas por las empresas.

206. Respecto de lo anterior, la literatura económica ha desarrollado argumentos a favor y en contra en relación a este enfoque sobre las ventas atadas o empaquetamientos como una práctica anticompetitiva.

207. Los argumentos en contra de que esta práctica podría ser una práctica anticompetitiva vienen por el lado de un grupo de académicos asociados con la tradición de la Universidad de Chicago, conocidos colectivamente como la “Escuela de Chicago”, señaló que una empresa con poder de monopolio en un mercado (el mercado del producto vinculante) no podría incrementar sus beneficios por monopolizar el mercado de otro producto (el mercado del producto vinculado).

208. Según estos académicos, el monopolista puede tener la habilidad, pero no el incentivo, para extender o apalancar su poder de mercado hacia el mercado de un producto complementario por medio de las ataduras o empaquetamientos. Ello se debe a que al elegir de manera apropiada el precio de sus productos cuando los vende de manera independiente, el monopolista logrará extraer más rentas de sus consumidores. Respecto a los paquetes o ataduras observados en los mercados, bajo la lógica de la Escuela de Chicago, estos se encuentran motivados por consideraciones de eficiencia o calidad más que por intentos de monopolización.

209. Al respecto, la crítica de la Escuela de Chicago ha sido influyente en ayudar a las autoridades de la competencia y Cortes a entender la racionalidad que se encuentra detrás de las prácticas de los empaquetamientos y ataduras. Este argumento provee de un marco analítico comparativo: cuando los supuestos de la crítica de Chicago se mantienen, las ataduras o paquetes en cuestión probablemente no representan un problema.

210. Los argumentos en favor de que esta práctica podría ser una práctica anticompetitiva vienen dados por un grupo de académicos que han desarrollado enfoques teóricos para explicar por qué puede ser racional para un monopolista el participar en actividades potencialmente anticompetitivas tales como las ataduras o los empaquetamientos.

211. En primer lugar, está la teoría del daño basada en la extracción imperfecta de la renta, la cual señala que cuando la empresa infractora presenta restricciones en la elección del precio del producto vinculante, al no poder extraer las rentas de eficiencia de un rival más eficiente en la oferta del producto vinculado, tendrá un incentivo para excluir a su rival mediante la vinculación. En estos casos, es crucial explicarse por qué la empresa alegada es incapaz de extraer la renta de eficiencia de la rival.

212. Al encontrarse esta teoría del daño relacionada a las prácticas de vinculaciones o ataduras, no explicaría la conducta investigada y denunciada por ENTEL motivo por el cual no es posible considerarla en la presente investigación debido a que la práctica denunciada consiste en un empaquetamiento mixto.

213. En segundo lugar, se encuentra la teoría del daño basada en el compromiso de una fijación agresiva de precios, la cual señala que la vinculación o empaquetamiento se produce como un medio para comprometerse en una conducta agresiva de precios, con la finalidad de disuadir la entrada en el mercado del producto vinculado78. Esta teoría considera que el mercado del producto vinculado se caracteriza por una competencia oligopolista con fuertes economías de escala. En este escenario, mediante el empaquetamiento se busca intensificar la competencia en precios en el mercado vinculado, previniendo que los entrantes lleguen a una escala eficiencia y limitando con ello los beneficios que esperarían ganar en este mercado.

214. Un requerimiento para hacer uso de esta teoría del daño es mostrar que el compromiso para vincular o empaquetar de la empresa infractora alegada es creíble y que dicha decisión no se puede revertir. Un punto importante, es que el empaquetamiento será rentable solo en la medida en que ello resulte en una disuasión de la entrada. Así, la empresa dominante solo se comprometerá en el empaquetamiento cuando tiene un conocimiento bastante exacto acerca de la estructura de costos de su rival y los probables beneficios que obtendría si se comprometiera con el empaquetamiento.

215. Esta teoría del daño no explicaría la conducta denunciada por ENTEL debido a que la preocupación en la competencia es sobre una potencial exclusión de los actuales operadores del mercado de servicios móviles y no sobre la disuasión de la entrada de nuevos competidores en este mercado. En consecuencia, esta teoría no explicaría la conducta investigada y denunciada por ENTEL motivo por el cual no es posible considerarla para justificar porque un empaquetamiento mixto podría ser anticompetitivo para el presente caso.

216. En tercer lugar, se encuentra la teoría del daño basada en la posibilidad de entrada en todos los mercados, la cual considera que es posible la entrada en todos los mercados de manera simultánea. El modelo que lo sustenta se refiere a industrias dinámicas donde el modo de entrada es a través de la innovación, con un importante gasto inicial en investigación y desarrollo (R&D, por sus siglas en inglés).

Las ataduras o empaquetamientos actúan como una forma de incrementar las barreras a la entrada en un contexto donde los entrantes necesitan invertir en cada mercado donde la empresa alegada infractora se encuentra activa y se tiene una baja probabilidad de que la inversión sea exitosa, poniendo a las empresas competidoras en una posición para desafiar al incumbente.

217. Bajo esta teoría del daño, el incumbente necesita comprometerse con el empaquetamiento antes de que los entrantes tomen su decisión de inversión. Según señala Motta et al., esta teoría del daño resulta ser bastante específica y resultaría ser difícil demostrar que las ataduras fueron emprendidas con un motivo estratégico.

218. De forma similar a la anterior teoría, en el presente caso la preocupación en la competencia es sobre una exclusión de los actuales operadores del mercado de servicios móviles y no sobre la disuasión de la entrada de nuevos competidores en este mercado. En consecuencia, esta teoría no explicaría la conducta investigada y denunciada por ENTEL motivo por el cual no es posible considerarla para justificar porque un empaquetamiento mixto podría ser anticompetitivo para el presente caso.

219. Finalmente, tenemos la teoría del daño basado en descuentos por empaquetamiento anticompetitivos, la cual se aplica cuando el descuento por empaquetamiento es la fuente del efecto exclusorio. Este caso corresponde a una situación donde una empresa es dominante en un mercado y ofrece un descuento sobre la compra de un paquete de productos. Sea el caso de un incumbente que tiene un monopolio en el mercado A, ofreciéndolo a un precio de monopolio, y ofrece un descuento a los consumidores si además compran el producto B. En este caso, el descuento por empaquetamiento representa una forma de implementar un bajo precio del producto B. Como consecuencia, un comprador que compra el producto B de una empresa rival de la empresa dominante pierde el descuento otorgado por el monopolista. Así, la empresa rival necesita ofrecer un precio suficientemente menor del producto B para compensar al comprador por la pérdida del descuento.

220. En este caso el precio del producto B (precio incremental) de la empresa dominante puede ser tan bajo que un rival más eficiente puede ser excluido del mercado. Las razones del descuento por empaquetamiento se pueden encontrar entre las teorías sobre prácticas predatorias. Al respecto, la empresa dominante podría establecer en principio un precio predatorio para el producto B, sin necesidad de recurrir a estrategias comerciales que involucren al producto A. En estos casos, según señala Motta et al., la teoría económica no explica por qué una empresa cuyo objetivo sea excluir a un rival en el mercado B prefiera recurrir a un descuento por empaquetamiento en lugar de a una práctica predatoria.

221. Al respecto, esta teoría del daño explicaría la conducta investigada y denunciada por ENTEL, debido a que la preocupación en la competencia es sobre la exclusión de los actuales operadores del mercado de servicios móviles mediante un fuerte descuento por empaquetamiento en los planes “Movistar Total”, el cual implicará un precio incremental del componente de servicio móvil no replicable por otra empresa con el mismo grado de eficiencia.

222. En conclusión, considerar el empaquetamiento mixto como una posible práctica anticompetitiva, mediante la cual una empresa traslada su posición de dominio de un mercado (producto vinculante) a otro mercado (producto vinculado), se explicaría mediante la teoría del daño basado en descuentos por empaquetamiento anticompetitivos.

d. El estándar de la prueba

223. En la sección anterior se mostró que la teoría del daño basado en descuentos por empaquetamiento anticompetitivos es la pertinente para analizar la conducta investigada y denunciada por ENTEL. A continuación, se analizará la práctica desarrollada por las agencias de competencia internacional en relación a los metidos utilizados para evaluar un posible empaquetamiento anticompetitivo.

Estados Unidos

224. En las directrices para el cumplimiento de la Sección 2 de la Ley Sherman del año 2008, se señaló que pocas decisiones han sido abordadas bajo un análisis legal del descuento por empaquetamiento bajo dicha normativa. Así, los tribunales que han abordado el tema han empleado algún tipo de prueba basada en los costos para determinar si el precio del paquete está por debajo de alguna medida de costos. Sin embargo, debido a que no existe una forma particular para la aplicación de esta prueba, el Departamento de Justicia de EE.UU. (en adelante, DOJ por sus siglas en inglés) propone la aplicación de una serie de criterios safe harbors de precio-costo que deberían servir para el análisis de los descuentos por empaquetamiento.

225. Las directrices de competencia consideran dos teorías del daño aplicadas a los descuentos por empaquetamiento, para las cuales se aplican diferentes safe harbor dependiendo de si es posible o no una competencia entre paquetes. Estas medidas buscarían reducir los costos administrativos de los procedimientos por prácticas de monopolización, al reducir el riesgo de condenaciones erróneas de conductas y limitar el potencial chilling effect sobre los descuentos por empaquetamiento legítimos o procompetitivos.
• Una primera teoría del daño a la competencia aplica cuando es razonablemente posible la competencia entre paquetes. Esta teoría es similar a la teoría del daño de precios predatorios aplicados a todo el paquete y considera evaluar el precio del paquete de productos. En este caso, una fijación de precios por debajo de los costos podría forzar a los competidores a salir del mercado, posterior a ello, la empresa dominante podría elevar los precios por encima de los niveles de competencia. En caso contrario, sin precios por debajo de los costos, los competidores con igual grado de eficiencia podrían igualar el precio del paquete, sin verse afectada la competencia.
• Una segunda teoría del daño se aplica cuando no es razonablemente posible una competencia entre paquetes, el DOJ propone establecer un safe harbor basado en la asignación del descuento a un/unos servicios del paquete, mediante el cual el descuento por empaquetamiento del monopolista pase por una prueba donde se compare una medida apropiada de los costos del producto competitivo con el precio imputado del producto, conocida como la prueba de atribución del descuento. Este precio imputado es el resultante de asignar todos los descuentos y reembolsos atribuibles al empaquetamiento. Cuando el descuento por empaquetamiento se encuentre fuera del safe harbor, este será ilegal sólo cuando: i) no tenga beneficios procompetitivos, o ii) si en caso existan beneficios procompetitivos, el descuento produzca daños mayores a estos beneficios.

226. En conclusión, el DOJ considera que un desarrollo claro de los estándares administrativos para analizar los descuentos por empaquetamiento sería promovido mediante el uso de adecuadas pruebas de precio-costo (los safe harbor), las cuales según se ha mostrado varían dependiendo de si la competencia entre paquetes es o no razonablemente posible.

Comunidad Europea

227. La Guía de la Comisión Europea señala que los descuentos multiproducto aplicados por las empresas con posición de dominio pueden ser contrarios a la competencia en el mercado vinculado o vinculante cuando el descuento es tan grande que los competidores con igual grado de eficiencia que solo ofertan una parte de los componentes no pueden competir contra el paquete objeto del descuento.

228. Al respecto, la Guía de la Comisión contempla dos pruebas alternativas para evaluar si un descuento multiproducto es anticompetitivo, la cual dependerá de si el descuento se trata de una competencia de un paquete contra otros paquetes o no, como se describe a continuación:

• Por un lado, cuando una competencia entre paquetes no es razonablemente posible, entonces se compara el precio incremental que los consumidores pagan por cada producto con el LRAIC de cada producto del paquete de la empresa dominante. La Comisión no intervendrá cuando el precio incremental de cada uno de los productos que conforman el paquete se encuentra por encima del LRAIC. Por otra parte, la Comisión señala que podrá proceder a un control de la conducta si el precio incremental se encuentra por debajo del LRAIC, debido a que la empresa con posición de dominio podrá impedir la expansión o la entrada al mercado incluso de un competidor con igual grado de eficiencia.

• Por otra parte, cuando una competencia entre paquetes sí es razonablemente posible se debe de comparar si el precio del paquete en su conjunto es predatorio.

229. Respecto a las eficiencias, la Comisión Europea examinará las alegaciones de la empresa dominante, sobre si las prácticas de venta por paquetes suponen un ahorro a la producción o la distribución en beneficio de los consumidores, también se analizarán si tales prácticas reducen los costos de transacción. Asimismo, examinará si la combinación de dos productos independientes en un único producto permite aumentar la capacidad de introducirlo en el mercado en beneficio de los consumidores, entre otros puntos.

230. Finalmente, es importante mencionar que, en lo referente a las conductas excluyentes basadas en el precio, la Comisión Europea ha señalado que en caso los datos sugieran que un competidor con igual grado de eficiencia pueda competir eficazmente en precios con la empresa dominante, en principio se deducirá que no es probable que el comportamiento de la empresa dominante tenga un efecto negativo en la competencia efectiva, ni sobre los consumidores y por lo tanto será improbable que intervenga. En caso contrario, cuando los precios aplicados por la empresa dominante puedan excluir a las empresas con igual grado de eficiencia, la Comisión incorporará este elemento en su evaluación general del cierre anticompetitivo del mercado. Asimismo, tendrá en cuenta otras pruebas cuantitativas y cualitativas que considere pertinente.

Los Lineamientos de Libre Competencia del OSIPTEL

231. Los Lineamientos de Competencia, en lo referente a los descuentos por empaquetamiento, contemplan el caso donde no es posible una competencia entre paquetes. Para este caso de abuso de posición de dominio, los lineamientos establecen una serie de criterios a seguir por las instancias de solución de controversias del OSIPTEL para su evaluación:
• Bienes diferentes, para que haya atadura o empaquetamiento los bienes deben ser diferentes desde el punto de vista de la demanda.

• Efectos de exclusión, la práctica debe estar destinada a excluir a los competidores ya sea en el mercado del bien vinculado o atado trasladando la posición de dominio.
• Ausencia de justificación objetiva, la conducta podría ser legítima si existe justificación objetiva para realizarla si se produjeran eficiencias que beneficien a los consumidores y compensen los efectos anticompetitivos.

232. Respecto a los casos donde es posible una competencia entre paquetes los Lineamientos de Competencia no señalan como analizarlos. No obstante, siendo que las agencias de competencia internacionales lo evalúan como un caso de precio predatorio multiproducto, se toman en cuenta las recomendaciones que realizan los Lineamientos de Competencia sobre las prácticas de precios predatorios.

233. Al respecto, los Lineamientos de Competencia señalan que los precios predatorios se caracterizan por tener un efecto negativo en los competidores, originados por el depredador (empresa con posición de dominio) que cobra un precio lo suficientemente bajo, que impide o limita la presencia de competidores en el mercado. Los precios predatorios constituyen una conducta de prohibición relativa, por lo que son sancionados en aquellos casos que se demuestren que la misma podría tener efectos negativos en el bienestar de los consumidores en el largo plazo.

234. Asimismo, los Lineamientos de Competencia exigen un requisito de intencionalidad en la práctica. Entre los elementos de juicio para determinar la existencia de intencionalidad se tienen los siguientes:
(i) Duración de la práctica.
(ii) Nivel de diferencias entre la tarifa y los costos.
(iii) Diferencia entre los precios establecidos por el dominante y los establecidos por los competidores.
(iv) Políticas de precios desarrolladas por el operador dominante en distintas zonas geográficas.
(v) Ausencia de oferta por parte de los competidores.
(vi) Resultados de la práctica en términos de incremento de la cuota de mercado por parte del operador dominante en detrimento de sus competidores.

Conclusiones sobre el estándar de la prueba

235. A partir de lo revisado, el estándar de la prueba empleado en los casos de descuentos por empaquetamiento varía en función de si los competidores de la empresa dominante estén o no vendiendo paquetes similares, o puedan hacerlo sin incurrir en costos adicionales que los disuadan de ello.

236. El tipo de análisis de precio costo a emplear en el presente caso dependerá de si es posible o no una competencia entre paquetes, por lo cual resulta clave precisar el escenario de competencia entre paquetes al cual se refieren los diferentes estándares de la prueba revisados (DOJ de EE. UU. y la Comisión Europea).

237. La competencia entre paquetes se encuentra relacionada a la teoría del daño de precios predatorios de una oferta multiproducto, donde la empresa con posición de dominio emplea un descuento por empaquetamiento tan grande como para excluir a otras empresas que ofrecen paquetes similares. Esta teoría resulta aplicable en aquellos casos donde se encuentre que las empresas afectadas son aquellas que ofrecen paquetes idénticos. En este escenario, el estándar de la prueba consiste en comparar si el precio del paquete en su conjunto es predatorio.

238. Por otro lado, cuando no hay competencia entre paquetes la teoría del daño aplicable es la del apalancamiento de poder de mercado donde la empresa con posición de dominio emplea un descuento por empaquetamiento que no tiene como efecto excluir del mercado a otro operador que ofrece un paquete similar, sino a empresas que ofrecen algunos componentes del paquete. En ese sentido, esta teoría resulta aplicable en aquellos casos donde se encuentre que las empresas afectadas son aquellas que ofrecen algunos componentes del paquete. En este escenario, el estándar de la prueba consiste en comparar el precio incremental (o precio imputado) con el costo incremental de proveer el producto (LRAIC en la Comisión Europea).

239. Finalmente, es importante destacar que la Guía de la Comisión Europea considera que en los casos donde un competidor con igual grado de eficiencia pueda competir eficazmente en precios con la empresa dominante se considerara que en principio no es probable que el comportamiento de la empresa dominante tenga un efecto negativo en la competencia efectiva.

e. Metodología práctica para analizar el caso

240. La metodología seguida por el Cuerpo Colegiado Permanente servirá para evaluar y determinar si el descuento por empaquetamiento aplicado por la empresa investigada en sus planes “Movistar Total” debe ser considerado como una práctica anticompetitiva y si esta conducta debe ser sancionada. Para ello:
(i) En primer lugar, se identificará el mercado relevante, para luego pasar a identificar si la empresa investigada cuenta con posición de dominio.
(ii) Seguidamente, se procederá a evaluar la existencia de la conducta denunciada, para lo cual se determinará primero si el descuento ofrecido en los planes “Movistar Total” corresponde a una competencia entre paquetes o no. Posteriormente, se determinará el tipo de test precio-costo que deberá aplicarse, siguiendo los criterios señalados en el siguiente gráfico.

Gráfico N° 3: Definición

Elaboración: STCCO

• Si se determina que el descuento sí corresponde a una competencia entre paquetes entonces se evaluará si el precio del paquete se encuentra por encima de los costos del paquete.
• Si se determina que el descuento no corresponde a una competencia entre paquetes entonces se evaluará si el precio incremental se encuentra por encima de su LRAIC.
(iii) Posteriormente, se procederá a evaluar los efectos que la conducta tiene o podría tener en la competencia en el mercado afectado. Para ello, se evaluarán indicadores de competencia del mercado de servicios móviles, tales como cuotas de mercado y portabilidad. Finalmente, se evaluarán los posibles efectos de la conducta.

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