Descripción de los hechos

Telefónica del Perú S.A.A. y América Móvil Perú S.A.C. suscribieron un acuerdo para la transferencia de 10 MHz de espectro radioeléctrico en la banda AWS. Como parte de esta operación, ambas empresas pactaron la suscripción de contratos complementarios, entre los que destacan un Contrato Marco de Coubicación para el arrendamiento de estaciones base celulares y un contrato de acceso a la capacidad de red en la ruta Tarapoto-Iquitos. Estos acuerdos establecieron las condiciones para que ambos operadores compartieran infraestructura pasiva y capacidades de transporte de señales a nivel nacional.

En el marco de la ejecución de estos contratos, las empresas intercambiaron listados detallados con la ubicación geográfica y georreferenciada de sus estaciones base. Este intercambio incluyó información técnica específica, como las tecnologías móviles desplegadas (2G, 3G y 4G) en cada sitio. Se observó que el volumen de información compartido entre Telefónica y América Móvil fue significativamente mayor al proporcionado a otros competidores; por ejemplo, mientras América Móvil informó a Telefónica sobre la existencia de aproximadamente 2,800 sitios, a otros operadores como Entel se les comunicó una disponibilidad de solo 1,070 sitios en periodos similares.

Asimismo, se establecieron condiciones diferenciadas respecto al «desbalance» de coubicaciones, que es el límite máximo de diferencia entre la cantidad de sitios que un operador utiliza del otro. En el contrato entre Telefónica y América Móvil se fijó un parámetro de desbalance de 75 sitios. En contraste, frente a otros competidores como Entel, las empresas investigadas aplicaron o propusieron límites mucho más restrictivos, como un máximo de 10 sitios o la exigencia de una reciprocidad de «uno a uno» (1:1). Esta diferencia en los parámetros contractuales y operativos resultó en la paralización o ralentización de las validaciones de nuevos proyectos de coubicación para terceros competidores una vez alcanzados los límites menores impuestos.

Mercado involucrado

Mercado de servicios móviles y coubicación de infraestructura de telecomunicaciones

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó diversos cuestionamientos sobre la legalidad de las actuaciones previas y la etapa de investigación preliminar. Respecto a las visitas de inspección, determinó que se realizaron conforme a las facultades legales del organismo, comunicando adecuadamente el objeto de la investigación y garantizando el resguardo de la información confidencial según el reglamento correspondiente, por lo que descartó la existencia de vicios que afectaran el derecho de defensa.

En relación con la resolución de inicio del procedimiento, la autoridad resolvió que la imputación de cargos fue formulada de manera precisa y motivada. Concluyó que el documento cumplió con los requisitos legales al detallar los hechos imputados, su calificación jurídica y las posibles sanciones, permitiendo a las empresas investigadas ejercer su derecho de contradicción de acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Sobre la solicitud de un informe técnico al Indecopi, la resolución aclaró que la Secretaría Técnica cumplió con el mandato reglamentario al requerir dicho documento durante la etapa de instrucción y no en la fase preliminar. La autoridad precisó que el procedimiento seguido se ajustó a los plazos y etapas establecidos en el Reglamento de Solución de Controversias entre Empresas.

Finalmente, la autoridad se pronunció sobre la correcta notificación de los medios probatorios. Determinó que se puso en conocimiento de las partes toda la información considerada como prueba de cargo y descargo, incluyendo comunicaciones de terceros administrados, antes del vencimiento del plazo para presentar descargos. Con ello, la resolución ratificó que el trámite respetó las garantías del debido procedimiento y las disposiciones emitidas previamente por el Tribunal de Solución de Controversias.

Análisis de Fondo

Los tópicos identificados en la resolución son el ámbito de aplicación objetivo y la existencia de una práctica anticompetitiva.

Respecto al ámbito de aplicación objetivo, una de las empresas administradas sostuvo que el acuerdo de transferencia de espectro se encontraba fuera del alcance de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, al ser una conducta derivada de lo dispuesto en normas legales y aprobada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. La autoridad determinó que, si bien estas transferencias son lícitas y reguladas, el acuerdo sirvió como contexto para la ejecución de las otras conductas imputadas.

En cuanto a la existencia de una práctica anticompetitiva, el análisis se centró en una presunta colusión horizontal sujeta a la prohibición relativa, bajo la modalidad de discriminación concertada para perjudicar a nuevos competidores. La autoridad evaluó tres hechos principales: el acuerdo de transferencia de espectro, el intercambio de información sobre la ubicación y tecnología de estaciones base, y las condiciones de desbalance en los contratos de coubicación. En la evaluación de las pruebas documentales, como correos electrónicos y contratos, se observó que el intercambio de información técnica no era estrictamente necesario para la coubicación; sin embargo, no se pudo acreditar que esto generara una transparencia artificial que facilitara una colusión tácita, dado que parte de la información era pública o se compartía en otros marcos contractuales como el roaming nacional.

Asimismo, al aplicar la regla de la razón para analizar el balance de efectos, la autoridad evaluó indicadores económicos de cobertura, instalación de infraestructura y disponibilidad de tecnología 4G LTE. El análisis determinó que los competidores supuestamente afectados, Entel y Viettel, mostraron un crecimiento sostenido y superior al de las empresas investigadas en dichos indicadores durante el periodo analizado. Finalmente, la autoridad resolvió archivar el procedimiento al existir una duda razonable, considerando que las conductas podían tener explicaciones comerciales alternativas y que no se evidenciaron efectos negativos reales o potenciales en el mercado de servicios móviles.

Lima, 11 de octubre de 2018

VISTO:

El Expediente Nº 001-2017-CCO-ST/LC, correspondiente al procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra las empresas operadoras Telefónica y América Móvil, por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas en el mercado de servicios públicos móviles.

CONSIDERANDO:

I. EMPRESAS INVESTIGADAS

• Telefónica es una empresa privada titular de las concesiones otorgadas mediante Resoluciones Ministeriales N° 373-91-MTC/15-07 y N° 440-91-MTC/15-07, de fechas 26 de mayo y 28 de junio de 1991, respectivamente, para la prestación del servicio público de telefonía móvil en Lima y Callao. Asimismo, es titular de las concesiones otorgadas mediante Resoluciones Ministeriales N° 055-92-MTC/1507 y N° 250-98-MTC/15-03, de fechas 13 de febrero de 1992 y 1 de junio de 1998, respectivamente, para la prestación del servicio público de telefonía móvil a nivel nacional con excepción de Lima y Callao.

• América Móvil es una empresa privada titular de la concesión otorgada mediante Resolución Ministerial N° 518-2007-MTC/03, de fecha 21 de setiembre de 2007, para la prestación del servicio público de telefonía móvil en el territorio de la República del Perú.

II. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe N° 001-STCCO/2017 de fecha 6 de febrero de 2017, la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados (en adelante, la STCCO) presentó el resultado de la investigación preliminar acerca de la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en el mercado de telefonía móvil por parte de las empresas América Móvil y Telefónica durante el periodo comprendido entre junio de 2014 hasta junio de 2017.  En este sentido, la STCCO estimó que existían indicios de la realización de una práctica colusoria horizontal según los términos del artículo 11° del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, la LRCA)1, entre las empresas Telefónica y América Móvil. Esta práctica se apreciaría en diferentes episodios en el mercado de servicios móviles identificados en el Informe Preliminar, y respondería a una finalidad de restringir la competencia, evitar una “guerra de precios” y proteger su cuota de mercado en el mercado de telefonía móvil. Es así que la STCCO recomendó en el Informe Preliminar la conformación de un Cuerpo Colegiado Ad Hoc, a fin de que decida si, en virtud de los indicios existentes, correspondía o no dar inicio a una controversia de oficio.

2. Mediante Memorando N° 00078-ST/2017 de fecha 16 de febrero de 2017, la
Secretaría Técnica de los Órganos Colegiados (en adelante, la Secretaría Técnica) puso en conocimiento de la Gerencial General del OSIPTEL la realización de una investigación preliminar de oficio contra las empresas operadoras Telefónica y América Móvil por la presunta realización de conductas anticompetitivas en el mercado de telefonía móvil; y solicitó que el Consejo Directivo conforme un Cuerpo Colegiado Ad Hoc.

3. A través de Resolución de Consejo Directivo N° 019-2017-CD/OSIPTEL de fecha 16 de febrero de 2017, se designó el Cuerpo Colegiado Ad Hoc para que evalúe el inicio de un procedimiento de oficio sobre la presunta realización de conductas anticompetitivas en el mercado de telefonía móvil por parte de Telefónica y América Móvil y, de ser el caso, tramite y resuelva el referido procedimiento.

4. Mediante Resolución N° 001-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 23 de febrero de 2017, el Cuerpo Colegiado Ad Hoc dispuso el inicio de una etapa de actuaciones previas con la finalidad de recabar mayor información o identificar indicios razonables adicionales de contravenciones al artículo 11° de la LRCA. El Cuerpo Colegiado Ad Hoc determinó que el plazo de la etapa de actuaciones previas sería hasta el 23 de marzo de 2017.

5. Con fecha 3 de marzo de 2017 la STCCO realizó visitas de inspección a las instalaciones de Telefónica y América Móvil de forma casi simultánea , a partir de las 10:10 am. Las visitas tenían la finalidad de recabar información en el marco de la investigación por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en el mercado de telefonía móvil a nivel nacional durante el periodo comprendido entre junio de 2014 hasta el 3 de marzo de 2017. Asimismo, en las mencionadas visitas de inspección realizadas el 3 de marzo de 2017, se solicitó a las investigadas remitir diversa información relacionada a los hechos materia de investigación.

6. Con fecha 9 de marzo de 2017, la STCCO remitió el Oficio N° 024-STCCO/2017 a la Dirección General de Concesiones de Telecomunicaciones del Ministerio de Trasportes y Comunicaciones, solicitando documentación que podría estar relacionada a los hechos objeto de investigación .

7. A través de Escrito N° 1 recibido el 14 de marzo de 2017, América Móvil se apersonó a la etapa de actuaciones previas, remitiendo parte de la información solicitada en la inspección realizada el 3 de marzo de 2017, y solicitó una prórroga para enviar la totalidad de la información requerida.

8. Mediante comunicación recibida el 14 de marzo de 2017, Telefónica remitió parte de la información solicitada en la visita de inspección de fecha 3 de marzo de 2017 y solicitó una prórroga para enviar la totalidad de la información requerida.

9. Mediante Resolución N° 002-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 15 de marzo de 2017, el Cuerpo Colegiado Ad Hoc dispuso ampliar el plazo de realización de actuaciones previas establecido mediante Resolución N° 001-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 23 de febrero de 2017, en veinte (20) días hábiles; por lo cual, la etapa de actuaciones previas terminaría el 24 de abril de 2017.

10. Mediante Oficio N° 026-STCCO/2017, notificado el 17 de marzo de 2017, la STCCO concedió una prórroga del plazo que tenía América Móvil para la presentación de la información solicitada en la visita de inspección de fecha 3 de marzo de 2017.

11. A través del Oficio N° 027-STCCO/2017, notificado el 17 de marzo de 2017, la STCCO concedió una prórroga al plazo que tenía Telefónica para la presentación de la información solicitada en la visita de inspección de fecha 3 de marzo de 2017.

12. Con fecha 22 de marzo de 2017, América Móvil remitió el Escrito N° 2, mediante el cual solicitó, entre otros aspectos, que la STCCO suspenda la visualización o manipulación de la información extraída en formatos electrónicos durante la visita de inspección realizada el 3 de marzo de 2017.

13. A través de comunicación recibida el 22 de marzo de 2017, Telefónica se apersonó a la etapa de actuaciones previas, solicitando la confidencialidad de la información recopilada por la STCCO en la visita de inspección del 3 de marzo de 2017 y, además, requirió que se precise cuáles son las conductas específicas que están siendo investigadas.

14. Mediante Resolución N° 003-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 24 de marzo de 2017, el Cuerpo Colegiado Ad Hoc dispuso declarar la reserva de toda la información entregada por Telefónica durante la visita de inspección realizada el 3 de marzo de 2017 por la STCCO.

15. Por Resolución N° 004-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 24 de marzo de 2017, el Cuerpo Colegiado Ad Hoc dispuso declarar la reserva de toda la información entregada por América Móvil durante la visita de inspección realizada el 3 de marzo de 2017 por la STCCO; y, además, declaró como confidencial el Contrato de Coubicación presentado por América Móvil mediante su Escrito Nº 1 de fecha 14 de marzo de 2017.

16. Mediante Escrito N° 3, recibido con fecha 28 de marzo de 2017, América Móvil remitió la totalidad de la información requerida en la visita de inspección realizada el 3 de marzo de 2017 por la STCCO.

17. Con fecha 28 de marzo de 2017, mediante comunicación remitida por Telefónica, la referida empresa presentó información adicional solicitada en la visita de inspección realizada el 3 de marzo de 2017 por la STCCO.

18. Mediante Oficios N° 051-STCCO/2017 y N° 052-STCCO/2017, ambos notificados el 31 de marzo de 2017, la STCCO solicitó información a Entel Perú S.A. (en adelante, Entel) y a Viettel Perú S.A.C. (en adelante, Viettel), respectivamente.

19. A través del Oficio N° 053-STCCO/2017, notificado el 3 de abril de 2017, la STCCO requirió a Telefónica que realice ciertas precisiones con respecto a la información presentada anteriormente.

20. Mediante comunicación recibida el 3 de abril de 2017, Telefónica remitió versiones digitales de parte de la información que había presentado en su comunicación de fecha 28 de marzo de 2017.

21. El 5 de abril de 2017, la STCCO remitió a América Móvil el Oficio N° 054STCCO/2017, respondiendo la solicitud presentada por América Móvil mediante escrito N° 2 del 22 de marzo de 2017.

22. Mediante comunicación del 6 de abril de 2017, Telefónica solicitó una prórroga al plazo inicialmente otorgado para presentar la información requerida por la STCCO en el Oficio N° 053-STCCO/2017.

23. Con fecha 7 de abril de 2017, Entel solicitó se precise la información requerida por la STCCO en el Oficio N° 051-STCCO/2017; y, además, requirió que se le brinde una prórroga para la presentación de dicha información.

24. A través del Oficio N° 055-STCCO/2017, notificado el 10 de abril de 2017, la STCCO concedió una prórroga al plazo que inicialmente tenía Telefónica para la presentación de la información requerida por Oficio N° 053-STCCO/2017.

25. Mediante Oficio N° 056-STCCO/2017, notificado el 10 de abril de 2017, la STCCO concedió una prórroga al plazo que inicialmente tenía Entel para la presentación de la información requerida por Oficio N° 051-STCCO/2017, y además precisó los aspectos señalados por Entel mediante escrito de fecha 7 de abril de 2017.

26. Con fecha 11 de abril de 2017, Viettel remitió una comunicación mediante la cual contestó el requerimiento de la STCCO mediante Oficio N° 052-STCCO/2017.

27. Por Oficio N° 057-STCCO/2017, notificado el 19 de abril de 2017, se reiteró a Viettel que presente la información solicitada por la STCCO mediante Oficio N° 052STCCO/2017.

28. Mediante Resolución N° 005-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 20 de abril de 2017, el Cuerpo Colegiado dispuso declarar como confidencial toda la información presentada por América Móvil a través de escrito N° 3 de fecha 28 de marzo de 2017.

29. Por Resolución N° 006-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 20 de abril de 2017, el Cuerpo Colegiado Ad Hoc dispuso declarar como confidencial toda la información presentada por Telefónica a través de las comunicaciones recibidas el 28 de marzo de 2017 y el 3 de abril de 2017.

30. Mediante Resolución N° 007-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 20 de abril de 2017, el Cuerpo Colegiado Ad Hoc dispuso ampliar el plazo de realización de actuaciones previas establecido mediante Resolución N° 002-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 15 de marzo de 2017, en treinta (30) días hábiles; por lo cual, la etapa de actuaciones previas terminaría el 6 de junio de 2017.

31. Con fecha 24 de abril de 2017, América Móvil remitió su Escrito N° 4, a través del cual reiteró su solicitud de que la STCCO suspenda la visualización o manipulación de la información extraída en formatos electrónicos durante la visita de inspección realizada el 3 de marzo de 2017.

32. Por Oficio N° 079-STCCO/2017, notificado el 26 de abril de 2017, la STCCO requirió a América Móvil que realice ciertas precisiones con respecto a la información presentada anteriormente mediante el escrito N° 4 de fecha 24 de abril de 2017.

33. Por Oficio N° 080-STCCO/2017, notificado el 27 de abril de 2017, la STCCO requirió a Telefónica que realice ciertas especificaciones respecto a la información contenida en el Contrato Marco de Coubicación suscrito con América Móvil.

34. El 28 de abril de 2017, la STCCO remitió el Oficio N° 083-STCCO/2017, por medio del cual dio respuesta al Escrito N° 4 de América Móvil del 24 de abril de 2017.

35. Mediante comunicación recibida el 3 de mayo de 2017, Telefónica presentó la información solicitada por la STCCO en el Oficio N° 053-STCCO/2017.

36. A través del escrito N° 05 de fecha 8 de mayo de 2017, América Móvil remitió parcialmente la información solicitada a través del Oficio N° 079-STCCO/2017 y, además, solicitó una prórroga al plazo inicialmente otorgado.

37. A través del Oficio N° 084-STCCO/2017, notificado el 9 de mayo de 2017, se concedió una prórroga al plazo que inicialmente tenía América Móvil para la presentación de la información requerida por Oficio N° 079-STCCO/2017.

38. Mediante comunicación recibida el 9 de mayo de 2017, Telefónica presentó la información solicitada en el Oficio N° 080-STCCO/2017 y, además, adjuntó información que por error no consignó en su comunicación de fecha 3 de mayo de 2017.

39. Por escrito de fecha 15 de mayo de 2017, Entel presentó la información solicitada mediante Oficios N° 051-STCCO/2017 y N° 056-STCCO/2017, y, además, solicitó una reunión con la STCCO a fin de explicar la información remitida.

40. El 26 de mayo de 2017, la STCCO notificó el Oficio N° 090-STCCO/2017 mediante el cual citó a Entel a una reunión, en atención a su solicitud realizada a través de la comunicación de 15 de mayo de 2017.

41. Por Oficio N° 091-STCCO/2017 de fecha 26 de mayo de 2017, la STCCO comunicó a Telefónica el término de la evaluación de la información recabada en la visita de inspección de fecha 3 de marzo de 2017, disponiendo la devolución de la información no pertinente.

42. Por Oficio N° 092-STCCO/2017 de fecha 26 de mayo de 2017, la STCCO comunicó a América Móvil el término de la evaluación de la información recabada en la visita de inspección de fecha 3 de marzo de 2017, disponiendo la devolución de la información no pertinente.

43. Con fecha 29 de mayo de 2017 se suscribió el Acta de Entrega de Información entre los representantes de Telefónica y la STCCO.

44. Mediante Escrito N° 6 recibido el 29 de mayo de 2017, América Móvil remitió la información solicitada por Oficio N° 079-STCCO/2017.

45. Con fecha 31 de mayo de 2017, se suscribió el Acta de Entrega de Información entre los representantes de América Móvil y de la STCCO.

46. A través del escrito de fecha 31 de mayo de 2017, Entel remitió la información adicional en respuesta a los requerimientos realizados por la STCCO mediante Oficios N° 051-STCCO/2017 y N° 090-STCCO/2017.

47. Mediante Resolución N° 072-2017-CD/OSIPTEL de fecha 1 de junio de 2017, el Consejo Directivo del OSIPTEL resolvió constituir un Cuerpo Colegiado Permanente del OSIPTEL a cargo de conocer las controversias sobre libre y leal competencia, así como continuar con la tramitación de los procedimientos de solución de controversias respecto de dichas materias que se encontraban a cargo de los Cuerpo Colegiados Ad Hoc del OSIPTEL .

48. Mediante Oficio N° 096-STCCO/2017, notificado el 7 de junio de 2017, la STCCO solicitó información a Entel relacionada a los hechos objeto de investigación.

49. Mediante Resolución N° 001-2017-CCP/OSIPTEL de fecha 12 de junio de 2017, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió avocarse al conocimiento, tramitación y resolución del Expediente 001-2017-CCO-ST/LC. Asimismo, ratificó las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Expediente 001-2017-CCO-ST/LC, así como los actos administrativos contenidos en las Resoluciones del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 005-2017-CCO/OSIPTEL,  N° 006-2017-CCO/OSIPTEL y N° 007-2017CCO/OSIPTEL de fechas 20 de abril de 2017. Finalmente, el Cuerpo Colegiado
Permanente dispuso la continuación del trámite del Expediente 001-2017-CCOST/LC según su estado, de conformidad con las etapas y plazos que correspondan según el Reglamento para la Solución de Controversias entre Empresas, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 136-2011-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, Reglamento de Solución de Controversias).

50. Mediante Resolución N° 002-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 12 de junio de 2017, el Cuerpo Colegiado Permanente declaró como confidencial toda la información presentada por América Móvil a través de sus escritos de fechas 8 y 29 de mayo de 2017.

51. Por Resolución N° 003-2017-CCO/OSIPTEL fecha 12 de junio de 2017, el Cuerpo Colegiado Permanente declaró como confidencial toda la información presentada por Telefónica en sus comunicaciones del 3 y 9 de mayo de 2017.

52. Mediante Resolución N° 004-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 12 de junio de 2017, el Cuerpo Colegiado Permanente declaró como confidencial toda la información remitida por Entel en su comunicación de fecha 15 de mayo de 2017 y parte de la información presentada mediante su comunicación del 31 de mayo de 2017.

53. Mediante Informe N° 003-STCCO/2017 de fecha 12 de junio de 2017, la STCCO presentó los resultados de las actuaciones previas acerca de la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en el mercado de telefonía móvil a nivel nacional por parte de las empresas América Móvil y Telefónica. De este modo, la STCCO consideró que existían indicios para iniciar un procedimiento sancionador de oficio contra Telefónica y América Móvil, por la presunta comisión de la conducta anticompetitiva tipificada en el literal e) del artículo 11.1 de la LRCA, de acuerdo a los siguientes argumentos:

 El acuerdo de transporte de Tarapoto a Iquitos suscrito entre Telefónica y América Móvil podría derivar en un tratamiento desigual a otros competidores con posibles distorsiones en la competencia en el mercado de telefonía móvil en esa zona geográfica.

 El Contrato Marco de Coubicación y los intercambios de información vinculados a dicho contrato demostrarían la aplicación concertada de condiciones desiguales para generar condiciones desventajosas a los competidores:

o El intercambio de información sensible y estratégica, respecto a la ubicación de infraestructura de telecomunicaciones y a las tecnologías con las que se brindan los servicios, podría generar una plataforma propicia para una colusión tácita, siendo que no es compartida con otras empresas competidoras (ni de la misma forma, ni a un nivel tan detallado), generándose una ventaja para sólo dos empresas en el mercado.

o El Contrato Marco de Coubicación entre América Móvil y Telefónica así como su aplicación -en contraste diferenciado con las negociaciones y acuerdos de coubicación de ambas empresas ante Entel-, podrían estar ocasionando un incremento de costos para dicha empresa. Con esta diferenciación injustificada Entel se encontraría en situación desventajosa frente a Telefónica y América Móvil.

54. A través del Escrito N° 7 de fecha 13 de junio de 2017, América Móvil solicitó que se declare como confidencial la información recabada en la visita de inspección del 3 de marzo de 2017 y que fue calificada como pertinente para la presente investigación por la STCCO.

55. Mediante comunicación recibida el 13 de junio de 2017, Entel presentó la información solicitada por la STCCO a través del Oficio N° 096-STCCO/2017.

56. Mediante Resolución N° 005-2017-CCO/OSIPTEL de fecha 19 de junio de 2017, el Cuerpo Colegiado Permanente dispuso ampliar en cinco (5) días hábiles adicionales, el plazo para emitir pronunciamiento respecto a si corresponde o no iniciar un procedimiento de oficio contra las empresas Telefónica y América Móvil.

57. El 26 de junio de 2017, mediante Resolución N° 006-2017-CCP/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió lo siguiente:

“Artículo Primero.- Disponer el inicio de un procedimiento de oficio contra Telefónica del Perú S.A.A. y América Móvil Perú S.A.C. por la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales, con posibles efectos negativos en el mercado de servicios móviles, conducta tipificada en el artículo 11.1 literal e) del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas por los hechos a los cuales se hace referencia en la sección considerativa de la presente Resolución.

Artículo Segundo.- Declarar que este procedimiento de oficio sea tramitado de conformidad con el procedimiento regulado por los artículos 68 y siguientes del
Reglamento General de OSIPTEL para la Solución de Controversias entre
Empresas, correspondiente a los procedimientos que involucran la comisión de infracciones.

Artículo Tercero.- Incorporar al expediente el Informe Nº 001-STCCO/2017 de fecha 6 de febrero de 2017 así como el Informe Nº 003-STCCO/2017 de fecha 12 de junio de 2017 y sus anexos, poniendo estos documentos en conocimiento de América Móvil Perú S.A.C y Telefónica del Perú S.A.A., conjuntamente con la presente Resolución, a fin de que estas empresas presenten sus descargos en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contados desde la notificación de la presente Resolución.

Artículo Cuarto.- Poner en conocimiento de Entel Perú S.A. y Viettel Perú S.A.C. la presente Resolución, el Informe Nº 001-STCCO/2017 y el Informe Nº 003STCCO/2017, a fin de que estas empresas se apersonen y/o colaboren en el presente procedimiento, de considerarlo pertinente, conforme a lo establecido en el Capítulo XI de la presente Resolución.

Artículo Quinto.-  Agregar al expediente los siguientes documentos: Oficio Nº 42065-2014-MTC/27 remitido por la Dirección General de Concesiones en
Comunicaciones del MTC y recibido por el OSIPTEL el 6 de noviembre de 2014, Carta DMR/CE-M/Nº 1185/15 de América Móvil Perú S.A.C. recibida por la Secretaría Técnica de los Órganos Colegiados con fecha 11 de junio del 2015,
Resolución Viceministerial 877-2015-MTC/03 de fecha 23 de diciembre de 2015, Resolución Ministerial 342-2016 MTC/01.03 de fecha 25 de mayo de 2016 y Oficio Nº 108-2016/CD1-INDECOPI de 26 de octubre de 2016.

Artículo Sexto.- Declarar como confidencial la información contenida en los numerales (i), (iii) y (v), excepto el correo considerado como prueba de cargo, y darle el tratamiento de pública a la información contenida en los numerales (ii) y (iv) así como el correo corporativo considerado como prueba de cargo, información expuesta en el capítulo IV de la presente resolución y presentada mediante Escrito Nº 7 de fecha 13 de junio de 2017 por América Móvil Perú S.A.C., conforme a los términos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo Séptimo.- Declarar como confidencial la información presentada por Telefónica del Perú S.A.A. contenida en los numerales (vi), (vii) y (viii), excepto el correo corporativo considerado como prueba de cargo al cual se le debe dar el tratamiento de información pública, información expuesta en el capítulo IV, conforme a los términos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo Octavo.- Declarar como confidencial la información contenida en los numerales (ix), (x) y (xi) detallados en el capítulo IV de la presente resolución, presentada con fecha 13 de junio de 2017 por Entel Perú S.A., conforme a los términos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.”

58. Por Oficios N° 128-STCCO/2017 y N° 129-STCCO/2017, remitidos el 5 de julio de 2017, la STCCO notificó la Resolución N° 006-2017-CCP/OSIPTEL a las empresas
Telefónica y América Móvil, respectivamente. Asimismo, mediante Oficios N° 130STCCO/2017 y N° 131-STCCO/2017, remitidos el 6 de julio de 2017, la STCCO notificó la referida resolución a las empresas Viettel y Entel, respectivamente.

59. Con fecha 6 de julio de 2017, América Móvil solicitó al Cuerpo Colegiado Permanente la notificación de algunas resoluciones emitidas, así como algunos informes de la Secretaría Técnica y tener presente los argumentos expuestos en dicha comunicación.

60. Mediante Resolución N° 008-2017-CCP/OSIPTEL de fecha 7 de julio de 2017, el Cuerpo Colegiado Permanente dispuso tener por presentado lo expuesto en el escrito de fecha 6 de julio de 2017 de América Móvil y ordenó a dicha empresa que esté a lo resuelto por la Resolución N° 006-2017-CCP/OSIPTEL, notificada el 5 de julio de 2017.

61. Mediante escrito recibido el 12 de julio de 2017, América Móvil presentó un recurso de apelación contra la Resolución del Cuerpo Colegiado Permanente N° 006-2017CCP/OSIPTEL, en el extremo referido a su artículo octavo.

62. A través del escrito recibido el 17 de julio de 2017, América Móvil solicitó al Cuerpo
Colegiado Permanente disponer la suspensión de los efectos N° 006-2017CCP/OSIPTEL, mientras se encuentre pendiente de resolver su impugnación ante el Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL.

63. Mediante Resolución 009-2017-CCP/OSIPTEL de fecha 18 de julio de 2017, el Cuerpo Colegiado Permanente concedió el recurso de apelación presentado por América Móvil.

64. A través de la comunicación de fecha 18 de julio de 2017, Telefónica realizó diversos cuestionamientos a la Resolución del Cuerpo Colegiado Permanente N° 006-2017CCP/OSIPTEL, referido al plazo otorgado para la presentación de descargos y a la información declarada como confidencial en el procedimiento, solicitando que subsidiariamente se califiquen dichos cuestionamientos como apelación.

65. Mediante el escrito recibido el 24 de julio de 2017, América Móvil cuestionó la difusión del presente procedimiento en la medida que es confidencial y se encontraba suspendido a dicha fecha.

66. Mediante escrito de fecha 25 de julio de 2017, Telefónica presentó un recurso de apelación contra la Resolución N° 006-2017-CCP/OSIPTEL, a efectos de que se declare la nulidad de dicha resolución, del Informe N° 003-STCCO/2017 y del acto de notificación realizado a través del Oficio N° 128-STCCO/2017.

67. Por Escrito de fecha 25 de julio de 2017, Entel solicitó al Cuerpo Colegiado Permanente que se declare su apersonamiento en el presente procedimiento, en calidad de tercero con legítimo interés; asimismo, solicitó acceso al Expediente N° 001-2017-CCO-ST/LC. De igual modo, a través de comunicación de fecha 31 de julio de 2017, la referida empresa reiteró su solicitud de acceder al Expediente N° 001-2017-CCO-ST/LC.

68. Mediante Resolución N° 010-2017-CCP/OSIPTEL, de fecha 31 de julio de 2017, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió conceder el recurso de apelación presentado por Telefónica.

69. Mediante Resolución N° 008-2017-TSC/OSIPTEL de fecha 6 de setiembre de 2017, el Tribunal de Solución de Controversias resolvió lo siguiente:

“Artículo Primero.- Declarar la nulidad de la Resolución N° 006-2017CCP/OSIPTEL de fecha 26 de junio del 2017, emitida por el Cuerpo Colegiado Permanente, mediante la cual dispuso el inicio de un procedimiento de oficio contra Telefónica del Perú S.A.A. y América Móvil Perú S.A.C. por la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales, con posibles efectos negativos en el mercado de servicios móviles, conducta tipificada en el artículos 11.1 literal e) del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Artículo Segundo.- Conservar los Artículos Sexto, Séptimo y Octavo de la parte resolutiva de la Resolución N° 006-2017-CCP/OSIPTEL de fecha 26 de junio del 2017; y por los fundamentos expuestos en los considerandos de la presente resolución, disponer  la modificación de los Artículos Sexto y Séptimo en el siguiente sentido:

“Artículo Sexto.- Declarar como confidencial la información contenida en los numerales (i), (iii) y (v), y darle el tratamiento de pública a la información contenida en los numerales (ii) y (iv), información expuesta en el capítulo IV de la presente resolución y presentada mediante Escrito Nº 7 de fecha 13 de junio de 2017 por América Móvil Perú S.A.C., conforme a los términos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo Séptimo.- Declarar como confidencial la información presentada por Telefónica del Perú S.A.A. contenida en los numerales (vi), (vii) y (viii), información expuesta en el capítulo IV, conforme a los términos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.”

Artículo Tercero.- Disponer que subsanado los vicios detectados, la primera instancia cumpla con poner en conocimiento de América Móvil Perú S.A.C. y Telefónica del Perú S.A.A. los medios probatorios que sustenten la imputación de cargos en su contra así como cualquier documento que deba ser conocido por las partes para ejercer adecuadamente su derecho de defensa, conforme a la parte considerativa de la presente resolución”.

70. Mediante escrito de fecha 25 de setiembre de 2017, Entel reiteró su solicitud de apersonamiento al presente procedimiento sancionador y solicitó que se le notifique la resolución que se emita con ocasión de este.

71. Por medio del escrito recibido el 28 de setiembre de 2017, la empresa América Móvil solicitó una reunión con la STCCO a efectos de aclarar los pasos siguientes en la tramitación del presente procedimiento administrativo. En respuesta a dicha comunicación, la STCCO remitió el Oficio N° 227-STCCO/2017 de 29 de setiembre de 2017 concediéndole la reunión solicitada.

72. A través de escrito recibido el 10 de octubre de 2017, Telefónica remite precisiones a los alcances de la Resolución N° 008-2017-TSC/OSIPTEL que, en su opinión, debería observar el Cuerpo Colegiado Permanente.

73. Con fecha 13 de octubre de 2017, América Móvil presentó información relacionada a la presente investigación, y, además, solicitó la confidencialidad de la misma.

III. EL PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO CONTRA LAS INVESTIGADAS

74. Mediante Resolución Nº 011-2017-CCP/OSIPTEL de fecha 19 de diciembre de 2017, el Cuerpo Colegiado Permanente dispuso el inicio de un procedimiento sancionador de oficio contra las empresas América Móvil y Telefónica, en los siguientes términos:

Artículo Primero.- Disponer el inicio de un procedimiento de oficio contra Telefónica del Perú S.A.A. y América Móvil Perú S.A.C. por la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales, con posibles efectos negativos en el mercado de servicios móviles, conducta tipificada en el artículos 11.1 literal e) del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas por los hechos a los cuales se hace referencia en la sección considerativa de la presente Resolución.

Artículo Segundo.- Declarar que este procedimiento de oficio sea tramitado de conformidad con el procedimiento regulado por los artículos 68 y siguientes del Reglamento General de OSIPTEL para la Solución de Controversias entre Empresas, correspondiente a los procedimientos que involucran la comisión de infracciones.

Artículo Tercero.- Incorporar al expediente el Informe Nº 001-STCCO/2017 de fecha 6 de febrero de 2017 así como el Informe Nº 003-STCCO/2017 de fecha 12 de junio de 2017 y sus anexos, poniendo estos documentos en conocimiento de América Móvil Perú S.A.C y Telefónica del Perú S.A.A., conjuntamente con la presente Resolución, a fin de que estas empresas presenten sus descargos en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contados desde la notificación de la presente Resolución.

Artículo Cuarto.- Aceptar el pedido de Entel Perú S.A. para ser incorporada en calidad de tercero administrado en el presente procedimiento, poniendo a disposición de dicha empresa la versión pública del expediente N° 001-2017-CCOST/LC, bajo el cual se tramita la presente controversia.

Artículo Quinto.- Poner en conocimiento de Entel Perú S.A. y Viettel Perú S.A.C. las versiones públicas de la presente Resolución, el Informe Nº 001-STCCO/2017 y el Informe Nº 003-STCCO/2017.

Artículo Sexto.-  Agregar al expediente los siguientes documentos: Oficio Nº 42065-2014-MTC/27 remitido por la Dirección General de Concesiones en Comunicaciones del MTC y recibido por el OSIPTEL el 6 de noviembre de 2014,
Carta DMR/CE-M/Nº 1185/15 de América Móvil Perú S.A.C. recibida por la Secretaría Técnica de los Órganos Colegiados con fecha 11 de junio del 2015, Resolución Viceministerial 877-2015-MTC/03 de fecha 23 de diciembre de 2015, Resolución Ministerial 342-2016 MTC/01.03 de fecha 25 de mayo de 2016 y Oficio Nº 108-2016/CD1-INDECOPI de 26 de octubre de 2016.

Artículo Séptimo.- Declarar infundada la solicitud de confidencialidad presentada por la empresa América Móvil Perú S.A.C., mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2017.

Artículo Octavo.- Ordenar a la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados que corra traslado de la información detallada en el Anexo 1 de la presente resolución, a las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y América Móvil Perú S.A.C.”

75. El 27 de diciembre de 2017, a través de los Oficios N° 298-STCCO/2017 y N° 299STCCO/2017, la STCCO notificó a Telefónica y a América Móvil la Resolución N° 011-2017-CCP/OSIPTEL, así como la documentación y medios probatorios que sirvieron de sustento a la imputación de cargos formulada, de acuerdo a lo establecido en el Anexo 1 de la mencionada resolución.

76. A través de los Oficios N° 300-STCCO/2017 y N° 301-STCCO/2017, la STCCO puso en conocimiento de Entel y Viettel la versión pública de la Resolución N° 011-2017CCP/OSIPTEL, así como de los Informes N° 001-STCCO/2017 y N° 003STCCO/2017.

77. Mediante escrito de fecha 4 de enero de 2018, América Móvil solicitó al Cuerpo Colegiado Permanente que ordene a la STCCO que le notifique información adicional a la descrita en el Anexo 1 de la Resolución N° 011-2017-CCP/OSIPTEL y disponga que el plazo para la formulación de sus descargos sea computado a partir del día siguiente de la notificación de la mencionada información.

78. Mediante Resolución Nº 002-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 10 de enero de 2018, el Cuerpo Colegiado Permanente remitió a América Móvil y a Telefónica copia del contenido de las comunicaciones presentadas por Entel, con fechas 15 y 31 de mayo y 13 de junio de 2017, así como sus respectivos adjuntos; y dispuso que el plazo de descargos de quince (15) días hábiles corra a partir del día siguiente de la notificación de dicha Resolución.

79. Mediante Escrito de fecha 6 de febrero de 2018, América Móvil presentó sus descargos respecto de la imputación formulada mediante Resolución N° 011-2017CCP/OSIPTEL, solicitando que el Cuerpo Colegiado Permanente declare improcedente, nula o, de ser el caso, infundada referida la imputación. Asimismo, ofreció diversos medios probatorios para justificar sus descargos, y, a la vez, solicitó la confidencialidad de la información remitida.

80. Por Escrito N° 8 de fecha 8 de febrero de 2018, Telefónica presentó sus descargos respecto de la imputación formulada en su contra mediante Resolución N° 011-2017CCP/OSIPTEL, solicitando que el Cuerpo Colegiado Permanente declare improcedente, nula o, de ser el caso, infundada referida la imputación. Asimismo, ofreció diversos medios probatorios para justificar sus descargos, y, a la vez, solicitó la confidencialidad de la información remitida.

81. Mediante Resolución N° 003-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 13 de febrero de 2018, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió iniciar la etapa de investigación a cargo de la STCCO, por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días calendario.

82. Por Resolución N° 007-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 27 de febrero de 2018, el
Cuerpo Colegiado Permanente resolvió declarar como confidencial los Anexos 11C y 11-D del escrito de descargos de fecha 6 de febrero de 2018 presentado por América Móvil, en atención a la solicitud de confidencialidad realizada por dicha empresa.

83. Mediante Resolución N° 008-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 27 de febrero de 2018, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió declarar como confidencial parte de la información contenida en el Anexo 8-AG , remitida por Telefónica a través de su escrito de descargos fecha 8 de febrero de 2018, en atención a la solicitud de confidencialidad realizada por dicha empresa.

84. A través del escrito N° 9 remitido con fecha 15 de marzo de 2018, Telefónica precisó los argumentos expuestos en su escrito de descargos de fecha 8 de febrero de 2018.

85. Mediante Oficios N° 084-STCCO/2018, N° 085-STCCO/2018, N° 086-STCCO/2018 y N° 087-STCCO/2018 de fechas 3 de abril de 2018, la STCCO requirió a las empresas Telefónica, América Móvil, Viettel y Entel, respectivamente, que remitan diversa información sobre la infraestructura de telecomunicaciones referida a las estaciones base existentes en sus plantas, en un en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.

86. A través del Oficio N° 088-STCCO/2018 de fecha 3 de abril de 2018, la STCCO solicitó al INDECOPI un Informe Técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que vienen aplicando para la generalidad de los mercados y agentes económicos, respecto a las infracciones previstas en los artículos 11.1 literales e), h) y k) de la LRCA.

87. Mediante escrito de fecha 23 de abril de 2018, Telefónica solicitó a la STCCO que le conceda un plazo de diez (10) días hábiles adicionales, a fin de proporcionar la información contenida en el requerimiento de información formulado a través del Oficio N° 084-STCCO/2018.

88. Por Oficio N° 107-STCCO/2018 de fecha 24 de abril de 2018, la STCCO le concedió a Telefónica la prórroga solicitada mediante escrito de fecha 23 de abril de 2018.

89. Mediante escrito de fecha 25 de abril de 2018, América Móvil remitió la información solicitada por la STCCO mediante Oficio Nº 085-STCCO/2018, adjuntando la siguiente información: i) Anexo 1, que contiene el listado de estaciones base existentes en su planta para los años 2013 y 2014, señalando la ubicación geográfica, la ubicación geo-referenciada, precisando en cada caso si se trata de estaciones base propias o de terceros y si existe vinculación con dichos terceros; y, ii) Anexo 2, que contiene el listado de empresas que le han provisto estaciones base para coubicarse en el periodo 2015-2017, precisando si existe alguna vinculación con dichas empresas. Asimismo, América Móvil solicitó la confidencialidad de toda la información previamente referida.

90. Mediante Escrito de fecha  26 de abril de 2018, Entel remitió la información solicitada por la STCCO mediante Oficio N° 087-STCCO/2018, adjuntando la siguiente información: i) Anexo 1, que contiene el listado de estaciones base existentes en su planta para los años 2013 y 2014, señalando la ubicación geográfica, la ubicación geo-referenciada, precisando en cada caso si se trata de estaciones base propias o de terceros y si existe vinculación con dichos terceros; ii) Anexo 2, que contiene el listado de empresas que le han provisto estaciones base para coubicarse en el periodo 2015-2017, precisando si existe alguna vinculación con dichos terceros. Cabe indicar que Entel solicitó la confidencialidad la información presentada en el referido escrito.

91. Por Oficio N° 109-STCCO/2018 del 2 de mayo de 2018, la STCCO le requirió a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, la GSF) la información remitida por las empresas operadoras América Móvil, Telefónica, Entel y Viettel relacionada a la cobertura móvil de voz y datos en centros poblados urbanos y rurales por trimestre, para el período de 2014 a 2017, reportada por los operadores de acuerdo al Anexo 05-A del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos de Accesos
Inalámbricos, cuya modificatoria fue aprobada por Resolución de  Consejo Directivo
N° 128-2014-CD/OSIPTEL. En atención a dicho requerimiento, mediante
Memorando N° 00465-GSF/2018 del 17 de mayo de 2018, la GSF remitió en CDROM la información desagregada por empresa operadora para el período 2014 al 2017, precisando que se trata de información de naturaleza pública.

92. A través del Oficio N° 110-STCCO/2018 del 2 de mayo de 2018, la STCCO le solicitó a la Gerencia General del OSIPTEL que autorice el acceso a la información confidencial relacionada a las estaciones base de los operadores móviles por semestre para el período de 2015 a 2017, reportada de acuerdo al Formato 167 de la Norma de Requerimientos de Información Periódica, aprobada mediante Resolución N° 096-2015-CD/OSIPTEL . En atención a dicho requerimiento, el 16 y 18 de mayo de 2018, la Gerencia de Políticas Regulatorias (GPRC) remitió los Memorandos N° 00272-GPRC/2018 y N° 00283-GPRC/2018 que adjuntaban los CD-ROM con la información correspondiente a las empresas Telefónica, América Móvil, Entel y Viettel, respectivamente. Finalmente, cabe señalar que, ésta información fue devuelta en su oportunidad a la Gerencia General a través del Oficio N° 145-STCCO/2018.

93. El 11 de mayo de 2018, Telefónica cumplió con presentar la información requerida por la STCCO a través del Oficio N° 084-STCCO/2018, adjuntando lo siguiente: i) Anexo 1, que contiene el listado de estaciones base existentes en su planta para los años 2013 y 2014, señalando la ubicación geográfica, la ubicación geo-referenciada, precisando en cada caso si se trata de estaciones base propias o de terceros y si existe vinculación con dichos terceros; ii) Anexo 2, que contiene el listado de empresas que le han provisto estaciones base para coubicarse en el periodo 20152017, precisando si existe alguna vinculación con dichos terceros. Cabe indicar que Telefónica solicitó la confidencialidad la información presentada en el referido escrito.

94. Mediante Resolución N° 022- 2018-CCP/OSIPTEL de fecha 16 de mayo de 2018, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió declarar la confidencialidad de la información remitida por América Móvil en su escrito de fecha 25 de abril de 2018, en atención a la solicitud de confidencialidad realizada por dicha empresa.

95. Mediante Resolución N° 023- 2018-CCP/OSIPTEL de fecha 16 de mayo de 2018, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió declarar la confidencialidad de la información remitida por Entel en su escrito de fecha 26 de abril de 2018, en atención a la solicitud de confidencialidad realizada por dicha empresa.

96. Por Resolución de Consejo Directivo N° 126-2018-CD/OSIPTEL del 16 de mayo de 2018, se designó por un período de tres (3) años, a los miembros del Cuerpo Colegiado Permanente del OSIPTEL constituido mediante Resolución N° 072-2017CD/OSIPTEL.

97. Mediante Resolución N° 024-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 30 de mayo de 2018, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió declarar la confidencialidad de la información remitida por Telefónica a través de su escrito de fecha 11 de mayo de 2018, en atención a la solicitud de confidencialidad realizada por dicha empresa.

98. A través del Oficio N° 254-STCCO/2018 de fecha 24 de julio de 2018, la STCCO reiteró el requerimiento realizado al INDECOPI mediante Oficio N° 088STCCO/2018 de fecha 3 de abril de 2018, respecto la emisión de un Informe Técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que vienen aplicando para la generalidad de los mercados y agentes económicos, respecto a las infracciones previstas en los artículos 11.1 literales e), h) y k) de la LRCA.

99. Mediante Resolución N° 169-2018-CD/OSIPTEL de fecha 2 de agosto de 2018, el Consejo Directivo del OSIPTEL resolvió aceptar la renuncia presentada por la señorita María Luisa Egúsquiza Mori, como miembro integrante del Cuerpo Colegiado Permanente del OSIPTEL, designándose a la señora Teresa Guadalupe Ramírez Pequeño, en su reemplazo.

100. Mediante Oficio N° 057-2018/ST-CLC-INDECOPI de fecha 15 de agosto de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI (en adelante, la ST-CLC) remitió el Informe N° 075-2018/ST-CLCINDECOPI sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que viene aplicando la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la CLC) para la generalidad de los mercados y agentes económicos, respecto a las infracciones previstas en los artículos 11.1 literales e), h) y k) de la LRCA; en referencia  a los requerimientos realizados por la STCCO mediante los Oficios N° 088-STCCO/2018 de fecha 3 de abril de 2018 y N° 254-STCCO/2018 de fecha 24 de julio de 2018.

101. Mediante Informe N° 016-STCCO/2018 (en adelante, Informe Instructivo) de fecha 29 de agosto de 2018, la STCCO recomendó al Cuerpo Colegiado Permanente archivar el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra las empresas Telefónica y América Móvil, debido a que durante la etapa de instrucción no se han podido obtener medios probatorios adicionales que contribuyan a consolidar la hipótesis sobre la existencia de un acuerdo colusorio entre América Móvil y Telefónica para afectar a sus competidores en el mercado móvil. Asimismo, se indicó que no se evidenciaron efectos en el mercado de servicios públicos móviles que permitiesen asegurar que ambas empresas incurrieron en una conducta anticompetitiva.

102. Por Oficio N° 275-STCCO/2018 del 7 de setiembre de 2018, la STCCO puso en conocimiento del Cuerpo Colegiado Permanente el Informe Instructivo N° 016STCCO/2018, de conformidad con el artículo 76° del Reglamento General del OSIPTEL para la Solución de Controversias.

103. Por Resolución N° 051-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 7 de setiembre de 2018, el Cuerpo Colegiado Permanente puso en conocimiento de las empresas Telefónica y América Móvil, el Informe Instructivo N° 016-STCCO/2018, otorgándoles un plazo de quince (15) días hábiles para que presenten sus comentarios y alegatos por escrito.

104. Mediante Oficios N° 276-STCCO/2018 y N° 277-STCCO/2018 del 10 de setiembre de 2018, la  STCCO notificó a Telefónica y América Móvil, la Resolución N° 051-
2018-CD/OSIPTEL, conjuntamente con el Informe Instructivo N° 016-STCCO/2018.

105. Mediante Oficio N° 279-STCCO/2018 del 12 de setiembre de 2018, la  STCCO notificó a Entel la Resolución N° 051-2018-CD/OSIPTEL, adjuntando la versión pública del Informe Instructivo.

106. Por escrito N° 17 de fecha 1 de octubre de 2018, América Móvil presentó sus alegatos y comentarios respecto al Informe Instructivo N° 016-STCCO/2018.

107. Por escrito N° 13 de fecha 1 de octubre de 2018, Telefónica presentó sus alegatos y comentarios respecto al Informe Instructivo N° 016-STCCO/2018.

IV. INFORMACIÓN RECABADA POR LA STCCO

IV.1. Información solicitada a las empresas investigadas en las visitas de inspección realizadas el 3 de marzo de 2017

108. Conforme al artículo 15° de la Ley 27336 , se requirió a las empresas investigadas que exhiban y proporcionen copia de toda la información relacionada al mercado investigado en el cual operan (servicio de telefonía móvil), que se encuentre en las instalaciones durante la visita de inspección realizada el día de viernes 3 de marzo de 2017, en el marco de la investigación que se venía realizando.

109. Con dicho propósito, entre diversa información, se obtuvieron correos corporativos de algunos directivos y/o gerentes de América Móvil8, dejándose copia de ellos. Asimismo, se obtuvieron correos corporativos del personal de Telefónica9.

(i) Documentación requerida a Telefónica

110. La visita de inspección a Telefónica se realizó el día 3 de marzo de 2017, entre las 10:11 horas y las 18:10 horas, según consta en el acta registrada en dicha visita. Así, la documentación requerida a Telefónica durante la referida visita de inspección fue la siguiente:

– Documento que demuestre el intercambio o registro de borradores del “Contrato de Trasferencia de Asignación de Espectro Radioeléctrico, cesión de Obligaciones y Compromisos de Coubicación y Capacidad” firmado el 14 de octubre de 2014 entre Telefónica y América Móvil.
– Registros respecto a la obligación de entrega mutua de la lista de sus estaciones base en las que a esa fecha no existía coubicación, especificada en el “Contrato de Trasferencia de Asignación de Espectro Radioeléctrico, cesión de Obligaciones y Compromisos de Coubicación y Capacidad”, mencionado en el párrafo anterior.
– Respecto a la campaña de “4G ilimitado” lanzada en setiembre de 2016, comunicaciones (encargo de la campaña) con las agencias de marketing (especificar hora y fecha, medio escrito, electrónico o cualquier otro).
– Actas de reuniones de coordinación y/o negociación para la transferencia de espectro a América Móvil del año 2014 o algún registro de quienes participaron tanto por parte de Telefónica como de América Móvil en el referido año.
– Constancia de file personal (del área de Recursos Humanos) del señor Luis Villalobos Vivanco, en que se advierta la fecha en la que asumió el cargo de Director de Marketing Móviles, así como el cargo que desempeñó anteriormente y su período.
– Documento que acredite el horario de verano de la empresa operadora (Convenio Colectivo u otro).
(ii) Documentación requerida a América Móvil

111. La visita de inspección a América Móvil se realizó el día 3 de marzo de 2017, entre las 10:15 horas y las 21:30 horas, según consta en el acta registrada en dicha visita. La documentación requerida a América Móvil durante la referida visita de inspección fue la siguiente:

– Contrato de Coubicación suscrito al que se refiere la cláusula 6.1 del “Contrato de transferencia de Trasferencia de Asignación de Espectro Radioeléctrico, cesión de Obligaciones y Compromisos de Coubicación y Capacidad” firmado el 14 de octubre de 2014 entre Telefónica y América Móvil.
– Actas o documentos que contienen negociaciones y/o coordinaciones a fin de suscribir el “Contrato de Coubicación” señalado en el párrafo anterior y el “Contrato de Trasferencia de Asignación de Espectro Radioeléctrico, cesión de Obligaciones y Compromisos de Coubicación y Capacidad”. Registro de las personas involucradas en las negociaciones.
– Actas o documentos, incluyendo correos electrónicos, que contienen coordinaciones a fin de suscribir el “Contrato Marco para la Ejecución del Proyecto Integral de Telecomunicaciones – Contrato de Capacidad entre Tarapoto e Iquitos”. Registro de las personas involucradas en las negociaciones.
– Correos electrónicos que no hayan sido extraídos en la supervisión y documentos mediante los cuales se coordina el envío o intercambio de información con Telefónica en relación con la Lista de Estaciones Base en las cuales a la fecha de la suscripción del “Contrato de Trasferencia de Asignación de Espectro Radioeléctrico, cesión de Obligaciones y Compromisos de Coubicación y Capacidad” no se habrían coubicado aún, indicada en la cláusula 6.1 del referido contrato.
– Registro de la información que fue intercambiada con Telefónica a raíz del “Contrato de Trasferencia de Asignación de Espectro Radioeléctrico, cesión de Obligaciones y Compromisos de Coubicación y Capacidad” según lo establecido en la cláusula 6.1 del referido contrato.
– Correos electrónicos que no hayan sido extraídos en la supervisión, actas y documentos que contienen las coordinaciones, acuerdo o decisiones internas, externas (con México) en relación con la aprobación y lanzamiento de la oferta
“4G ilimitado” en el mes de setiembre de 2016, incluidas las comunicaciones con las agencias de marketing (especificar hora y fecha, medio escrito, electrónico o cualquier otro).
– Contratos, órdenes, correos electrónicos que no hayan sido extraídos en la supervisión, solicitudes o documentos con los que se solicita a los órganos internos y externos el desarrollo de la campaña publicitaria “4G ilimitado” lanzada en setiembre de 2016.
– Correos electrónicos que no hayan sido extraídos en la supervisión, actas y documentos que contienen las coordinaciones, acuerdos o decisiones internas, externas (con México) en relación con el lanzamiento de los planes Claro Max y el fin de comercialización de los planes Claro Conexión.

IV.2. Requerimientos de información formulados a las empresas investigadas durante la etapa de investigación preliminar

112. A continuación, se muestra la información requerida a las empresas investigadas, así como la recibida en respuesta, en el marco de la investigación preliminar realizada.

IV.3. Información requerida a las empresas investigadas en el marco de la etapa de instrucción

113. A continuación se detallan los requerimientos de información formulados por la STCCO a las empresas investigadas en el marco de la etapa de instrucción del procedimiento administrativo sancionador iniciado mediante Resolución Nº 0112017-CCP/OSIPTEL.

IV.4. Requerimientos de información formulados a las empresas operadoras competidoras de las investigadas durante la etapa de investigación preliminar

114. En la siguiente tabla se muestra la información requerida a las empresas competidoras de las investigadas, así como la recibida en respuesta.

IV.5. Información requerida a las empresas competidoras de las investigadas en el marco de la etapa de instrucción

115. En la siguiente tabla se muestra la información requerida a las empresas competidoras de las investigadas, así como la recibida en respuesta, en el marco de la etapa de instrucción del procedimiento.

IV.6. Información solicitada a la Secretaría Técnica de la CLC

116. De conformidad con el artículo 74° del Reglamento de Solución de Controversias , el 3 de abril de 2018 y el 24 de julio de 2018, la STCCO dirigió los Oficios N° 088STCCO/2018 y N° 254-STCCO/2018, respectivamente, a la ST-CLC del INDECOPI; solicitándole la remisión de un informe técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que aplican en materia de libre competencia, respecto a las infracciones previstas en los artículos 11.1 literales e), h) y k) de la LRCA.

117. En respuesta a dicho requerimiento, mediante Oficio N° 004-2018/ST-CLCINDECOPI recibido el 15 de agosto de 2018, la ST-CLC del INDECOPI presentó el informe N° 075-2018/ST-CLC-INDECOPI, señalando lo siguiente:

(i) Para acreditar la comisión de una práctica colusoria horizontal sujeta a una prohibición relativa se debería acreditar: que los supuestos infractores sean competidores entre sí; que el supuesto infractor haya restringido la competencia en alguna de las modalidades descritas en la LRCA; además, ponderar los objetivos restrictivos de la competencia frente a la justificaciones basadas en eficiencias pro competitivas derivadas de la conducta analizada.

(ii) El INDECOPI aún no ha tramitado un procedimiento sobre la infracción contenida en el literal e) del artículo 11.1 de la LRCA. Sin embargo, la STCLC menciona que estos tratos diferenciados no estarán prohibidos si se sustentan en justificaciones comerciales objetivas; especialmente, las conductas que pueden introducir eficiencias que estimulen la competencia en beneficio de los consumidores.

(iii) La ST-CLC describe dos casos con ciertas similitudes: el caso tramitado en los expedientes 001 y 002-2001/CLC sobre abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación de precios; y el caso seguido en el expediente N° 011-2002-CLC acerca de abuso de posición de dominio en la modalidad de establecimiento de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de almacenamiento de gas licuado de petróleo. Dichos casos fueron tramitados según el Decreto Legislativo N° 701.

(iv) Respecto a la infracción contenida en el artículo 11.1 literales h) de la LRCA, la ST-CLC señala que los agentes económicos competidores entre sí pueden realizar una acción o un conjunto de acciones como manifestaciones de una sola estrategia cuyo objetivo principal sea obstaculizar la entrada o la permanencia de un competidor, incluso recurriendo a un tercer agente que contribuya con la materialización de dicho objetivo ilegal.

(v) Aunque INDECOPI no ha tramitado casos como el presente, la ST-CLC describe dos casos con ciertas similitudes: el caso tramitado en el expediente 005-2002/CLC sobre abuso de posición de dominio; y el caso Mercado Santa Anita sobre abuso de posición de dominio y prácticas restrictivas. Dichos casos fueron tramitados según el Decreto Legislativo N° 701.

(vi) En cuanto a la conducta tipificada en el literal k) del artículo 11.1 de la LRCA, debería considerarse que cualquier conducta realizada de manera concertada por competidores que tenga como objetivo la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica, podría ser analizada como una posible práctica colusoria horizontal sujeta a una prohibición relativa. Asimismo, la Secretaría de la Comisión de Libre Competencia indica que el INDECOPI aún no ha tramitado un caso acerca de esta infracción.

V. POSICIÓN DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS

V.1. América Móvil

118. Mediante el escrito N° 11 de fecha 6 de febrero de 2018, América Móvil presentó sus descargos respecto a la imputación formulada en su contra por la presunta infracción establecida en el literal e) del artículo 11.1 de la LRCA, solicitando que la misma sea declarada improcedente, nula o infundada en todos sus extremos.

119. Al respecto, América Móvil argumentó que durante el transcurso de la tramitación del presente procedimiento administrativo se han incurrido en vicios que vulneran su derecho al debido procedimiento, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

(i) La falta de garantías en el tratamiento de la información incautada

• El 13 de marzo y 24 de abril de 2017, América Móvil solicitó la implementación de un protocolo de seguridad que garantice que ningún funcionario del OSIPTEL tuviera acceso a la información no relacionada a la investigación, y, de manera particular, la información referida a la estrategia de defensa de América Móvil en otros procedimientos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL.

• América Móvil solicitó reiteradamente que la información no relacionada a la investigación sea devuelta; sin embargo, esta devolución de la información se realizó dos meses después de la inspección, el 31 de mayo de 2017. Así, durante dos meses no contó con ninguna garantía respecto al tratamiento de dicha información, produciéndose una vulneración al derecho de reserva de información y defensa.

(ii)  La falta de delimitación de los alcances de la visita inspectiva

• Durante la inspección, se vio impedida de conocer cuál era el alcance de la conducta investigada, así como los hechos específicos materia de investigación, como consecuencia de ello, la STCCO incautó un volumen significativo de información pese a que solo una pequeña parte fue considerada relevante.

• Se ha vulnerado el principio de razonabilidad y su derecho al debido procedimiento pues el objeto de la inspección no fue delimitado a las prácticas concretas que estaban siendo investigadas sino a la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias de forma genérica.

(iii) La Resolución de inicio formuló la imputación de cargos manera imprecisa

• La resolución del inicio del procedimiento contiene afirmaciones dispersas sobre las imputaciones formuladas en su contra, en tanto el conjunto de imputaciones no ha sido explícitamente plasmado en una única sección de la mencionada resolución. Además, no se ha precisado de forma específica cuáles son las conductas y hechos que demostrarían la existencia de la infracción, lo cual vulnera su derecho de defensa y al debido procedimiento acarreando la nulidad de la resolución de inicio.

• No queda claro que parte o sección del Contrato de Transferencia de Espectro celebrado con Telefónica se considera como indicio que sustenta la teoría colusoria. No existe claridad en la imputación pues se señala que el Contrato de Transferencia de Espectro podría tener un efecto distorsionador, refiriéndose en particular al contrato de capacidad Tarapoto Iquitos, cuando dicho Contrato fue descartado por el Cuerpo Colegiado como indicio de una práctica concertada.

• Ni la resolución de inicio ni los informes técnicos presentan una investigación y análisis en cuanto a los indicios que acreditarían la existencia de un acuerdo entre dos competidores y que la conducta imputada habría tenido potenciales efectos negativos en el mercado de telefonía móvil; por tanto, dichas vulneraciones al debido procedimiento acarrean la nulidad y la improcedencia de la resolución de inicio.

120. En relación a los tres (3) hechos imputados en la resolución de inicio, América Móvil argumenta que no existe evidencia alguna de un actuar coordinado con Telefónica a efectos de otorgar un trato discriminatorio y desfavorable a Entel o a cualquier otro competidor, sobre la base de los siguientes argumentos:

(i) El intercambio de información inequitativo sobre la coubicación de estaciones base entre América Móvil y Telefónica

• América Móvil tiene una política de coubicación abierta con todas las operadoras, suscribiendo acuerdos de coubicación con todos los operadores que se lo solicitan. Es así que ha suscrito un Contrato de coubicación con Entel, mientras que Telefónica no tiene contrato alguno con esta empresa, lo cual demuestra el actuar independiente de América Móvil.

• América Móvil ha otorgado sustancialmente las mismas condiciones en el marco de sus contratos de coubicación a Telefónica y Entel, siendo que cuando han mediado condiciones diferenciadas, estas respondieron a justificaciones objetivas.

• Al momento de aprobar la solicitud de transferencia de espectro presentada por América Móvil y Telefónica, el MTC recomendó que el contrato no estableciese reglas de exclusividad entre ambas empresas, sino que las condiciones establecidas estuviesen disponibles para terceros.

(ii) El supuesto trato discriminatorio contra Entel respecto a la información compartida sobre estaciones base

• La Resolución de Inicio equipara incorrectamente, el intercambio de información sobre estaciones base, requisito indispensable para la coubicación, con supuestos de intercambio de información sensible (información de precios y estrategias comerciales).

• Existió un intercambio de información entre América Móvil y Telefónica – según los correos electrónicos señalados en la Resolución de Inicio (“correo prueba de intercambio de información 1 y 2”) – pues fue indispensable para la suscripción del Contrato de Coubicación. No obstante, de estos correos electrónicos no se puede advertir ningún acuerdo de voluntades entre América Móvil y Telefónica para otorgarse un trato más favorable ni para establecer un trato diferente y menos beneficioso en perjuicio de Entel.

• Las reglas establecidas en los Contratos de Coubicación, suscritos con Telefónica y Entel son similares respecto del intercambio de información sobre estaciones base.

• No es posible inferir que América Móvil ha compartido menos información acerca de los sitios para coubicación con Entel que la que compartió con Telefónica, por lo que este hecho no puede ser tomado como indicio para presumir la existencia de un supuesto acuerdo anticompetitivo. No puede esperarse que el número de estaciones base viable sea idéntico en diferentes momentos en el tiempo, pues las condiciones de viabilidad de los intercambios pueden modificarse debido a consideraciones de carácter técnico, la relación con los propietarios de los terrenos, o la instalación de nuevas estaciones base. Además, América Móvil ha compartido con ambas empresas un volumen de información similar respecto de estaciones base.

(iii) El trato diferenciado concertado en la negociación de los Contratos de Coubicación entre América Móvil y Telefónica

• América Móvil señala que ha celebrado un Contrato de Coubicación con Entel, mientras que Telefónica no ha celebrado a la fecha un contrato similar con dicha empresa. Así, Entel, empresa supuestamente afectada por una conducta anticompetitiva, no ha manifestado ningún reclamo o acreditado algún perjuicio en relación a alguna demora en la negociación y suscripción del contrato con América Móvil.

• No existe evidencia de un comportamiento coordinado entre América Móvil y Telefónica respecto de su relación de coubicación con Entel; el plazo de negociación el contrato de coubicación entre América Móvil y Entel ha sido menor que el del contrato con Telefónica, por lo que no existe evidencia alguna de un tratamiento discriminatorio, así como tampoco existe un trato discriminatorio concertado en el grado de desbalance en las coubicaciones, en su aplicación o en la implementación de coubicaciones.

• No se habría encontrado, en el universo de información incautada por la STCCO en la visita inspectiva, evidencia o indicio alguno sobre una conducta coordinada entre América Móvil y Telefónica.

• La ralentización de las coubicaciones se debió exclusivamente al comportamiento de Entel, en un 94% de los casos, pues no cumplió con los procedimientos establecidos en el Contrato de Coubicación.

• Si bien existen parámetros diferentes respecto del desbalance de coubicaciones entre los contratos celebrados por América Móvil con Telefónica y Entel, éstos encuentran una justificación comercial razonable, basada en las características de las redes y reciprocidad de los contratos. Así, una operadora tendrá mayores incentivos a tener un desbalance mayor con una red más grande que con una red más pequeña porque ello implicará una mayor posibilidad de utilizar la red más grande.

(iv) La hipótesis colusoria y los efectos de la práctica concertada

• Los indicios presentados por la Resolución de inicio no superan la prueba ácida en tanto que o no son ciertos, o siendo ciertos encuentran una justificación objetiva diferente a la hipótesis de la colusión.

• En el supuesto negado de haberse desarrollado una práctica concertada de discriminación, la misma no habría tenido efecto alguno, pues la dinámica competitiva del mercado móvil se ha intensificado en el ingreso de Entel, y esta empresa ha crecido de manera sostenida e importante en el mercado tanto en número de líneas como de cobertura.

V.2. Telefónica

121. Mediante escritos N° 8 y N° 9 de fechas 8 de febrero y 15 de marzo de 2018, Telefónica presentó sus descargos respecto a la imputación formulada en su contra por la presunta comisión de la infracción prevista en el literal e) del artículo 11.1 de la LRCA, solicitando que la resolución de inicio sea declarada nula, improcedente o infundada, en todos sus extremos

122. De manera preliminar, Telefónica menciona que en el transcurso de la tramitación del presente procedimiento se habrían incurrido en ciertos vicios que vulneran su derecho al debido procedimiento, de acuerdo a los siguientes argumentos.

(i) La investigación preliminar a cargo de la STCCO

• Al llevarse a cabo la visita inspectiva el 3 de marzo de 2017, la STCCO no especificó qué supuesto de práctica colusoria horizontal estaría siendo investigada, por lo cual mediante comunicación del 22 de marzo de 2017 se apersonó a la investigación y solicitó la aclaración de la conducta específica que venía siendo investigada. Sin embargo, dicha solicitud fue denegada por la STCCO a través de Oficio N° 053-STCCO/2017 remitido el 3 de abril de 2017, lo cual le ha impedido colaborar de manera mucho más activa durante la investigación preliminar.

• La STCCO ha actuado guiada por un sesgo pro acusatorio, considerando cualquier documento recabado en la investigación preliminar como indicio de una conducta anticompetitiva.

(ii) La imputación de cargos ha sido formulada de manera imprecisa y sin ningún sustento probatorio

• La resolución de inicio del procedimiento sancionador no establece con claridad cuáles serían los supuestos actos anticompetitivos imputados ni la vinculación entre los actos y la conducta imputada, lo que ocasiona la nulidad de la resolución de imputación de cargos al vulnerar su derecho de defensa. Además, la resolución tampoco sustenta de qué forma se habría afectado la coubicación de Entel al no contar con información sobre la tecnología de las estaciones base de Telefónica, ni tampoco si Entel mostró interés al solicitar el intercambio de dicha información.

• Contrariamente a lo señalado por el Cuerpo Colegiado, no puede deducirse que Telefónica y América Móvil acordaron no entregar la información sobre la tecnología de sus estaciones base a Entel pues Telefónica sí le proporcionó dicha información a propósito de un proyecto conjunto de “Roaming Nacional”. En efecto, Telefónica ha remitido información a la STCCO que evidencia que proporcionó a Entel la lista de sites con información sobre la tecnología existente, incluso antes que a América Móvil, aspecto que fue corroborado por la propia Entel.

• En los informes N° 001-STCCO/2017 y N° 003-STCCO/2017 no se ha planteado la existencia de un nexo causal entre los hechos investigados y la supuesta conducta anticompetitiva imputada. La hipótesis contenida en los informes y la Resolución de imputación de cargos no ha sido definida, pues ha ido variando en el tiempo.

• La hipótesis de colusión debería haber incluido un estudio económico sobre la presunta afectación que tal conducta habría causado en el mercado y en el bienestar de los consumidores, de conformidad con el artículo 9° de la LRCA. La resolución de inicio del procedimiento estaría incursa en una causal de nulidad por vulnerar el principio de legalidad, el debido procedimiento, y por trasladar la carga de la prueba al imputado.

• Se alega una supuesta afectación a Entel por supuestos actos de discriminación cuando es el operador que más ha crecido en el mercado.

(iii) Defectos en la tramitación del procedimiento

• La STCCO debió solicitar un informe técnico no vinculante al INDECOPI a efectos de dar un correcto encausamiento al caso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 74° del Reglamento de Solución de Controversias.

• Pese a que Cuerpo Colegiado ha notificado a las partes las pruebas de cargo que sustentan la imputación, no le ha notificado todas las pruebas de descargo. Entel suministró información a la STCCO en tres oportunidades a través de sus escritos de fechas 15 y 31 de mayo y 13 de junio de 2017. Si bien el contenido del escrito de fecha 15 de mayo le fue notificado, los escritos restantes no habrían sido puestos en su conocimiento.

123. En relación a los tres (3) hechos imputados en la resolución de inicio, Telefónica argumenta que son acuerdos “válidos” en tanto tienen por finalidad maximizar el uso de la infraestructura por lo que no son indicios razonables de la existencia de una concertación en el mercado de telefonía móvil, de acuerdo a los siguientes argumentos:

(i) El Acuerdo de venta de 10 MHz de espectro en la banda AWS de Telefónica a favor de América Móvil.

• El Acuerdo de venta de espectro se encuentra fuera del ámbito de aplicación de las normas de libre competencia, en atención al Principio de supletoriedad consagrado en la LRCA, por lo que el Cuerpo Colegiado debe declarar la improcedencia de las imputaciones efectuadas en su contra.

• Si bien el MTC solicitó la opinión del OSIPTEL sobre dicha operación, es el MTC quien analizó los efectos pro-competitivos de dicha transferencia en el mercado, sin cuestionar en momento alguno el precio pactado por las partes, aprobándola bajo ciertas restricciones. En este sentido, no resulta correcto que la STCCO pretenda cuestionar un contrato que fue aprobado por el Estado de acuerdo al procedimiento regular establecido, siendo que incluso éste ni siquiera llegó a tener efectos, por decisión de América Móvil.

• El Acuerdo de venta de espectro se plantea como un supuesto indicio de colusión sujeto a la regla de la razón, pero no se analizan sus efectos, lo cual vulnera el principio de legalidad y motivación derivando en la nulidad de la resolución de inicio. Además, Telefónica desconoce porque la suscripción del mencionado contrato puede calificar como una práctica colusoria, cuando América Móvil previamente ha negociado con Entel y Viettel para obtener espectro.

• La firma del Acuerdo de venta de espectro representaba un beneficio para Telefónica en tanto había adquirido más espectro del que necesitaba para operar adecuadamente (al haber ganado la licitación de la banda AWS), haciendo un desembolso importante para su adquisición. En ese contexto, Telefónica no sólo buscó recuperar el excedente pagado al MTC, sino también la oportunidad de transferir espectro que no necesitaba sin afectar la calidad ni idoneidad de sus servicios; recuperar la inversión que había tenido que asumir para la construcción de la red Tarapoto-Iquitos; y poder coubicarse en las estaciones base de América Móvil.

• El precio que Telefónica aceptó cobrar a América Móvil por la transferencia de espectro estaba por encima de la valorización de mercado, además que la ganancia de Telefónica estaba reflejada en otros temas más allá del precio. Por tanto, el análisis realizado en la Resolución de imputación constituye un análisis de precios.

(ii) Las condiciones establecidas en el contrato marco para la coubicación entre Telefónica y América Móvil

• La compartición de estaciones base entre competidores no representa un indicio de una conducta anticompetitiva ya que es promovida y exigida por el propio OSIPTEL con el objetivo de generar eficiencias en el mercado, pues sus efectos serían en favor del mercado.

• La coubicación no se ha realizado en perjuicio de Entel dado a que Telefónica ha coubicado tanto con América Móvil como con Entel, y ha hecho sus mayores esfuerzos para coubicar con Viettel. La ejecución de coubicaciones con todas las empresas del mercado de telefonía resultan esenciales, es así que Telefónica ha coubicado más estaciones con Entel que con América Móvil.

• Telefónica buscaba reducir el “desbalance” para poder coubicar más con Entel y, de igual manera, con América Móvil. Asimismo, la empresa señala que la STCCO ha considerado como indicio únicamente las declaraciones de Entel, no obstante, no existe contrato de coubicación suscrito con Entel que haga suponer la existencia de una conducta discriminatoria.

• Para Telefónica era importante la suscripción de un nuevo acuerdo de coubicación con América Móvil con el objetivo de brindar a sus usuarios una mayor cobertura a un menor costo, así la solicitud de América Móvil sobre la transacción del espectro de Telefónica resultaba una oportunidad para poder suscribir un nuevo contrato de coubicación. El interés principal detrás de las negociaciones era el de reducir el desbalance de coubicaciones con América Móvil y, de la misma manera, con Entel, tal es así que este último estuvo de acuerdo con reducir el desbalance.

• La cooperación entre operadores para el desarrollo de infraestructura común es necesaria, tal es así que el 17 de febrero de 2017 Telefónica suscribió un contrato con Viettel cuyo propósito era reducir los costos en el despliegue de fibra óptica. Asimismo, con fecha 31 de enero de 2012, Telefónica suscribió un “Contrato de arrendamiento de puntos de apoyo en postes” el cual le permite a Viettel la utilización de puntos de apoyo ubicados en los postes de su propiedad. De igual forma, Entel y Telefónica habrían suscrito acuerdos de ‘cooperación’, uno de ellos sería el «Contrato Marco para la Ejecución del Proyecto Integral de Telecomunicaciones”, suscrito el 12 de agosto de 2014. Además, el proyecto de “Roaming Nacional” con Entel, ha motivado el intercambio de información sobre la tecnología existente en las estaciones base de Telefónica.

(iii) La compartición de información confidencial sobre la coubicación de las estaciones base entre Telefónica y América Móvil

• La compartición de listas de estaciones base es un elemento esencial en la negociación, celebración y ejecución de un contrato de coubicación entre las empresas operadoras, por lo que esta información no puede ser usada como prueba de un acto anticompetitivo ya que se sustenta en la compartición de infraestructura que es promovida por la regulación vigente.

• Telefónica ha compartido listas de estaciones base con Entel incluso mucho antes que con América Móvil. Así, Telefónica y Entel vienen ejecutando la co-ubicación de estaciones base de manera regular lo cual ha motivado negociar un nuevo contrato con dicho operador para ampliar los alcances de la coubicación.

• No existe un desbalance de información entregada en favor de América Móvil respecto a la información entregada por Telefónica a Entel, así como tampoco existe sustento técnico alguno que justifique la supuesta desventaja ocasionada a esta última empresa. Adicionalmente, la STCCO puede comparar las listas remitidas por Telefónica a Entel (2013) con las remitidas a América Móvil (2014) para que pueda evidenciarse que se le habría entregado a Entel diversa información que no se entregó a Claro.

VI. INFORME INSTRUCTIVO EMITIDO POR LA STCCO

124. El 29 de agosto de 2018, mediante Informe Instructivo N° 016-STCCO/2018 (en adelante, Informe Instructivo), la STCCO recomendó al Cuerpo Colegiado Permanente archivar el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra Telefónica y América Móvil referido a la imputación de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de discriminación concertada con efectos negativos
en el mercado de servicios públicos móviles, infracción tipificada en el artículo 11.1 literal e) de la LRCA.

125. Cabe indicar que la STCCO desarrolló los siguientes argumentos, en el numeral XI del Informe Instructivo:

(i) “Si bien las justificaciones expresadas por las empresas investigadas con motivo de la práctica analizada han podido ser rebatidas por la STCCO a lo largo del presente Informe; de otro lado, durante la etapa de instrucción se han recibido y actuado medios probatorios adicionales que no contribuyen a consolidar la hipótesis colusoria formulada con motivo del inicio del presente procedimiento.

(ii) En este sentido, al haberse sometido las conclusiones obtenidas de los indicios a la “prueba ácida” constituida por análisis contra-fáctico, es decir buscando otras posibles conclusiones que razonablemente puedan derivarse de los indicios detectados, el fenómeno de mercado evaluado podría eventualmente ser explicado razonablemente por la existencia de hechos adicionales a los expuestos en el presente informe, por lo cual no podría presumirse la existencia de la conducta infractora investigada.

(iii) Ello, toda vez que en este supuesto existe duda razonable con respecto a la existencia de una práctica colusoria, en la medida que el acuerdo no sería la única explicación razonable a la conducta de los investigados en el mercado. En otras palabras, en caso de existir una explicación razonable a la conducta, distinta a la práctica colusoria, la convicción sobre este hecho –generada mediante sucedáneos probatorios– no supera la prueba ácida a la que se ha hecho referencia, no pudiendo concluirse que se produjo una conducta anticompetitiva.

(iv) Así, más allá de los indicios iniciales obtenidos para el inicio de este procedimiento, así como de la evidencia obtenida y analizada en esta etapa de instrucción, no se ha podido tener argumentos que hagan más sólida la hipótesis colusoria y que permitan afirmar que ha existido un acuerdo colusorio entre América Móvil y Telefónica para afectar a sus competidores en el mercado móvil.

(v) Asimismo, no se han podido evidenciar efectos que permitan asegurar que ambas empresas han incurrido en una conducta anticompetitiva por los hechos imputados. Ello, considerando que las conductas analizadas se rigen bajo la regla de la razón, y no podrán ser consideradas como conductas anticompetitivas si no se observan efectos negativos para la competencia”.

VII. ALEGATOS RESPECTO AL INFORME INSTRUCTIVO

VII.1. América Móvil

126. Mediante el escrito N° 11 de fecha 1 de octubre de 2018, América Móvil presentó sus comentarios y alegatos acerca del contenido del Informe Instructivo, señalando que se encuentra de acuerdo con las conclusiones de la STCCO respecto a la determinación de la infracción. Asimismo, solicitó que se declare infundado el presente procedimiento administrativo sancionador, debido a que la conducta anticompetitiva imputada no ha sido acreditada, de acuerdo con los siguientes argumentos.

• Aunque en el Informe Instructivo no se halló evidencia de un acuerdo anticompetitivo respecto al contrato de transferencia de espectro, la STCCO estimó que dicho contrato sirvió de contexto para la ejecución de las conductas imputadas. Sin embargo, América Móvil considera que debió descartarse dicho contrato como indicio o contexto. En ese sentido, el contrato de transferencia de espectro debe ser valorado como un acto realizado en condiciones regulares del mercado. Asimismo, el intercambio de información de estaciones base y las condiciones para los contratos de coubicación suscritos entre América Móvil y Telefónica deben ser considerados como acuerdos comerciales legítimos.

• En cuanto al intercambio de información sobre coubicaciones de estaciones, base de América Móvil refiere que la STCCO examinó dos aspectos que podrían generar efectos negativos en la competencia: las tecnologías disponibles en cada estación base, y la diferencia en el número de sitios reportados a un operador con respecto a otros operadores.

• El intercambio de información solamente podría ser un riesgo para la competencia en tanto signifique incrementar de manera artificial la transparencia en el mercado. Es decir, cuando los competidores no pueden acceder a la información intercambiada a través de medios públicos. No obstante, dicha información se encuentra en páginas web, como la de Open Signal.

• Además, América Móvil sostiene que el intercambio de información sobre las tecnologías disponibles en sus estaciones base con telefónica no existió, pues no hubo reciprocidad en el tipo de información enviada. Telefónica realizó el envío del detalle sobre las tecnologías disponibles unilateralmente.

• Respecto a la diferencia en el número de sitios reportados a un operador con respecto a otros operadores, la conclusión de la STCCO sería incorrecta debido a una valoración parcial de los medios probatorios. Las conclusiones de la STCCO se fundamentan en el análisis de la información remitida por América Móvil a Telefónica el 10 de octubre de 2014, con una base de datos de 2805 sitios para coubicación, comparada con la información remitida por América Móvil a Entel el 18 de diciembre de 2015, la cual consistiría en 1070 sitios para coubicación. Sin embargo, previamente a la suscripción de los contratos de coubicación, América Móvil refiere que compartió un volumen de información similar con Entel y Telefónica. En mayo de 2016, América Móvil compartió con Telefónica una lista de 2958 estaciones base. Similarmente, el 22 de enero de 2016, América Móvil envió a Entel una lista de 2684 estaciones base.

• Acerca de las condiciones establecidas en los contratos de coubicación, América Móvil menciona que en el Informe Instructivo se señalan dos estrategias anticompetitivas: los periodos de negociación de los contratos considerablemente amplios y la reducción del desbalance de coubicaciones con Entel.

• En cuanto a los periodos de negociación de los contratos de coubicación, América Móvil refiere que los contratos de coubicación con Telefónica y Entel ocurrieron en contextos distintos. Por un lado, la duración de la negociación con Entel fue menor a los seis (6) meses, por lo que no podría ser considerado como un periodo amplio. Por otro lado, las negociaciones con Telefónica sucedieron simultáneamente a la negociación del contrato de transferencia de espectro. Esta negoción se prolongó por un periodo mayor a los ocho (8) meses. Como uno de los compromisos se encontraba la suscripción de un contrato marco de coubicación en un plazo máximo de treinta (30) días.

• Así, de acuerdo con América Móvil, no se presentan situaciones equivalentes entre las negociaciones con Telefónica y América Móvil; además, incluso, las negociaciones con Entel duraron menos que las negociaciones con Telefónica.

• Acerca de la reducción del desbalance de coubicaciones con Entel, América Móvil señala que no se ha encontrado evidencia de una actuación coordinada entre América Móvil y Telefónica para establecer parámetros diferenciados de desbalance en perjuicio de Entel.

• El parámetro de reciprocidad para el desbalance de coubicaciones entre operadores de servicios móviles se encuentra directamente ligado a las características de las redes que participan del acuerdo de coubicación. Si las redes son homogéneas, el desbalance podrá ser más alto, pues la negociación se efectúa entre redes en igualdad de condiciones. En cambio, el desbalance será menor si existe disparidad entre las redes.

• Sin embargo, la STCCO advirtió una reducción en el desbalance con Telefónica. América Móvil explica esta situación mencionando que, finalmente, el parámetro de desbalance que los operadores establecen es un valor que se determina de acuerdo a las negociaciones bilaterales, considerando una serie de criterios adicionales. Por lo tanto, el parámetro de desbalance tiene una justificación objetiva.

VII.2. Telefónica

127. Mediante el escrito N° 13 de fecha 1 de octubre de 2018, Telefónica presentó sus comentarios y alegatos acerca del contenido del Informe Instructivo, señalando que se encuentra de acuerdo con las conclusiones de la STCCO respecto a la determinación de la infracción. Asimismo, solicitó que se declare infundado el presente procedimiento administrativo sancionador, sobre la base de los siguientes argumentos:

(i) Sobre la afectación del derecho de defensa

• Telefónica menciona que en la Resolución N° 011-2017-CCP/OSIPTEL (Resolución de Inicio) no se delimitó con claridad cuál era la infracción imputada a Telefónica, lo que habría impedido establecer una relación de causalidad entre la conducta anticompetitiva y los indicios identificados.

• Según Telefónica, la Resolución de Inicio debió haber determinado si la conducta imputada era un acuerdo, decisión, recomendación o práctica; si existían condiciones desiguales aplicadas a prestaciones equivalentes; si dichas condiciones desiguales aplicadas eran injustificadas; y si las condiciones desiguales injustificadas colocaron en una situación desventajosa a los competidores en el mercado investigado.

• Asimismo, en el Informe Instructivo no se habría considerado el artículo 85° del Reglamento General para la Solución de Controversias entre Empresas, el cual menciona que la Resolución que da inicio a un procedimiento “deberá ser puntualmente motivada en el interés de los usuarios o de las empresas operadoras y deberá definir los términos de la controversia a ser resuelta”.

• Así pues, de acuerdo a Telefónica, la obligación de la administración no termina con la identificación de la infracción y los indicios que la configurarían, sino que es necesario que en la Resolución se defina claramente la imputación y se demuestre como los hechos imputados la sustentan.

(ii) Sobre la determinación de la infracción

• Telefónica se encuentra de acuerdo con las conclusiones de la STCCO respecto a la determinación de la infracción. Sin embargo, conviene hacer referencia, brevemente, a sus comentarios plasmados en el escrito de fecha 1 de octubre de 2018.

• Respecto a la negociación del acuerdo para la venta de 10 MHZ de espectro, Telefónica menciona que el referido acuerdo no se suscribió, por lo que no produjo efectos. Aun se hubiere suscrito, no habría sido posible afirmar que el acuerdo generaría efectos perjudiciales para la competencia. La transferencia de espectro es una figura común en el mercado de telecomunicaciones. El artículo 117° del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones contempla estas transferencias, previa aprobación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). De tal manera que el acuerdo de transferencia fue analizado por el MTC, y esta entidad manifestó que el acuerdo de transferencia no generaba efectos anticompetitivos.

• Telefónica menciona que negoció la transferencia de espectro con América Móvil por razones comerciales que le hubieran permitido obtener ganancias. Ya que hubiera podido recuperar la inversión que realizó en la asignación del espectro.

• En cuanto a las condiciones de coubicación, Telefónica menciona que OSIPTEL ha exigido a las empresas la compartición de infraestructura; por esto, no se podría considerar un contrato de coubicación como indicio de un cartel.

• Por otro lado, Telefónica refiere que ha realizado acuerdos de coubicaciones en mayor proporción con Entel que con América Móvil.

• Telefónica menciona que las reducciones de coubicaciones con Entel se debieron a razones comerciales, según la lógica de la reciprocidad. Entel no habría permitido que se realizaran coubicaciones importantes para Telefónica, debido a ello Telefónica redujo el desbalance. Sin embargo, Telefónica reitera que, durante el periodo investigado, realizó más acuerdos de coubicaciones con Entel que con América Móvil.

• Acerca de la compartición de información sobre tecnología a través de la lista de estaciones base, Telefónica señala que dicha información no es confidencial. Por tal motivo, compartió la información sobre la tecnología existente en sus estaciones base en el marco del proyecto conjunto de
“Roaming Nacional”.

• Además, en oportunidades anteriores, compartió información confidencial sobre la tecnología de sus estaciones base con Entel, como se aprecia en el anexo 8-Y de su escrito de descargos. Dicha información no fue compartida con América Móvil porque no la solicitó. Por lo tanto, refiere que no oculto la información sobre las tecnologías de las estaciones base con el fin de perjudicar a Entel.

• En cuanto a los efectos en el mercado, Telefónica menciona que coincide con el análisis y las conclusiones propuestas por la STCCO, debido a que no se desplegaron efectos anticompetitivos en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones.

VIII. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS

VIII.1. Los presuntos vicios incurridos en la realización de la visita inspectiva y la etapa de investigación preliminar

128. Con motivo de sus descargos, América Móvil y Telefónica alegaron que la STCCO ha incurrido en vicios que afectan su derecho al debido procedimiento durante la etapa de investigación preliminar del presente procedimiento.

129. Por su parte, América Móvil refirió que la STCCO recabó excesiva información que no se encontraba relacionada con los hechos analizados dado que realizó una imprecisa delimitación de los alcances de la conducta investigada, lo cual vulneró el principio de razonabilidad y su derecho al debido procedimiento. En este sentido, solicitó la implementación de un protocolo de seguridad que garantice que ningún funcionario del OSIPTEL tuviera acceso a la información no relacionada a la investigación y solicitó la devolución de aquella que no se encontrase relacionada a la investigación, lo cual se realizó dos meses después de su pedido, vulnerándose su derecho a la reserva de la información confidencial y su derecho de defensa. Por lo tanto, América Móvil, sostiene que se debe declarar la nulidad del acta de inspección y de todas las actuaciones posteriores que se origina en dicha visita inspectiva.

130. En esta misma línea, Telefónica señaló que al llevarse a cabo la visita inspectiva, la STCCO ha actuado guiada por un sesgo pro acusatorio, siendo que no se especificó  que supuesto de práctica colusoria horizontal estaría siendo investigada, por lo cual solicitó una aclaración de la conducta investigada, la misma que fue denegada, impidiéndosele así, ejercer su derecho de defensa.

131. En relación a la visita inspectiva realizada por la STCCO, es preciso indicar que según lo establecido en el artículo 12° de la Ley 2733611, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, el inicio de la acción supervisora puede realizarse de oficio o a instancia de parte, con o sin citación previa de la o las entidades supervisadas. Por su parte, según lo establecido en los artículos 1°, 2°, 14°, 15° y 83° del Reglamento de Solución de Controversias, la STCCO es el órgano de instrucción competente para investigar las prácticas anticompetitivas que puedan afectar los servicios públicos de telecomunicaciones.

132. Asimismo, los Lineamientos de política de apertura del mercado de telecomunicaciones del Perú, aprobados por el Decreto Supremo Nº 020-98-MTC, señalan en el artículo 11112 que para la promoción y preservación de la libre competencia en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, los órganos competentes del sector aplicarán la normativa sectorial específica y, supletoriamente, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1034, que aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas y el Decreto Legislativo N° 807.

133. Conforme al artículo 15° de la Ley 2733613, se requirió a las empresas investigadas que exhiban y proporcionen copia de toda la información relacionada al mercado investigado en el cual operan (servicio de telefonía móvil), que se encontraba en las instalaciones durante la visita de inspección realizada el día de viernes 3 de marzo de 2017, en el marco de la investigación que se venía realizando, en particular, se obtuvieron correos corporativos de algunos directivos y/o gerentes de América Móvil y Telefónica, dejándose constancia en las respectivas actas de inspección.

134. Asimismo, conforme consta en las actas de supervisión, la información recabada
(correos electrónicos) fue seleccionada en presencia de los representantes de las empresas investigadas, para lo cual se copió aquella información que arrojaba como criterio de búsqueda, alguno de los tres hechos investigados de acuerdo a la Resolución de inicio. Por tanto, no puede sostenerse que la STCCO debió hacer un análisis de cada uno de los correos electrónicos recabados al momento de la supervisión y de su pertinencia para acreditar la comisión de la práctica investigada, pues precisamente dicha labor de análisis corresponde ser realizada con minuciosidad al momento de elaborar los informes preliminares de investigación de la STCCO.

135. En cuanto al tratamiento de la información proporcionada por América Móvil y Telefónica con ocasión de la visita inspectiva, es preciso dejar en claro que se  ha observado lo dispuesto en la normativa del OSIPTEL en lo referido al resguardo de la documentación confidencial aportada por las empresas operadoras a este Organismo, por lo cual se ha garantizado la reserva de la información recabada durante la supervisión.

136. En efecto, el Texto Único Ordenado del Reglamento de Información Confidencial del OSIPTEL (en adelante, TUO del Reglamento de Información Confidencial), aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 178-2012-CD-OSIPTEL, establece las disposiciones a las cuales se sujeta la actuación del OSIPTEL en lo referido a la determinación, ingreso, registro y resguardo de la información que presenten las empresas, que pudiera ser calificada como confidencial14.

137. En este sentido, de acuerdo al artículo 23° del TUO del Reglamento de Información Confidencial, la información confidencial presentada dentro de una acción de supervisión se sujetará al procedimiento previsto en los artículos 16º y siguientes, una vez concluida la acción de supervisión; asimismo, mientras la acción de supervisión se encuentre en trámite dicha documentación se mantendrá como confidencial.

138. Así, con anterioridad a la emisión de las resoluciones que declararon como confidencial dicha información, de acuerdo a los artículos 23° y 24° del TUO del Reglamento de Información Confidencial, la STCCO garantizó la seguridad y reserva de la información recabada en las entrevistas dándoles el tratamiento de información confidencial, evitando el acceso a personas o instituciones no autorizadas15, y estableciendo medidas de seguridad para el tratamiento de la información confidencial al tenerla bajo estricta custodia.

139. Adicionalmente, el artículo 26° del Reglamento de Información Confidencial indica que en los casos de los procedimientos de solución de controversias sólo tienen acceso al expediente los funcionarios debidamente autorizados que se encuentran a cargo de la controversia16. Por tanto, la STCCO ha seguido las exigencias previamente mencionadas, en cuanto al resguardo y tratamiento de la información confidencial obtenida con ocasión a las visitas inspectivas, por lo que no existe ninguna contravención al derecho de reserva de la información confidencial de las empresas imputadas. En consecuencia, no existe algún vicio procedimental en relación al resguardo y tratamiento de la información confidencial.

140. De otro lado, en relación a la supuesta afectación al derecho de defensa y debido procedimiento de las imputadas al no haber conocido los hechos específicos y las conductas descritas en la norma que estarían siendo investigadas con objeto de las visitas inspectivas, corresponde realizar ciertas precisiones.

141. En principio, el artículo 237° del TUO de la LPAG establece que la actividad de fiscalización constituye el conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente jurídica; llevados a cabo con un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención y gestión del riesgo y tutela de bienes jurídicos17.

142. Por su parte, el artículo 240°, inciso 1, del TUO de la LPAG precisa que “son derechos de los administrados fiscalizados ser informados del objeto y sustento legal de la acción de supervisión y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de la fiscalización.”

143. Según las imputadas, en las inspecciones debe exponerse de manera detallada y puntual la conducta y la infracción investigada de acuerdo a los supuestos explícitos tipificados en la LRCA.

144. Al respecto, cabe señalar que durante el transcurso de las inspecciones realizadas se puso en conocimiento los hechos que estaban siendo analizados por la STCCO, señalando que éstos eran pasibles de constituir una práctica concertada entre América Móvil y Telefónica. No obstante, debido a la naturaleza de una investigación preliminar en materia de libre competencia, y al tratarse de una visita inspectiva sin citación previa, no resulta exigible que las imputadas aleguen que se vulneró su derecho de defensa al no indicarles todos los elementos integrantes de la imputación de cargos del procedimiento, pues precisamente dicha labor correspondía ser realizada a través de la Resolución del Cuerpo Colegiado Permanente N° 011-2017-CCP/OSIPTEL, tal como efectivamente se hizo.

145. Por otro lado, como puede apreciarse de los Oficios N° 022-STCCO/2017 y N° 23STCCO/2017 del 3 de marzo de 2018, la STCCO comunicó a Telefónica y América Móvil el alcance de la investigación preliminar. De este modo, en aquel momento, expuso que la STCCO se encontraba investigando la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en el mercado de telefonía móvil a nivel nacional durante el periodo comprendido entre junio de 2014 hasta la fecha de la notificación del oficio. Razonablemente, la descripción señalada permite conocer el objeto de la investigación; pues se indican el tipo de infracción, el mercado, el territorio y el tiempo de la investigación.

146. De ahí que no se advierte algún vicio procedimental sobre este aspecto. Además, los hechos investigados fueron informados a los representantes de ambas empresas durante el transcurso de la visita inspectiva, conforme obra en el expediente. En atención a lo previamente expuesto, corresponde desestimar los cuestionamientos aducidos por las imputadas.
I.1. Sobre la presunta imprecisión en la formulación de cargos de la resolución de inicio

147. En relación a la resolución de inicio, las empresas imputadas señalan que ésta no establece con claridad cuáles serían los supuestos actos anticompetitivos imputados ni la vinculación entre los actos y la conducta imputada, lo que ocasiona la nulidad de la resolución de imputación de cargos al vulnerar su derecho de defensa.

148. Por su parte, América Móvil argumentó que la resolución de inicio contiene afirmaciones dispersas sobre las imputaciones formuladas en su contra, en tanto no se ha precisado de forma específica cuáles son las conductas y hechos que demostrarían la existencia de la infracción. Adicionalmente, señaló que no queda claro que parte o sección del Contrato de Transferencia de Espectro celebrado con Telefónica se considera como indicio de una comisión de una práctica colusoria o cual es la conducta respecto de la cual este contrato es un hecho indiciario de un acuerdo para perjudicar a Entel.

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