De oficio contra Lima Gas y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 011-2015/CLC
Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI
18 de diciembre de 2017
VISTOS:
La Resolución 014-2015/ST-CLC-INDECOPI del 15 de julio de 2015 (en adelante, la
Resolución de Inicio), mediante la cual la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa
de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) inició de oficio un
procedimiento administrativo sancionador contra Forza Gas E. l. R. L. (en adelante, Forza
Gas), Lima Gas S.A. (en adelante, Lima Gas), Llama Gas S.A. (en adelante, Llama Gas),
Repsol Gas del Peru S.A. (en adelante, Regapesa)1 y Zeta Gas Andino S.A. (en
adelante, Zeta Gas); y, los señores Franz Alexander Espinoza Vizcarra (en adelante, el
señor Franz Espinoza), José Manuel Gallego López (en adelante, el señor José
Gallego), Leoncio Augusto Lizárraga Mejía (en adelante, el señor Leoncio Lizárraga),
Miguel Monge Alonso (en adelante, el señor Miguel Monge), Celestino San Román
Rodríguez (en adelante, el señor Celestino San Román), Patricio Hernán Strube
Benavente (en adelante, el señor Patricio Strube) y Jesús Alonso Zaragoza López (en
adelante, el señor Jesús Zaragoza), por la presunta comisión de prácticas colusorias
horizontales en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en variar o
abstenerse de variar concertadamente el precio del gas licuado de petróleo (en adelante
GLP), en sus presentaciones envasadas y a granel, de manera continua y a nivel
nacional entre los años 2005 y 2011; los descargos presentados por las empresas y
personas naturales investigadas; el Informe Técnico 078-2017/ST-CLC-INDECOPI del
9 de octubre de 2017 (en adelante, el Informe Técnico), elaborado por la Secretaría
Técnica; los escritos de alegatos al Informe Técnico; la audiencia de Informe Oral
llevada a cabo el 14 de noviembre de 2017, los alegatos finales presentados por Lima
Gas y Regapesa; y, las demás actuaciones del procedimiento.
CONSIDERANDO:
l. ANTECEDENTES
1. El 20 de junio de 2013 y el 12 de febrero de 2015, la Secretaría Técnica realizó
una serie de visitas de inspección sin previa notificación en las oficinas de
Regapesa, Zeta Gas, Lima Gas y Llama Gas, con la finalidad de obtener mayores
elementos de juicio en la investigación iniciada por presuntas prácticas anticompetitivas en el mercado de comercialización de GLP. Durante las visitas
de inspección, estas empresas entregaron correos electrónicos relacionados con
el mercado investigado.
2. Mediante Resolución 014-2015/ST-CLC-INDECOPI del 15 de julio de 2015 (en
adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica:
a) inició un procedimiento administrativo sancionador contra Regapesa, Zeta
Gas y Lima Gas por la presunta realización de una práctica colusoria
horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en
variar o abstenerse de variar concertadamente el precio del GLP, en sus
presentaciones envasadas y a granel, de manera continua y a nivel nacional
entre los años 2005 y 2011;
b) inició un procedimiento administrativo sancionador contra Llama Gas por la
presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de
acuerdo de fijación de precios, consistente en incrementar de manera
concertada el precio del GLP a nivel nacional en la presentación envasada de
10 kg entre junio y julio de 2010, de manera conjunta con Regapesa, Zeta
Gas y Lima Gas;
c) inició un procedimiento administrativo sancionador contra Lima Gas y Forza
Gas por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la
modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en incrementar de
manera concertada el precio del GLP en Huancayo en la presentación
envasada de 10 kg en junio de 2011; y, finalmente,
d) inició un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Franz
Espinoza, José Gallego, Leoncio Lizárraga, Miguel Monge, Celestino San
Román, Patricio Strube y Jesús Zaragoza por la presunta participación en la
planificación, realización y ejecución de la práctica colusoria horizontal en la
modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en variar o
abstenerse de variar concertadamente el precio del GLP, en sus
presentaciones envasadas y a granel, de manera continua y a nivel nacional
entre los años 2005 y 2011.
3. En la Resolución de Inicio, los medios de prueba (correos electrónicos) que
constituían prueba de cargo fueron cubiertos debido a que las empresas que los
entregaron durante las visitas de inspección2
habían solicitado su
confidencialidad. Estas solicitudes fueron denegadas por esta Comisión mediante
Resoluciones 026, 027 y 028-2015/CLC-INDECOPI del 15 de julio de 2015. Estas
fueron apeladas por Lima Gas, Regapesa y Zeta Gas el 20 y 21 de agosto de
2015.
4. Entre el 31 de julio de 2015 y el 24 de setiembre de 2015, se notificó a todos los
imputados la Resolución de Inicio y, además, los actuados incorporados en el
Expediente 011-2015/CLC mediante Razón de Secretaría del 15 de julio de 2015.
Adicionalmente, se les indicó que el plazo para la presentación de sus descargos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, empezaría a computarse cuando las Resoluciones que
decidieran los pedidos de confidencialidad de la información considerada para el
inicio del procedimiento sancionador quedaran firmes o se hubiera agotado la vía
administrativa.
5. Mediante escritos del 16 de setiembre y 2 de octubre del 2015, Llama Gas y Forza
Gas, respectivamente, presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio.
6. Mediante Resoluciones 685, 686 y 687-2015/SDC-INDECOPI del 23 de diciembre
de 2015, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI (en
adelante, la Sala) confirmó las Resoluciones 026, 027 y 028-2015/CLC-INDECOPI
del 15 de julio de 2015. En virtud a ello, el 11, 12 y 25 de enero de 2016, la
Secretaría Técnica volvió a notificar a todos los imputados la Resolución de Inicio,
esta vez con los medios probatorios disponibles.
7. El 18 de febrero de 2016, Llama Gas volvió a presentar sus descargos a la
Resolución de Inicio. Posteriormente, el 23 de febrero de 2016, Regapesa y los
señores José Gallego y Celestino San Román presentaron sus descargos.
8. Por medio de publicaciones en el Diario El Peruano y en el Diario la República del
18 de julio de 2016, la Secretaría Técnica notificó al señor Jesús Zaragoza la parte
resolutiva de la Resolución de Inicio y se le indicó que tenía derecho a presentar
sus descargos en un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir del 19 de
julio de 2016. Finalmente, la Secretaría Técnica le solicitó precisar su domicilio
procesal a fin de correrle traslado de las actuaciones realizadas en el Expediente
011-2015/CLC3
.
9. El 19 de agosto de 2016, Regapesa presentó alegatos adicionales a su escrito de
descargos, referidos a las características del mercado de granel GLP.
10. El 30 de setiembre de 2016, Zeta Gas y el señor Miguel Monge presentaron sus
descargos a la Resolución de Inicio. Además, presentaron un informe elaborado
por EA Consultores denominado “Análisis Económico de la conducta de Zeta Gas
Andino en el mercado de GLP, envasado y a granel, período 2005 – 2011”.
11. Entre el 9 de marzo y el 23 de junio de 2017, la Secretaría Técnica formuló
requerimientos de información a Forza Gas, Lima Gas, Llama Gas, Regapesa y
Zeta Gas acerca de sus organigramas, establecimientos, series de venta, series
de compra y proceso de formación de precios. Las empresas cumplieron con
entregar la información requerida y solicitaron la confidencialidad de la información
entregada

12. El 19 de abril de 2017, Regapesa presentó alegatos adicionales a su escrito de
descargos mediante una opinión técnica elaborada por la consultora Intelfin.
13. Mediante Informes 047, 048, 049 y 056-2017/ST-CLC-INDECOPI, del 2, 5 y 28 de
junio de 2017, la Secretaría Técnica calificó como prueba de cargo determinados
correos electrónicos entregados por Lima Gas, Llama Gas, Regapesa y Zeta Gas
en las visitas de inspección realizadas el 12 de febrero de 2015.
Posteriormente, mediante Resoluciones 042, 043, 044 y 051-2017/CLCINDECOPI, del 7 de junio y 3 de julio de 2017, esta Comisión corroboró dicha
calificación y denegó las solicitudes de confidencialidad que sobre tales correos
electrónicos habían presentado las empresas antes mencionadas.
Las Resoluciones 043 y 051-2017/CLC-INDECOPI fueron apeladas por Zeta Gas
y Lima Gas el 6 de julio y 31 de julio de 2017, respectivamente.
14. El 4 y 5 de julio de 2017, la Secretaría Técnica citó a funcionarios de Lima Gas,
Llama Gas y Regapesa para que pudieran dar mayores alcances acerca de las
respuestas ofrecidas por estas empresas a los requerimientos de información
formulados. Las entrevistas a Llama Gas y Regapesa se realizaron el 7 de julio de
2017; y la entrevista a Lima Gas, el 12 de julio de 20174
.
15. El 10 de julio de 2017, la Secretaría Técnica emitió las Resoluciones 060, 061,
062-2017/ST-CLC-INDECOPI, mediante las cuales:
 se declaró infundada la solicitud de confidencialidad presentada por Lima Gas
sobre las estadísticas diarias de ventas desde el 1 de julio de 2008 hasta el
31 de diciembre de 2011, entregada por ella mediante escrito del 24 de abril
de 2017, debido a que dichas estadísticas fueron calificadas como prueba de
cargo.
 se declararon infundadas las solicitudes de confidencialidad presentadas por
Regapesa sobre las estadísticas de ventas del periodo comprendido entre el
1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2011, entregadas mediante
escritos del 21 de abril de 2017, 2 de junio de 2017 y 16 de junio de 2017 y 4
de julio de 2017, debido a que dichas estadísticas fueron calificadas como
prueba de cargo 5.
 se declararon infundadas las solicitudes de confidencialidad presentadas por
Zeta Gas sobre las estadísticas de ventas del periodo comprendido entre el 1
de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2011, entregadas mediante escritos
del 9 de mayo de 2017 y 8 de junio de 2017, debido a que dichas estadísticas
fueron calificadas como prueba de cargo.

Estas resoluciones fueron apeladas por Zeta Gas, Regapesa y Lima Gas el 4, 7 y
8 de agosto de 2017, respectivamente.
16. Por medio de Cartas 638 a 648-2017/ST-CLC-INDECOPI del 22 de agosto de
2017, la Secretaría Técnica informó a las partes que en un (1) mes finalizaría el
periodo de prueba. Además, les indicó que, según lo dispuesto en el artículo 30.4
de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, dentro del plazo de diez
(10) días hábiles contado a partir del día siguiente de la notificación de dichas
comunicaciones podrían presentar únicamente documentos como pruebas
adicionales.
Cabe precisar que esta notificación también fue realizada al señor Jesús Zaragoza
a través de publicaciones en el diario oficial El Peruano y el diario La República el
22 de agosto de 2017.
17. El 29 de agosto de 2017, la Secretaría Técnica fue notificada de la Resolución
511-2017/SDC-INDECOPI, emitida por la Sala el 24 de agosto de 2017, mediante
la cual se confirmó la Resolución 043-2017/CLC-INDECOPI que declaró
infundada la solicitud de confidencialidad de Zeta Gas sobre determinados correos
electrónicos calificados como prueba de cargo.
18. El 5 y 6 de setiembre de 2017, el señor José Gallego, Regapesa y el señor
Celestino San Román cuestionaron el anuncio de la conclusión de la etapa
probatoria realizado por la Secretaría Técnica el 22 de agosto de 2017 y solicitaron
declarar la nulidad de las Cartas 641, 644 y 647-2017/ST-CLC-INDECOPI,
mediante las cuales se les notificó dicha conclusión.
19. El 7 de setiembre de 2017, Lima Gas presentó sus descargos a las imputaciones
contenidas en la Resolución de Inicio.
20. Por medio de Cartas 706 a 716-2017/ST-CLC-INDECOPI del 8 de setiembre de
2017, se informó a las partes la decisión de la Secretaría Técnica de ampliar por
dos semanas el fin del período probatorio, con la finalidad de poder contar con los
pronunciamientos de la Sala acerca de las apelaciones interpuestas contra la
Resolución 051-2017/CLC-INDECOPI y las Resoluciones 060, 061 y 062-
2017/ST-CLC-INDECOPI. Adicionalmente, se les comunicó que, de manera
excepcional y de considerarlo pertinente, podrían presentar documentos hasta el
6 de octubre de 2017, fecha en la que concluiría la etapa probatoria.
Cabe precisar que esta notificación también fue realizada al señor Jesús Zaragoza
a través de publicaciones en el diario oficial El Peruano y el diario La República el
13 de setiembre de 2017.
21. Mediante Resoluciones 072, 073 y 074-2017/ST-CLC-INDECOPI del 19 de
setiembre de 2017, la Secretaría Técnica declaró improcedentes las solicitudes
de nulidad de las Cartas 641, 644 y 647-2017/ST-CLC-INDECOPI presentadas
por Regapesa, el señor José Gallego y el señor Celestino San Román.

22. El 5 de octubre de 2017, la Secretaría Técnica fue notificada de las Resoluciones
529, 530, 531 y 532-2017/SDC-INDECOPI, emitidas por la Sala el 29 de setiembre
de 2017. Por medio de estos pronunciamientos, la Sala:
 Confirmó la Resolución 051-2017/CLC-INDECOPI que declaró infundada la
solicitud de confidencialidad de Lima Gas sobre determinados correos
electrónicos calificados como prueba de cargo.
 Confirmó las Resoluciones 060, 061 y 062-2017/ST-CLC-INDECOPI, que
declararon infundadas las solicitudes de confidencialidad respecto de las
estadísticas de venta del 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2011
remitidas por Regapesa y Zeta Gas; y, las estadísticas de venta del 1 de julio
de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, remitidas por Lima Gas.
23. El 6 de octubre de 2017 concluyó la etapa probatoria del presente procedimiento,
encontrándose expedita la Secretaría Técnica para emitir su Informe Técnico.
24. El 9 de octubre de 2017 la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico, en el cual
presentó las siguientes conclusiones:
a) Lima Gas, Regapesa y Zeta Gas incurrieron en prácticas colusorias
horizontales en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios
en la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las
presentaciones de 10 kg, 15 kg y 45 kg, conducta de alcance local entre el
2006 y el 2008 y de alcance nacional entre el 2009 y el 2011. En
consecuencia, la Secretaría Técnica recomendó a esta Comisión declarar su
responsabilidad e imponer las siguientes multas:
– Lima Gas, 6 743,36 (seis mil setecientos cuarenta y tres y 36/100) UIT
– Regapesa, 36 094,48 (treinta y seis mil noventa y cuatro y 48/100) UIT.
– Zeta Gas, 4 351,94 (cuatro mil trescientos cincuenta y uno y 94/100) UIT.
b) Los señores Franz Espinoza, José Gallego, Leoncio Lizárraga, Miguel Monge,
Celestino San Román, Patricio Strube y Jesús Zaragoza son responsables
por el planeamiento, realización y ejecución de la práctica colusoria
identificada, según cada caso. Por lo tanto, la Secretaría Técnica recomendó
a esta Comisión declarar su responsabilidad e imponer las siguientes multas:
– Franz Espinoza, 2,61 (dos y 61/100) UIT
– José Gallego, 12,10 (doce y 10/100) UIT
– Leoncio Lizárraga, 6,52 (seis y 52/100) UIT
– Miguel Monge, 13,70 (trece y 70/100) UIT
– Celestino San Román, 100,00 (cien y 00/100) UIT
– Patricio Strube, 18,02 (dieciocho y 02/100) UIT
– Jesús Zaragoza, 13,70 (trece y 70/100) UIT
c) Forza Gas y Llama Gas no son responsables de prácticas colusorias
horizontales en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios
a distribuidores de balones de GLP de 10 kg, 15 kg y 45 kg a nivel local y
nacional. Por lo tanto, la Secretaría Técnica recomendó a esta Comisión
declarar su falta de responsabilidad por las conductas investigadas.

d) Imponer como medida correctiva a Lima Gas, Regapesa y Zeta Gas la
implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre
competencia que permita evitar, detectar y corregir conductas
anticompetitivas como aquellas verificadas en el presente caso. Dicho
programa deberá ser financiado por cada una de las empresas y aplicado
durante tres (3) años.
25. El 31 de octubre de 2017, Lima Gas, Regapesa, Zeta Gas y los señores José
Gallego, Miguel Monge y Celestino San Román, presentaron sus alegatos al
Informe Técnico, en los cuales cuestionaron diversos puntos de dicho documento.
26. El 14 de noviembre de 2017 se realizó la audiencia de Informe Oral, donde hicieron
uso de la palabra: (i) el representante de Lima Gas y de los señores Franz
Espinoza, Leoncio Lizárraga y Patricio Hernan Strube Benavente, (ii) los
representantes de Regapesa y de los señores José Gallego y Celestino San
Román, (iii) el señor José Gallego y (iv) los representantes de Zeta Gas y del señor
Miguel Monge. A esta audiencia no se apersonaron Forza Gas, Llama Gas ni el
señor Jesús Zaragoza.
27. El 29 de noviembre de 2017, Lima Gas y Regapesa presentaron sus alegatos
finales.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
28. La presente Resolución tiene por objeto determinar si Forza Gas, Llama Gas, Lima
Gas, Regapesa, Zeta Gas y los señores Franz Espinoza, José Gallego, Leoncio
Lizárraga, Miguel Monge, Celestino San Román, Patricio Strube y Jesús Zaragoza
incurrieron en la comisión de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de
acuerdo de fijación de precios, consistente en variar o abstenerse de variar
concertadamente el precio del GLP, en sus presentaciones envasadas y a granel,
de manera continua y a nivel nacional entre los años 2005 y 2011; y, de ser el
caso, disponer las sanciones correspondientes.
III. CUESTIONES PREVIAS: ANÁLISIS DE LA PARTICIPACIÓN DE FORZA GAS
EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, NULIDADES Y CUESTIONAMIENTOS
ALEGADOS POR LAS EMPRESAS
29. Como puede apreciarse de la revisión de los escritos presentados por las partes
a lo largo del procedimiento, estas han planteado nulidades como medio de
defensa y también han cuestionado diversos aspectos formales ligados a la
conducta investigada.
30. En consecuencia, de manera previa al análisis de fondo sobre la conducta
anticompetitiva imputada mediante la Resolución de Inicio, esta Comisión se
pronunciará sobre estas alegaciones

3.1 Sobre la participación de Forza Gas en el presente procedimiento
31. En el tercer punto resolutivo de la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica
decidió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Lima
Gas y Forza Gas por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal
en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en incrementar de
manera concertada el precio del GLP en Huancayo en la presentación envasada
de 10 kg en junio de 2011.
32. En sus descargos, Forza Gas indicó que su empresa y Lima Gas no se
encontraban en una relación horizontal en el período bajo análisis. Incluso, señaló
que la relación entre ambas empresas era una de proveedor – distribuidor, ya que
durante dicho período Forza Gas fue distribuidor exclusivo de los productos de
Lima Gas en Huancayo.

33. Para sustentar esta afirmación, presentó un Contrato de Compraventa,
Distribución y Comercialización de GLP con Exclusividad Territorial y de Marca6
,
suscrito entre Lima Gas y Forza Gas el 7 de diciembre de 2009 y cuya duración
(según la cláusula novena de dicho contrato) sería de cinco (5) años. Ello
implicaría que, en junio de 2011 (es decir, el período en el cual Forza Gas y Lima
habrían realizado un supuesto incremento concertado del precio del GLP en
Huancayo en la presentación envasada de 10 kg), Forza Gas habría participado
en el mercado investigado como distribuidor exclusivo de Lima Gas y no como
competidor suyo.
34. La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ha sido enfática respecto de
cuándo se entiende que existiría una práctica colusoria horizontal como la
investigada en el presente caso. En su artículo 117
establece que las prácticas
colusorias horizontales son aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o
prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí,
lo cual significa que aquellos agentes económicos que no compitan en el mismo
mercado no podrían ser considerados como parte de una misma práctica colusoria
horizontal.
35. En el contrato remitido por Forza Gas se observan las siguientes cláusulas:
“PRIMERO.- ANTECEDENTES.
LIMA GAS: Es una persona jurídica constituida y existente en el Perú cuya actividad
principal es la explotación de Plantas Envasadoras y la comercialización de Gas
Licuado de Petróleo (GLP), (…).

DRE (Distribuidor de Red Exclusiva): Es una persona natural o jurídica que se
dedica independientemente a realizar actividades de comercialización de GLP
envasado (…).
El término “EL DRE” incluirá a quien suscribe el presente contrato [se refiere a Forza
Gas] (…).
SEGUNDO.- OBJETO.
Por el presente contrato, las partes acuerdan lo siguiente:
LIMA GAS se compromete a:
o Vender al DRE todo el GLP envasado, que se consuma para uso doméstico,
con exclusividad, dentro del área geográfica que se encuentra delimitada en el
plano adjunto como anexo ‘01’ [dicho plano corresponde al de la ciudad de
Huancayo] (…).
EL DRE se compromete a:
o Vender exclusivamente los productos de Lima Gas y exclusivamente dentro del
territorio asignado (…).
QUINTO.- DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN Y
COMERCIALIZACIÓN.
(…)
B. EXCLUSIVIDAD DE MARCA: El DRE se obliga a prestar sus servicios de
distribución y comercialización de GLP envasado exclusivamente a favor de Lima
Gas (…).
NOVENO.- PLAZO Y RESOLUCIÓN.
Las partes acuerdan que el plazo de duración del presente contrato es de cinco (5)
años (…).”
[Énfasis en el original]
Por último, se verifica que el contrato fue suscrito por los representantes de Forza
Gas y Lima Gas el 7 de diciembre de 2009.
36. En atención a este contrato y las cláusulas anteriormente citadas, esta Comisión
considera probado que, en junio de 2011, Forza Gas efectivamente actuaba como
distribuidor exclusivo de Lima Gas y no como competidor directo de esta empresa
en el mercado de comercialización de GLP. Adicionalmente, en el Registro de
Hidrocarburos del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería –
OSINERGMIN correspondiente al año 2011, Forza Gas aparece inscrita como
“local de venta de GLP” bajo los registros 88765-074-200911 y 0004-LVGL-12-
2003.

37. Por los motivos antes expuestos, esta Comisión considera que carece de objeto
evaluar la participación del referido agente económico en la práctica
anticompetitiva imputada. Por consiguiente, corresponde declarar la falta de
responsabilidad de Lima Gas y Forza Gas por su presunta participación en una
práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios,
consistente en incrementar de manera concertada el precio del GLP en Huancayo
en la presentación envasada de 10 kg en junio de 2011.
3.2 Sobre la nulidad de la Resolución de Inicio
38. A lo largo del procedimiento, tanto Regapesa como los señores José Gallego y
Celestino San Román han cuestionado la validez de la Resolución de Inicio que
fue notificada el 31 de julio de 2015 (en el caso de Regapesa), 14 de setiembre
de 2015 (en el caso del señor José Gallego) y 24 de setiembre de 2015 (en el
caso del señor Celestino San Román).
39. Asimismo, señalan que esta versión de la Resolución de Inicio (a la que ellos
denominan como “Resolución tapada”) constituía un acto incompleto ya que no
permitía conocer la dimensión de los hechos investigados. Dicha resolución no dio
inicio a ningún procedimiento sancionador pues, al tener pruebas “ocultas”,
impedía a los imputados ejercer su derecho de defensa.
Por otro lado, han indicado que la Secretaría Técnica no tenía competencia alguna
para emitir un acto administrativo de efectos suspendidos (en este caso, el plazo
de presentación de descargos). Además, aducen, esta facultad no puede ser
inferida del mero hecho de que la Secretaría Técnica sea un órgano que realiza la
labor de instrucción del procedimiento administrativo sancionador. Según indican,
en la medida que dicho acto administrativo no surtía ningún efecto legal, no sería
posible considerar válida su notificación.
40. En relación con estas alegaciones, esta Comisión observa que el artículo 15 de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas otorga a la Secretaría Técnica
facultades exclusivas para decidir el inicio de un procedimiento administrativo de
investigación y sanción de conductas anticompetitivas9
. El acto que materializa
dicha decisión es la resolución de imputación de cargos o de inicio del
procedimiento10.

41. Conforme a lo anterior, la Secretaría Técnica está en capacidad de determinar el
inicio del procedimiento administrativo sancionador a través de una resolución que
contenga la información que la propia Secretaría Técnica ha considerado
pertinente o necesaria para sustentar su decisión. El hecho de que, al momento
de ser emitida, exista una controversia respecto de parte de la información
utilizada, no desnaturaliza la decisión tomada ni afecta su legalidad.
42. Por el contrario, la emisión de la resolución de inicio –en su versión pública, pero
con diversa información cubierta para evitar la difusión de información pasible de
ser declarada confidencial– permite a la Secretaría Técnica externalizar su
decisión de utilizar determinada información como prueba de cargo y, con ello,
motivar la decisión –de la propia Secretaría Técnica o de la Comisión– de declarar
que tal información no puede ser mantenida como confidencial. En efecto,
culminada la investigación preliminar, la resolución de inicio constituye el vehículo
idóneo para identificar aquella información que la Secretaría Técnica utilizará
como pruebas de cargo en contra de los agentes imputados.
43. Por otra parte, resultaría injustificado que la Secretaría Técnica revele aquella
parte de la información cuya publicidad o confidencialidad se encuentra pendiente
de apelación o decisión por una instancia superior. Hacer pública dicha
información eliminaría el objeto de la decisión en segunda instancia, afectando el
derecho de contradicción del titular de dicha información11.
44. Asimismo, considerando que en el marco del procedimiento administrativo
sancionador debe garantizarse el debido proceso y el derecho de defensa de los
administrados, no resultaría aceptable que el plazo para presentar descargos a la
imputación de cargos transcurra si los imputados no están en capacidad de
conocer parte de la información que sustenta la acusación12.
45. En tal sentido, esta Comisión considera que la suspensión del plazo para
presentar descargos permite no solo garantizar el derecho de contradicción de los
titulares de la información sobre las decisiones de la Secretaría Técnica y la
Comisión que afectan su confidencialidad; sino que también permite que los
agentes imputados puedan tener acceso pleno a los elementos de juicio que
sustentan la imputación de cargos y gozar oportunamente y sin restricciones de
su derecho de defensa.

46. A criterio de esta Comisión, y contrariamente a lo señalado por Regapesa y los
señores Celestino San Román y José Gallego, la Secretaría Técnica no precisa
una norma legal expresa que le permita suspender el plazo para la presentación
de descargos para garantizar el derecho de defensa de las partes imputadas, pues
esto constituye una exigencia del derecho constitucional al debido proceso del que
goza todo administrado sujeto a un procedimiento sancionador13.
Efectivamente, la decisión de suspender el plazo para presentar descargos en
este escenario no solo no restringe derechos de las partes del procedimiento, sino
que tiene como finalidad, precisamente, protegerlos. Por otro lado, una decisión
en el sentido contrario –que el plazo para presentar descargos transcurra sin que
las partes puedan tener acceso pleno a toda la información que sustenta la
imputación– sería plenamente cuestionable por las partes e, incluso, adolecería
de nulidad por afectar garantías fundamentales de todo proceso.
A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la determinación del
contenido exacto de las competencias de un ente administrativo no sólo se ciñe al
texto literal de la norma, la cual establece las competencias expresas de los
órganos del Estado, sino también a aquellas competencias implícitas que, si bien
no están redactadas de manera expresa en el texto legal, son necesarias para que
la autoridad desarrolle una labor eficiente en la protección de los fines previstos
en el ordenamiento jurídico. En esa línea, Dromi señala que: «la competencia de
los órganos administrativos es el conjunto de atribuciones que, en forma expresa
o razonablemente implícita, confieren la Constitución Nacional, (…) los tratados,
las leyes y los reglamentos»
14.
47. En conclusión, esta Comisión considera que la Secretaría Técnica cuenta con
plenas facultades para decidir la emisión de la resolución de inicio y la información
que sustenta tal decisión. Además, esta Comisión entiende que el mantener bajo
reserva determinada información que sustenta la resolución de inicio constituye la
vía idónea para externalizar su decisión de considerarla prueba de cargo, pero sin
revelarla hasta que la controversia sobre su confidencialidad sea resuelta por la
instancia superior.
En línea con lo anterior, esta Comisión considera que el suspender el plazo para
la presentación de descargos en el escenario descrito no solo constituye una
posibilidad, sino incluso una obligación de la Secretaría Técnica para garantizar el
derecho de defensa de las partes, en el contexto de un procedimiento garantista.
En consecuencia, corresponde desestimar los cuestionamientos planteados por
las partes respecto de este punto.

3.3 Sobre la presunta modificación de la imputación efectuada por la Secretaría
Técnica en su Informe Técnico
48. En sus alegatos al Informe Técnico, Lima Gas, Regapesa y Zeta Gas han afirmado
que la Secretaría Técnica ha variado la imputación originalmente determinada en
la Resolución de Inicio, afectando así su derecho de defensa.
49. Lima Gas afirmó que la Secretaría Técnica reformuló la imputación en su Informe
Técnico al haber considerado ya no una imputación general y dos específicas (que
incluían a Llama Gas y Forza Gas), sino una imputación continuada por episodios.
De esta forma, a diferencia de la Resolución de Inicio, el Informe Técnico divide
las conductas analizadas en dos períodos: del 2005 al 2008 y del 2009 al 2011.
Según la Secretaría Técnica, las supuestas prácticas colusorias que se llevaron a
cabo entre los años 2009 a 2011 corresponderían a una única conducta
continuada de alcance nacional ejecutada entre febrero de 2009 y agosto de 2011.
Por otro lado, las conductas llevadas a cabo antes del 2009 corresponderían a
coordinaciones de alcance local y que responderían a un objetivo independiente.
50. Por su parte, Regapesa planteó los siguientes cuestionamientos:
 El Informe Técnico difería de lo señalado en la Resolución de Inicio al incluir
una nueva hipótesis de colusión: la de “episodios” de concertación. De acuerdo
a la empresa, antes de la emisión del Informe Técnico, las imputadas no tenían
conocimiento alguno de la teoría de los “episodios”. En ese sentido, la conducta
imputada estaba basada en ciertos hechos que fueron modificados para
sostener una nueva hipótesis basada en “episodios”.
 La hipótesis sobre un acuerdo continuado de alcance nacional fue dejada de
lado por una sobre diez episodios, algunos de alcance regional, otros de
alcance nacional y solo estos últimos de naturaleza continuada. En otras
palabras, la empresa se defendió sobre hechos distintos de aquellos por los
que la Secretaría Técnica recomienda sancionar en su Informe Técnico.
 Regapesa siempre se defendió considerando que la imputación se hizo sobre
el mercado minorista, que representa el 7% de sus ventas de balones. A pesar
de ello, la Secretaría Técnica nunca determinó que el mercado investigado no
sería el minorista, sino el mayorista, como se indica en el Informe Técnico.
51. En el mismo sentido, Zeta Gas indicó que el Informe Técnico presenta diversas
discordancias con la Resolución de Inicio, debido a que la Secretaría Técnica varió
su análisis al GLP envasado en dos períodos con distinto alcance: 2006 – 2008
(local) y 2009 – 2011 (nacional). Asimismo, sustentó que la Comisión no podría
emitir un pronunciamiento sobre conductas de alcance local, puesto que no
forman parte de los hechos imputados.
52. En los alegatos brindados durante la audiencia de Informe Oral, los representantes
de las tres empresas reiteraron los argumentos antes reseñados. Finalmente, en
sus alegatos finales, Regapesa solicitó a esta Comisión declarar nulo el Informe
Técnico por haber modificado la imputación o, caso contrario, determinar qué
norma faculta al Indecopi a modificar la imputación durante el procedimiento sin
tener que iniciarlo nuevamente. Adicionalmente, solicitó concluir que la imputación se refirió exclusivamente al mercado minorista o, de lo contrario, determinar en
qué parte de la imputación de cargos se señala que el mercado investigado sería
el mayorista.
53. La revisión de los argumentos permite establecer que estos giran alrededor de
tres aspectos: (i) el recurso de la Secretaría Técnica a “episodios” para explicar su
hipótesis anticompetitiva en el Informe Técnico, (ii) el análisis efectuado sobre el
carácter continuado de las conductas investigadas y su alcance territorial y (iii) el
alcance de la imputación formulada mediante la Resolución de Inicio respecto de
los niveles (mayorista y minorista) en la cadena de comercialización de GLP
envasado. Esta Comisión se pronunciará acerca de estos aspectos a
continuación.
3.3.1 El recurso de la Secretaría Técnica a “episodios” para explicar su hipótesis
anticompetitiva en el Informe Técnico
54. Regapesa sostuvo que la Secretaría Técnica había incluido en el Informe Técnico
una hipótesis de colusión distinta a la imputada en la Resolución de Inicio, ya que
la conducta investigada había sido dividida en “episodios”. Dado que esta
situación no se había considerado en la imputación de cargos, ello afectaría su
derecho de defensa.
55. Sobre el particular, en la Resolución de Inicio se indicó claramente que la práctica
imputada consistía en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de
acuerdo de fijación de precios, consistente en variar o abstenerse de variar
concertadamente el precio del GLP, en sus presentaciones envasadas y a granel,
de manera continua y a nivel nacional entre los años 2005 y 2011. Ello puede
verificarse en la parte resolutiva de dicho acto.
56. Por su parte, esta Comisión ha podido advertir que el Informe Técnico tuvo como
finalidad analizar exactamente la misma conducta imputada, esto es, la fijación del
precio del GLP, en sus presentaciones envasadas y a granel, de manera continua
y a nivel nacional entre los años 2005 y 2011. Ello se describe en el Capítulo II de
dicho acto (Objeto del Informe Técnico).
57. A criterio de esta Comisión, el hecho de que la Secretaría Técnica haya
estructurado su análisis en función a “episodios” -ya sea por un tema de orden, o
para facilitar el recuento de los hechos analizados- no implica, de modo alguno,
una modificación a la imputación de cargos. En efecto, en el análisis realizado
respecto de las coordinaciones vinculadas a cada uno de estos “episodios”
siempre se buscó confirmar o descartar una hipótesis de fijación del precio del
GLP, en sus presentaciones envasadas y a granel, de manera continua y a nivel
nacional entre los años 2005 y 2011, tal como se estableció en la Resolución de
Inicio. El que los hechos hayan sido analizados en función a episodios en nada
afectó a las partes, dado que el tipo de defensas que se pueden interponer ante
una hipótesis de fijación concertada de precios siempre son las mismas aun si los
hechos se ordenan de manera diferente. Distinto sería el caso si el Informe
Técnico introdujera hechos nuevos o planteara los hechos de modo tal que se
modifique el tipo bajo el cual se analiza la práctica en cuestión.

En cualquier caso, cabe precisar que toda la información respecto de cada uno de
los episodios analizados por las partes ha estado disponible en el expediente y ha
sido materia de discusión.
58. En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos ofrecidos por
Regapesa acerca de este punto.
3.3.2 El análisis efectuado sobre el carácter continuado de las conductas
investigadas y su alcance territorial
59. Lima Gas, Regapesa y Zeta Gas han cuestionado que el Informe Técnico haya
considerado que determinados hechos que fueron calificados como continuados
y de alcance nacional en la Resolución de Inicio ahora hayan sido calificados como
hechos individuales y con un alcance regional. Esta modificación, a su parecer, ha
afectado su derecho de defensa.
60. La facultad sancionadora de la Administración Pública no se encuentra exenta de
la observancia del derecho al debido proceso, cuyos parámetros (tanto explícitos
como implícitos) han sido recogidos en el artículo 139 de la Constitución Política
del Perú (en adelante, la Constitución). Uno de los principios que se encuentran
implícitamente reconocidos dentro de los alcances del derecho al debido proceso
es el principio de congruencia procesal, por el cual la autoridad debe resolver cada
caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las
partes15 o, en el caso de procedimientos administrativos sancionadores, sin
apartarse de la calificación jurídica que en la imputación de cargos fue reconocida
como una presunta infracción.
Por ende, la Administración Pública no podría, habiendo iniciado un procedimiento
por una infracción “X”, determinar la responsabilidad del imputado por una
infracción “Y”. Ello contravendría el principio antes comentado y sería contrario al
respecto al derecho al debido proceso.
61. No obstante, también debe admitirse que la labor de instrucción y decisión en un
procedimiento administrativo sancionador no es una “ciencia exacta”. Existen
determinados aspectos que, sin incidir o modificar el hecho calificado como una
presunta infracción, si pueden determinar los alcances de la responsabilidad de
los investigados y pueden ser objeto de variación durante el procedimiento
producto de la actividad probatoria de las partes, sin que ello implique un cambio
en la imputación de cargos originalmente formulada.
62. En materia penal, este criterio es adoptado en el Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ116 del 16 de noviembre de 2007, sobre los alcances del artículo 285°-A del
Código de Procedimientos Penales y la aplicación de teoría de desvinculación
procesal. En el fundamento jurídico 10 de dicho Acuerdo Plenario se señala lo
siguiente:
“Desde los principios acusatorio y de contradicción, los hechos imputados deben
respetarse, no pueden alterarse; es decir, la sentencia no puede contener un relato fáctico que configure un tipo legal distinto o que introduzca circunstancias diferentes
o nuevas que agraven –de oficio, sin necesidad de previo debate, aunque el Tribunal
puede incorporar circunstancias atenuantes- la responsabilidad del acusado [ello no
significa una exactitud matemática entre hecho acusado y hecho condenado, pues
el Tribunal –conforme a la prueba actuada y debatida en el juicio oral- puede ampliar
detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, siempre que no
impliquen un cambio de tipificación y que exista una coincidencia básica entre la
acusación y los hechos acreditados en la sentencia. Es ajena a esa limitación, al
no infringir los principios acusatorio y de contradicción, cuando la Sala
sentenciadora aprecie circunstancias referidas a la participación de los
imputados o a los diferentes grados de la ejecución delictiva, pues su
apreciación no importa una modificación de los hechos esenciales de la
acusación (…)]”.
[Énfasis agregado]
63. En el procedimiento administrativo de investigación y sanción de conductas
anticompetitivas, la Secretaría Técnica formula una imputación de cargos
alrededor de un hecho calificado como una presunta infracción, de acuerdo a los
tipos infractores reconocidos en los artículos 10, 11 y 12 de la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas. Así, la imputación de cargos puede referirse a un
presunto abuso de posición de dominio (en las modalidades reconocidas en el
artículo 10.2 de la ley), a una presunta práctica colusoria horizontal (bajo las
modalidades señaladas en los artículos 11.1 y 11.2 de la norma) o a una presunta
práctica colusoria vertical.
64. Con base en el criterio antes señalado, esta Comisión considera que la calificación
jurídica sobre el hecho infractor -es decir, el tipo de práctica y su modalidad- no
pueden ser objeto de variación ni en el Informe Técnico ni en la Resolución Final.
De esta forma, si la Secretaría Técnica imputó una presunta práctica colusoria
horizontal, no se podría concluir luego que lo que realmente existió fue un abuso
de posición de dominio y aplicar una sanción por ello. De la misma forma, si la
imputación estuvo referida a una presunta práctica colusoria horizontal en la
modalidad de fijación de precios, no se podría sancionar a los investigados por
haber incurrido en una colusión horizontal, pero en la modalidad de reparto de
mercado.
No obstante, aspectos como el carácter continuado de una conducta o su alcance
regional cuando la imputación se refería a un alcance nacional, así como también
la participación específica de los imputados en los hechos materia de imputación
solo pueden dilucidarse mediante la revisión de las pruebas y los argumentos que
se ofrezcan y, como producto de dicha revisión, pueden ser confirmados o
descartados, lo cual en forma alguna implica una modificación de la imputación
(mientras esta siga refiriéndose al tipo infractor y la modalidad originalmente
señalados) ni una afectación al derecho de defensa de los administrados, siempre
y cuando hayan tenido la oportunidad de discutir estos aspectos en sus alegatos.
65. En el presente caso, en todo momento se ha mantenido como hipótesis
anticompetitiva la de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación
de precios. Por su parte, el carácter continuado de la conducta y su alcance
territorial fueron controvertidos por las empresas tanto en sus descargos a la
Resolución de Inicio como en sus alegatos al Informe Técnico, sus alegatos orales y sus alegatos finales (en el caso de Regapesa y Lima Gas). Atendiendo a estos
cuestionamientos, la Secretaría Técnica reevalúo su posición y adoptó (al menos
para los hechos acaecidos entre octubre del 2005 y octubre del 2008) la teoría de
las partes investigadas.
Como se verifica en el Informe Técnico, esta reevaluación fue favorable para las
partes, pues producto de ella la Secretaría Técnica concluyó que el primer y
segundo episodios habían prescrito. Igualmente, permitió que las partes ofrezcan
nuevos argumentos de defensa sobre los episodios tercero y cuarto, pues como
señaló Lima Gas en la audiencia de Informe Oral y Regapesa en sus alegatos
finales, su caracterización como episodios individuales y no continuados
determinaría que se encontrarían bajo la aplicación del Decreto Legislativo 701,
norma anterior a la actual Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por
lo que deberían también ser descartados por esta Comisión.
66. En consecuencia, teniendo en cuenta que el tipo infractor y su modalidad (práctica
colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios) no han sido objeto de
modificación durante el procedimiento, y que la reevaluación del carácter
continuado y nacional de la conducta investigada se produjo debido a la actuación
de las propias partes (lo cual en última instancia ha sido favorable para ellas), esta
Comisión considera que corresponde desestimar los argumentos ofrecidos por
Lima Gas, Regapesa y Zeta Gas acerca de este punto.
3.3.3 El alcance de la imputación formulada mediante la Resolución de Inicio
respecto de los niveles (mayorista y minorista) en la cadena de
comercialización de GLP envasado
67. Regapesa ha señalado que, aun cuando la Secretaría Técnica inició un
procedimiento por una presunta fijación de precios en el mercado minorista de
comercialización de GLP envasado, en su Informe Técnico ha recomendado
sancionarla por una fijación de precios en el mercado mayorista de
comercialización de GLP envasado, lo cual afectó su derecho de defensa pues la
empresa siempre consideró que la imputación se hizo sobre el mercado minorista.
68. Sobre el particular, luego de la revisión de la imputación formulada en la
Resolución de Inicio y de los actuados en el presente procedimiento, esta
Comisión considera que el argumento de Regapesa carece de fundamento.
69. Como puede observarse en el primer punto resolutivo de la Resolución de Inicio,
la Secretaría Técnica efectuó la siguiente imputación:
“Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Repsol Gas del
Perú S.A., Zeta Gas Andino S.A. y Lima Gas S.A. por la presunta realización de una
práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios,
consistente en variar o abstenerse de variar concertadamente el precio del gas
licuado de petróleo, en sus presentaciones envasadas y a granel, de manera
continua y a nivel nacional entre los años 2005 y 2011”
70. A diferencia de lo sostenido por Regapesa, esta Comisión no observa que la
Secretaría Técnica haya formulado su imputación únicamente respecto del
mercado minorista de comercialización de GLP envasado. Por el contrario, la

imputación de cargos engloba todos aquellos niveles de la cadena de
comercialización de dicho producto (tanto envasado como granel).
71. Ello además guarda coherencia con la descripción del mercado realizada tanto en
la Resolución de Inicio como en el Informe Técnico. Precisamente, en ambos
documentos se destaca que en la cadena de comercialización de GLP envasado
participan (i) productores y/o importadores de GLP, (ii) plantas envasadoras, (iii)
distribuidores de GLP y (iv) locales de venta de GLP. Ello ha sido incluso
confirmado por Regapesa en su escrito de descargos al momento de identificar
los agentes económicos que participan de este mercado.
En consecuencia, se desprende de manera lógica que la Secretaría Técnica, al
momento de afirmar que el objeto de su investigación era el precio del GLP en sus
presentaciones envasadas y a granel, comprendió en su imputación a todos los
niveles de la cadena de comercialización de GLP.

72. Por otro lado, los medios probatorios utilizados por la Secretaría Técnica en la
Resolución de Inicio dan cuenta de presuntas coordinaciones anticompetitivas a
nivel de distribuidores mayoristas, como puede apreciarse en los siguientes
ejemplos:
 En el fragmento 1 de la comunicación 16 de la Resolución de Inicio (correo 43
del Informe Técnico), del señor Leoncio Lizárraga (Gerente Comercial de Lima
Gas) al señor Franz Espinoza (Jefe de Ventas Nacional de Lima Gas), se
indica: “Sres. informen de este tema a sus distribuidores, de darse el alza se
hará de forma inmediata, que vayan cubriendo sus stocks”.
 En el fragmento 2 de la comunicación 18 de la Resolución de Inicio (correo 46
del Informe Técnico) se observa que el señor Leoncio Lizárraga comenta al
señor Gino Ruspaggiari de Forza Gas (distribuidora de Lima Gas): “Estamos
monitoreando el tema en todas las zonas, sabemos que la subida de Zeta fue
S/.1.00 en todas las zonas y que algunos distribuidores compraron antes y
están quemando”.
 En el fragmento 1 de la comunicación 22 de la Resolución de Inicio (correo 57
del Informe Técnico), el señor Miguel Monge (Gerente General de Zeta Gas)
reporta al señor Jesús Zaragoza (Directivo a cargo de la Dirección General de
Zeta Gas) que “Los precios en envasado a los distribuidores se irán
incrementando a razón de S/. 0,10 por carga de 10 kls a partir del 01/ago y
hasta alcanzar un incremento de S/. 0,50”.
 En la comunicación 27 de la Resolución de Inicio (Correo 1 del Informe
Técnico), el señor Alex Titinger Lopez (Coordinador Regional de Regapesa)
señala a Jorge Olazábal Gomez de la Torre (Gerente Comercial de Regapesa):
“Sólo Lima gas, con su distribuidor Blass, no ha respetado la variación de S/.
1.00”.
 En el fragmento 1 de la comunicación 28 de la Resolución de Inicio (correo 4
del Informe Técnico), Ana Arriola comenta al señor Leoncio Lizárraga: “Sr.
Lizárraga para el día de mañana miércoles 21 que tengo destinado el alza de precio para Chincha y Ayacucho, necesitaría por favor que me confirme si por
lo menos Zeta y Solgas van a subir en estos lugares mañana también para
tener la seguridad y comentársela a los distribuidores”.
 En el fragmento 1 de la comunicación 30 de la Resolución de Inicio (correo 9
del Informe Técnico) Susana Rey (Supervisora de Ventas Zonal Ica de Lima
Gas) comenta al señor Leoncio Lizárraga: “Yo he visto en la mañana precios
antiguos de Zeta en puntos de venta (pero esto es porque se han estoqueado).
En el zonal de Zeta nadie quiere dar información y te mandan al desvío. Para
la tarde me consiguen boletas con precios al distribuidor”.
 En el fragmento 1 de la comunicación 34 de la Resolución de Inicio (parte 1 del
correo 20 del Informe Técnico), el señor Humberto Figueroa Obando
(Coordinador Regional de Regapesa) solicita a Hugo Mendoza Lopez
(Coordinador Regional de Regapesa): “Para que me apoyes con esto con Leo
ya que los precios que manejan en Paita están por debajo incluso de los de
frontera cuando no es necesario, el día de hoy el distribuidor bajo 0.50 más y
una oferta adicional”.
 En el fragmento 6 de la comunicación 34 de la Resolución de Inicio (parte 3 del
correo 20 del Informe Técnico), el señor Luis Alva (Encargado Regional de Lima
Gas) comenta al señor Leoncio Lizárraga: “Le propuse subir el precio a fin de
competir en mejores condiciones, a pesar de que efectivamente nuestro
distribuidor vende a S/ 0.80 por debajo del precio de Sol en la zona (…)”.
 En el fragmento 2 de la comunicación 36 de la Resolución de Inicio (parte 1 del
correo 23 del Informe Técnico), el señor Luis Alva comenta al señor Leoncio
Lizárraga: “con respecto al asunto de Paita, la gente de Sol gas busca que
subamos en un importe mayor al que ellos pretenden subir, es por esta razòn
que se trabo el incremento; (…). Actualmente tenemos un precio a distribuidor
de S/ 25, este vende a sub distribuidor en precios que van de S/ 27 a S/ 28.5 y
entrega una promoción de S/ 1. Sol Gas tiene una zonal que vende al sub
distribuidor en S/ 28.5”.
73. De manera similar, el requerimiento de información formulado por la Secretaría
Técnica a Regapesa mediante Carta 112-2017/ST-CLC-INDECOPI también
permite concluir que la Secretaría Técnica se encontraba investigando todos los
niveles de la cadena de comercialización de GLP (tanto envasado como granel).
En el punto 3 del Anexo a dicho requerimiento16 puede constatarse que la
Secretaría Técnica solicitó información acerca de las ventas de Regapesa en
distintos niveles de la cadena de comercialización, como se muestra a
continuación:
“Proporcionar, en formato electrónico, una serie estadística de las ventas diarias de
GLP envasado y granel que se registró en cada una de sus Plantas Envasadoras,
Distribuidores a granel de GLP, Redes de distribución, Distribuidores de cilindros de
GLP, Gasocentros, Estaciones de Servicio con Gasocentro o Locales de venta de
GLP de su empresa a nivel nacional desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de
diciembre de 2012 (…)”.

74. Para esta Comisión, los medios probatorios y las actuaciones efectuadas durante
el período de prueba no dejan duda de que el mercado investigado era el mercado
de GLP en su totalidad, tanto a nivel mayorista como a nivel minorista. En ese
sentido, esta Comisión considera que corresponde desestimar los argumentos
ofrecidos por Regapesa acerca de este punto. Asimismo, carece de sentido
pronunciarse sobre las solicitudes de la empresa respecto de este asunto.
3.4 Sobre la norma de prescripción aplicable al presente procedimiento
75. En el presente caso, ha sido materia de discusión por parte de algunas de las
imputadas cuál es la norma que debe regular el plazo de prescripción aplicable,
su cómputo y las condiciones en que debe aplicarse (si debe suspenderse o
interrumpirse). Regapesa ha argumentado que el plazo de prescripción aplicable
es aquel de cuatro (4) años regulado en el Texto Único Ordenado de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TUO de la LPAG), en
contraposición con el plazo de cinco (5) años establecido por la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas. Zeta Gas, por su parte, ha afirmado que la
prescripción debe estar sujeta a suspensión, tal como lo dispone el TUO de la
LPAG, y no sujeta a interrupción, como lo señala la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
76. Mediante escrito del 10 de mayo de 2017, Regapesa solicitó que se declare que
todas las conductas materia de investigación en el presente procedimiento habían
prescrito. Esta solicitud estaba motivada por las modificaciones realizadas por el
Decreto Legislativo 1272, publicado el 21 de diciembre de 2016, al texto de la
LPAG. Entre estas modificaciones resalta el inciso 2 del Artículo II del Título
Preliminar de dicha norma, que establece lo siguiente: “Las leyes que crean y
regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos
favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley”
17.
77. En opinión de Regapesa, esta norma tendría como consecuencia que, en vez de
aplicarse el plazo de prescripción de cinco (5) años establecido en el artículo 42
de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, debería aplicarse el plazo
de prescripción de cuatro (4) años recogido en el TUO de la LPAG. Por ende, al
ser el plazo establecido por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
una “condición menos favorable” que el plazo de cuatro (4) años regulado en el
TUO de la LPAG, se habría configurado un supuesto de retroactividad benigna.
Así, en aplicación del plazo de prescripción de cuatro (4) años antes indicado,
todas las conductas que han sido materia de investigación habrían prescrito, pues
según Regapesa, la autoridad solo podría sancionarla por conductas que hubieran
sido cometidas entre el 12 de enero de 2012 y el 12 de enero de 2016, fecha en
la que se efectuó la notificación de la Resolución de Inicio con los medios
probatorios disponibles.

78. Por su parte, en su Informe Técnico, la Secretaría Técnica explicó que el plazo
aplicable era el de cinco (5) años contenido en la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas. Ello se sustentaba en que, según la autoridad instructora, no se
había configurado un supuesto de retroactividad benigna ya que el plazo de cuatro
(4) años establecido en el TUO de la LPAG era el mismo que dicha Ley
determinaba antes de su modificación por el Decreto Legislativo 1272. Además,
sustentó su decisión en la opinión de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos18, según la
cual la función del inciso 2 del Artículo II del Título Preliminar sería la de preservar
el respeto a aquellas disposiciones mínimas para la actuación de un administrado
dentro de un procedimiento. De esta forma, se impediría que ciertas condiciones
que inciden en las actuaciones que son exclusivamente de cargo de los
administrados sean reguladas de manera adversa para ellos, frente a los mínimos
que el TUO de la LPAG reconoce.
79. Tanto Regapesa como los señores José Gallego y Celestino San Román
cuestionaron esta interpretación en sus escritos de alegatos al Informe Técnico
del 31 de octubre de 2017. Según los imputados, la Secretaría Técnica se negó a
aplicar el plazo de cuatro (4) años debido a una lectura simplista e ilegal del TUO
de la LPAG. El hecho que el plazo de prescripción no haya variado con las
modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272 no significa que no se
haya configurado un supuesto de retroactividad benigna, Por el contrario, lo que
ha variado es la naturaleza misma del plazo de prescripción previsto en el TUO
de la LPAG. Según estos administrados, dicho plazo pasó de ser uno supletorio a
uno mandatorio.
80. Este argumento fue reiterado por el representante de Regapesa y de los señores
Celestino San Román y José Gallego en la audiencia de Informe Oral llevada a
cabo el 14 de noviembre de 2017 y en el escrito de alegatos finales de la empresa
del 29 de noviembre de 2017. Cabe añadir que, en este último escrito, la empresa
adjuntó una Opinión Legal elaborada por el señor Raúl Ferrero Costa, en la cual
se señaló que: “corresponde a la autoridad de competencia aplicar el plazo de
prescripción para la determinación de infracciones administrativas previsto en la
LPAG, por constituir una condición o regla de actuación más favorable al
administrado respecto que aquella regulada en la LRPC en lo que respecta al
ejercicio del derecho al plazo razonable de los administrados. Su aplicación, en el
ámbito sancionador, se sustenta además en el Principio de Retroactividad
Benigna previsto en el artículo 230 de la LPAG”.
81. Por su parte, en su escrito de alegatos al Informe Técnico del 31 de octubre de
2017, Zeta Gas advirtió que, aunque la interrupción de la prescripción es
reconocida en el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, su aplicación sería ilegal ya que ello omitiría las disposiciones
más favorables para el cómputo del plazo de prescripción previstas en el TUO de
la LPAG.
82. Luego del análisis de estos argumentos, esta Comisión considera que la discusión
acerca de este punto puede resumirse en la aplicación excluyente de las
condiciones de prescripción reconocidas en el artículo 42 de la Ley de Represión

de Conductas Anticompetitivas19 o en el artículo 250 del TUO de la LPAG, debido
a la modificación de esta última norma.
83. Como punto de partida, esta Comisión considera que no puede ignorar que una
interpretación sistemática de dos artículos contenidos en el TUO de la LPAG
permite concluir que la aplicación de las leyes especiales no ha perdido vigencia
luego de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272.
Ciertamente, el artículo 245 ha establecido expresamente que las disposiciones
sobre el procedimiento administrativo sancionador contenidas en el referido
cuerpo normativo son de carácter supletorio a todos los procedimientos
establecidos en leyes especiales. Por otro lado, la Tercera Disposición
Complementaria reitera este carácter supletorio frente a otras leyes especiales y
dispone que, cuando el TUO de la LPAG y las leyes especiales se contradigan u
opongan entre sí, prevalecerán las disposiciones especiales20. Cualquier otra
interpretación vaciaría de contenido a las normas citadas y harían inaplicables
diversos artículos del propio TUO de la LPAG que reconocen expresamente la
aplicación de disposiciones contenidas en normas especiales21.
84. La aplicación de condiciones especiales de prescripción, distintas a las
consideradas en el TUO de la LPAG, también se condice con la especial
naturaleza de los procedimientos administrativos sancionadores en materia de
libre competencia, a través de los cuales se busca asegurar la defensa de un
interés público: la protección de la libre competencia. Este es, su vez, un principio
y un mandato constitucional que forma parte esencial de nuestro régimen
económico y que tiene por objeto la eficiente asignación de recursos dentro de la
sociedad, lo cual impacta positivamente en el bienestar de los consumidores.
85. Sin perjuicio de lo expuesto, esta Comisión no coincide con el argumento de
Regapesa referido a que en este caso se habría configurado un supuesto de
retroactividad benigna. Como señala el artículo 103 de la Constitución22, la regla general en el ordenamiento jurídico peruano es la de la aplicación inmediata de
los efectos de las normas jurídicas desde su entrada en vigencia, proscribiendo
su aplicación retroactiva. De acuerdo a lo establecido por el Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia, ello es consecuencia de la adopción en
nuestro ordenamiento de lo que la doctrina denomina como “teoría de los hechos
cumplidos”23.
86. No obstante, como lo reconoce el propio artículo 103, la prohibición de la
aplicación retroactiva de las normas tiene una excepción: en materia penal cuando
favorece al reo. Esta excepción también es reconocida por el Derecho
Administrativo Sancionador, específicamente, en el inciso 5 del artículo 246 del
TUO de la LPAG24, al establecer que las disposiciones sancionadoras producen
efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en
lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de
prescripción. En ese sentido, para determinar qué norma de prescripción es
aplicable al presente caso, esta Comisión deberá evaluar si se ha configurado un
supuesto de retroactividad benigna luego de las modificaciones introducidas por
el Decreto Legislativo 1272. En caso ello no hubiera ocurrido, todos aquellos
cambios que hayan sido dispuestos por dicha norma serán de aplicación desde
su vigencia, en cumplimiento del criterio establecido en el artículo 103 de la
Constitución.
87. La retroactividad benigna de los efectos de una norma a hechos producidos antes
de su entrada en vigencia se produce cuando una norma, regulando un supuesto
específico, es modificada o derogada por otra posterior, la cual establece
disposiciones más benévolas para el supuesto que la norma anterior regulaba. En
este caso, y en aplicación del principio de retroactividad benigna, será de
aplicación la norma posterior incluso para hechos anteriores a su entrada en
vigencia.
88. El Tribunal Constitucional recoge el mismo criterio al momento de analizar la
aplicación del principio de retroactividad benigna en materia penal. De acuerdo a
este colegiado, “el principio de retroactividad benigna, (…) propugna la aplicación de una norma penal posterior a la comisión del hecho delictivo, a condición de que
dicha norma contenga disposiciones más favorables al actor”
25. En materia
administrativa, Juan Carlos Morón reconoce que:
“La clave para la determinación de la norma posterior de manera retroactiva o
mantener la aplicación de la norma previa a su comisión, la encontramos en el juicio
de favorabilidad o de benignidad que la autoridad debe realizar respecto al efecto
que la norma posterior tendrá en la esfera subjetiva del infractor. (…) En todo caso,
para adoptar la decisión la autoridad debe plantearse hipotéticamente la decisión
sancionadora que adoptaría con uno y otro marco legal y decidirse por la que en
definitiva y de manera integral arroje los resultados más convenientes o
beneficiosos para el infractor”26.
89. Por ende, corresponde analizar si las modificaciones introducidas por el Decreto
Legislativo 1272 contienen disposiciones más benignas que las anteriormente
recogidas en el cuerpo de la LPAG. Al respecto, cabe precisar que antes de las
modificaciones realizadas por la norma antes mencionada, las disposiciones
contenidas en la LPAG referidas a la prescripción eran aquellas recogidas en el
artículo 1 del Decreto Legislativo 1029 del 24 junio de 2008, y estaban contenidas
en el artículo 233. Por otro lado, luego de las modificaciones del Decreto
Legislativo 1272 y la consolidación efectuada por el TUO de la LPAG, las
disposiciones acerca de la prescripción se encuentran contenidas actualmente en
el artículo 250.
90. En su Informe Técnico, la Secretaría Técnica presentó el siguiente cuadro como
prueba de que, respecto de las condiciones de aplicación de la prescripción, no
se había producido ningún cambio respecto del texto de la LPAG anterior a la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1272:

91. Aunque Regapesa y los señores José Gallego y Celestino San Román
cuestionaron esta comparación, lo cierto es que permite verificar que no se ha
producido un supuesto de retroactividad benigna. Efectivamente, como puede
apreciarse del cuadro líneas arriba, el texto de ambas versiones de la LPAG
(tanto aquella que se encontraba en vigencia hasta el 21 de diciembre de 2016
producto de los cambios efectuados por el artículo 1 del Decreto Legislativo 1029,
como aquella que entró en vigor luego de dicha fecha en virtud de lo dispuesto en
el Decreto Legislativo 1272) referido al plazo de prescripción y al cómputo de
dicho plazo es el mismo. En ese sentido, si el supuesto para la aplicación de la
retroactividad benigna es que exista una norma posterior más favorable que la
anteriormente en vigor, la comparación de ambos textos comprueba que este
supuesto no se cumple en el presente caso.
92. Ahora bien, esta Comisión reconoce que ha existido un cambio en el inciso 2 del
artículo II del Título Preliminar de la LPAG27, el cual, como pareciera indicar el
argumento de Regapesa, sería clave al momento de preferir la aplicación
retroactiva de las normas sobre prescripción contenidas en la LPAG por sobre
aquellas reconocidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
93. No obstante, un análisis cuidadoso de los cambios legislativos a los que ha estado
sujeta la LPAG también permite descartar dicha posibilidad. La razón es que el
criterio ahora contenido en el inciso 2 del artículo II del Título Preliminar ya era
reconocido en la LPAG antes de su modificación por el Decreto Legislativo 1272.
En efecto, antes del 21 de diciembre de 2016, el criterio acerca de la prohibición
de imposición de condiciones menos favorables en procedimientos especiales ya
estaba contemplado en el artículo 229 y, luego de la emisión del TUO de la LPAG,
se ha mantenido en el artículo 245, como bien puede apreciarse en el siguiente
cuadro.

94. Como se evidencia, el texto del segundo párrafo de los artículos 229.2 y 245.2 no
ha sufrido cambio alguno luego de la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272
y, como se señaló previamente, ambos reiteran lo que ahora también se encuentra
indicado en el inciso 2 del artículo II del Título Preliminar. De esta manera,
considerando que el criterio acerca de la prohibición de imposición de condiciones
menos favorables en procedimientos especiales ya era recogido por la LPAG
antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1272, tampoco puede
afirmarse que esta norma pueda servir como fundamento para la aplicación
retroactiva de las disposiciones sobre prescripción contenidas en el artículo 250
del TUO de la LPAG.
95. Por todo lo expuesto, esta Comisión considera que el plazo de prescripción, su
cómputo y las condiciones en que debe aplicarse (si debe suspenderse o
interrumpirse) en el presente caso son aquellos dispuestos en el artículo 42 de la

Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En consecuencia, corresponde
desestimar los cuestionamientos formulados por Regapesa, Zeta Gas y los
señores José Gallego y Celestino San Román sobre este punto.
3.5 Sobre el cómputo del plazo de prescripción aplicable al presente
procedimiento y los actos que lo determinan
96. En su Informe Técnico, la Secretaría Técnica señaló que, atendiendo a que el
artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (norma de
prescripción aplicable al presente caso, como se ha explicado en la sección
anterior) establece que el cómputo del plazo de prescripción se interrumpe con
cualquier acto de investigación que sea puesto en conocimiento del agente
investigado. En el caso de las empresas investigadas, los actos que
interrumpieron el cómputo del plazo de prescripción para cada una de ellas fueron
las visitas de inspección realizadas el 20 de junio de 2013.
97. Sobre el particular, las empresas investigadas han señalado lo siguiente:
 Lima Gas ha señalado que la Carta 130-2013/ST-CLC-INDECOPI del 20 de
junio de 2013, mediante la cual se le comunicó sobre la visita de inspección a
realizarse en sus instalaciones el mismo día, no interrumpió válidamente la
prescripción. Ello, pues no se le informó que la referida visita de inspección
estaba relacionada con las investigaciones del presente procedimiento, no se
identificó cuál era la materia de investigación y tampoco el periodo investigado.
Incluso, según la referida empresa, el motivo por el que se habría realizado la
visita de inspección serían los presuntos incrementos de precios de GLP en
junio de 2013 y no las conductas analizadas en el presente procedimiento.
 En la misma línea, Regapesa sostuvo que el acto que suspendía28 la
prescripción era la Resolución de Inicio que le fue notificada el 12 de enero de
2016. Añadió que, incluso si se aplicase el artículo 42 de la Ley de Represión
de Conductas Competitivas, la Carta 133-2013/ST-CLC-INDECOPI no
interrumpiría la prescripción debido a que no contiene información indiciaria
sobre (i) la identificación de Regapesa como investigada, (ii) la infracción
investigada, (iii) el mercado geográfico investigado (iv) el nivel de la cadena
investigado ni, (v) el periodo dentro del cual se habría cometido la infracción
investigada. Según Regapesa, la referida comunicación carece de los
elementos básicos que determinan la posible interrupción del plazo de
prescripción.

 Zeta Gas ha señalado que la Carta 135-2013/ST-CLC-INDECOPI no
interrumpiría la prescripción pues no cumpliría con lo establecido en el artículo
42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. A criterio de Zeta
Gas, la referida comunicación únicamente identifica el mercado investigado y el objeto de su fiscalización, pero no le permite tener certeza del periodo sobre
el que habría operado la interrupción del cómputo de prescripción y, por tanto,
no se le habría permitido utilizar la prescripción como un mecanismo de
defensa.
 Finalmente, los señores José Gallego y Celestino San Román señalaron que
el único acto administrativo que efectivamente interrumpió dicho término fue la
versión “completa” de la Resolución de Inicio que les fue notificada el 12 de
enero del 2016.
98. En relación al cómputo del plazo de prescripción para las empresas
investigadas, estas cuestionan que las cartas del 20 de junio de 2013 no
contienen los elementos básicos para identificar la posible infracción materia de
investigación y, en consecuencia, no resultan actos válidos para interrumpir el
cómputo del plazo de prescripción.
99. Al respecto, ciertamente esta Comisión considera que no cualquier acto emitido
por la Secretaría Técnica resulta válido para interrumpir el plazo de prescripción,
sino que, como el propio artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, solo aquellos actos relacionados con la investigación de la
infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable. En ese
sentido, a criterio de esta Comisión, el acto válido que interrumpiría el decurso
prescriptorio será aquel que (i) se encuentre relacionado con la investigación de
una presunta infracción y (ii) sea puesto en conocimiento del presunto
responsable.
100. Cabe precisar que la Secretaría Técnica, en su calidad de órgano instructor del
procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, está
plenamente facultado para efectuar diversas diligencias dentro del marco de una
investigación preliminar, como visitas de inspección con o sin previo aviso,
entrevistas o requerimientos de información, con el objeto de obtener elementos
de juicio que –a nivel indiciario– permitan definir una hipótesis anticompetitiva
concreta y, con ello, sustentar el inicio de un procedimiento administrativo
sancionador29. Estas facultades se encuentran expresamente recogidas en la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas, así como en el TUO de la LPAG30.
101. Precisamente por la propia naturaleza de la investigación preliminar, que se
caracteriza por ser una fase en la que la Secretaría Técnica realiza actos de investigación orientados a esclarecer las sospechas de presuntas conductas
anticompetitivas, la Ley no ha establecido requisitos especiales para tales actos.
En efecto, el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no
exige que se informe sobre cada uno de los elementos que configurarían la
presunta infracción (como periodo, hechos, calificación jurídica, alcance
geográfico, entre otros).
Exigencias de este tipo resultarían incoherentes, pues es precisamente en la fase
de investigación preliminar que se identificaran tales elementos que sustentarán
el posible inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Además,
interpretar que la Ley exige tales requisitos desnaturalizaría el objeto de la
investigación preliminar, pues sería tautológico utilizar estas herramientas cuando
ya se cuenta con la información precisa sobre la conducta investigada.
102. Al establecer que únicamente interrumpen el decurso prescriptorio aquellos actos
de investigación que sean puestos en conocimiento del presunto infractor, la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas busca garantizar que el administrado
sea informado de que se está efectuando una investigación por una posible
infracción en la que podría encontrarse involucrado, aunque los aspectos de tal
infracción –como la modalidad de la infracción, el período, el alcance geográfico,
las personas naturales y jurídicas involucradas o los productos y volúmenes
afectados– no se encuentren plenamente definidos.
103. En ese sentido, esta Comisión considera que, en aplicación del artículo 42 de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, cualquier acto de investigación
realizado por la Secretaría Técnica que se encuentre relacionado con la
investigación de una presunta infracción y sea puesto en conocimiento del
presunto responsable, interrumpirá válidamente el decurso prescriptorio. Para ello,
no resulta necesario que se identifique cada uno de los elementos que configuran
la presunta infracción, pues tal precisión corresponde a una etapa posterior, esto
es, a la eventual imputación de cargos.
104. Por lo tanto, en aplicación del artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, esta Comisión evaluará si las cartas del 20 de junio de 2013
constituyen actos que han interrumpido el transcurso del plazo de prescripción en
la medida que (i) se encuentran relacionadas con la investigación de una presunta
infracción y (ii) han sido puestas en conocimiento de las empresas investigadas.
105. Al respecto, esta Comisión ha podido observar que las Cartas 130, 133 y 135-
2013/ST-CLC-INDECOPI del 20 de junio de 2013, fueron puestas en conocimiento
de Lima Gas, Regapesa y Zeta Gas, siendo debidamente recibidas por las
referidas empresas, tal como consta en el Expediente. En estas cartas, la
Secretaría Técnica les informó que se realizaría una visita de inspección y que, en
ejercicio de sus facultades para desarrollar investigaciones, les solicitaba
proporcionar copia de toda la información relacionada con el mercado de
comercialización de GLP que se encontraba en sus instalaciones. Incluso, se les
comunicó que la Secretaría Técnica era el órgano encargado de investigar
conductas anticompetitivas y que, la visita de inspección se sustentaba en la
necesidad de reunir mayores elementos de juicio sobre las características y el
funcionamiento del mercado de GLP.

Estas indicaciones pueden observarse claramente de los siguientes párrafos de
dichas comunicaciones:
“Por la presente, de conformidad con lo dispuesto por el literal c) del artículo 15.3
del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, les
requerimos que exhiban y proporcionen copia de toda la información relacionada
con el mercado de comercialización de gas licuado de petróleo, que se encuentre
en sus instalaciones (o a la que se pueda acceder desde sus instalaciones), durante
la visita inspectiva que se realizará el 20 de junio del 2013.
(…)
Cabe recordar que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 14.1 y 15.1
del Decreto Legislativo 1034, esta Secretaría Técnica y la Comisión de Defensa de
la Libre Competencia tienen el deber de investigar y sancionar las conductas
anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los
mercados para el bienestar de los consumidores. En tal sentido, la referida visita
inspectiva se sustenta en la necesidad de reunir mayores elementos de juicio sobre
las características y el funcionamiento del mercado de comercialización de gas
licuado de petróleo.”
[Las referencias internas han sido omitidas]
106. Puede afirmarse entonces que Lima Gas, Regapesa y Zeta Gas tenían pleno
conocimiento de que se estaba realizando una investigación sobre presuntas
conductas anticompetitivas en el mercado de comercialización de GLP, mercado
en el cual dichos agentes desenvuelven su actividad económica y que, por ello, la
Secretaría Técnica en ejercicio de sus facultades, realizaba visitas de inspección
sin previo aviso en sus respectivos establecimientos con la finalidad de obtener
mayores elementos de juicio que contribuyeran con su investigación preliminar.
107. A criterio de esta Comisión, las cartas de visitas de inspección del 20 de junio de
2013 fueron idóneas para interrumpir la prescripción de la conducta investigada.
Estas comunicaciones cumplieron con poner en conocimiento de los
administrados la investigación desarrollada por la Secretaría Técnica por una
posible infracción en la que potencialmente podrían encontrarse involucrados.
Incluso, durante la investigación preliminar se realizaron otros actos que reiteraron
a las partes que eran sujeto de investigación por presuntas conductas
anticompetitivas en el mercado de comercialización de GLP. Estos actos fueron
las visitas de inspección realizadas el 12 de febrero de 2015 y comunicadas a
Regapesa, Zeta Gas y Lima Gas mediante Cartas 034, 035 y 036-2015/ST-CLCINDECOPI, respectivamente. En estas comunicaciones, la Secretaría Técnica
señaló expresamente lo siguiente:
“Actualmente, la Secretaría Técnica se encuentra investigando el mercado de
comercialización de gas licuado de petróleo por una presunta realización de
prácticas colusorias horizontales. En tal sentido, la visita de inspección se sustenta
en la necesidad de reunir mayores elementos de juicio para el desarrollo de la
referida investigación.”
108. Por los motivos expuestos, esta Comisión considera que corresponde desestimar
los argumentos vertidos por Lima Gas, Regapesa y Zeta Gas respecto a que las cartas mediante las cuales se les comunicó sobre las visitas de inspección que se
realizarían en sus respectivas instalaciones no resultarían actos válidos para
interrumpir válidamente el cómputo del plazo de prescripción31.
109. En cuanto al cómputo del plazo de prescripción para las personas naturales
investigadas, esta Comisión considera que una Resolución de Inicio, incluso
cuando no revele inicialmente determinada información que sustenta la imputación
de cargos, tendrá el efecto de interrumpir la prescripción en tanto revele al agente
investigado la existencia de una investigación sobre la presunta infracción
imputada.
110. Si, como ha considerado esta Comisión, no resulta coherente exigir que el acto de
investigación contenga cada uno de los elementos que configurarían la presunta
infracción (como periodo, hechos, calificación jurídica, alcance geográfico, entre
otros), con mayor razón resulta eficaz para interrumpir el decurso prescriptorio un
acto como la Resolución de Inicio que sí contiene expresamente todos estos
elementos, aunque pueda omitir determinada información de sustento mientras se
resuelvan las controversias pendientes de confidencialidad.
111. En tal sentido, esta Comisión concluye que la notificación de una resolución de
inicio, e incluso una versión de esta que contenga determinada información en
resguardo, constituye un acto de investigación que tiene el efecto de interrumpir
el plazo de prescripción de la infracción bajo análisis, en aplicación del artículo 42
de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
112. En atención a lo señalado, esta Comisión considera que la versión de la
Resolución de Inicio notificada a los señores José Gallego y Celestino San Román
el 14 de setiembre de 2015 y el 24 de setiembre de 2015, respectivamente,
constituye un acto de investigación que, en el caso de las personas naturales
investigadas, tiene el efecto de interrumpir el plazo de prescripción de la infracción
bajo análisis.
En consecuencia, esta Comisión considera que corresponde desestimar los
argumentos expresados por los señores José Gallego y Celestino San Román
sobre este punto.

3.6 Sobre la presunta extemporaneidad de la emisión del Informe Técnico
113. En sus alegatos al Informe Técnico, los señores José Gallego y Celestino San
Román argumentaron que dicho documento había sido emitido con once (11)
meses de retraso y, por lo tanto, era nulo. Ambos motivaron este alegato en el
artículo 33 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el cual dispone
que la Secretaría Técnica debe emitir su Informe Técnico en un plazo no mayor
de treinta (30) días hábiles contados desde el vencimiento del período de prueba.
Según ambos señores, el vencimiento del período de prueba ocurrió el 24 de
setiembre de 2016, por lo que la Secretaría Técnica debió haber emitido su
Informe Técnico el 8 de noviembre de 2016.
114. Se infiere entonces que tanto el señor José Gallego como el señor Celestino San
Román consideran que el vencimiento de un plazo (en este caso, del período de
prueba) tiene como consecuencia la nulidad de los actos que se produzcan luego
de este.
115. De la revisión de los actuados en el Expediente, esta Comisión ha constatado que
este argumento ya fue planteado por ambos en sus apelaciones a las Cartas 644
y 647-2017/ST-CLC-INDECOPI32, las cuales fueron materia de pronunciamiento
en las Resoluciones 073 y 074-2017/ST-CLC-INDECOPI del 19 de setiembre de
2017.
En dichas apelaciones, ambos imputados sostuvieron de igual forma que el
período de prueba del presente procedimiento había vencido el 24 de setiembre
de 2016 (plazo contado desde el vencimiento para la presentación de sus
descargos a la Resolución de Inicio) y que los actos emitidos con posterioridad a
esa fecha debían ser declarados nulos.
116. Sobre el particular, esta Comisión coincide con el razonamiento de la Secretaría
Técnica en sus Resoluciones 073 y 074-2017/ST-CLC-INDECOPI y no considera
que el vencimiento del período de prueba determine inevitablemente la nulidad de
los actos ocurridos luego de ello.
117. En primer lugar, esta Comisión considera que la conclusión de la etapa probatoria
de un procedimiento administrativo de investigación y sanción de conductas
anticompetitivas únicamente sucede luego de que la Secretaría Técnica procede
a anunciar a las partes tal hecho, en concordancia con lo señalado en los artículos
30.3 y 30.5 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas33.

118. Sin perjuicio de ello, esta Comisión constata que efectivamente el período
probatorio del presente procedimiento no ha podido culminar en el plazo de siete
(7) meses indicado en el artículo 27 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas34, debido a que la Secretaría Técnica debió examinar
adecuadamente la información entregada por las empresas investigadas como
respuestas a los requerimientos de información realizados por ella entre marzo y
julio del 2017.
También se ha podido constatar que este análisis no pudo ser culminado a tiempo
debido a las prórrogas solicitadas por las empresas investigadas, así como
también a las precisiones y observaciones que la Secretaría Técnica tuvo que
realizar en relación a las respuestas a los requerimientos de información. Todo
ello tuvo como consecuencia que la etapa probatoria no haya podido finalizar en
una fecha anterior.
119. Ello no implica que esta Comisión desconozca la importancia de que los plazos
previstos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas sean cumplidos,
tanto por ella como por la Secretaría Técnica y las partes en un procedimiento
administrativo de investigación y sanción de conductas anticompetitivas. Por el
contrario, dicho cumplimiento es ineludible ya que ello forma parte del derecho a
ser juzgado en un plazo razonable. Sin embargo, corresponde indicar que el
remedio exigido por los señores José Gallego y Celestino San Román ante el
transcurso de un tiempo mayor a los plazos establecidos en dicha norma para la
conclusión de la etapa probatoria no puede ser la nulidad de los actuados.
120. El propio Tribunal Constitucional ha establecido que, en el caso de procesos
judiciales en los cuales los plazos señalados por ley no habrían sido cumplidos, la
reparación que debe proveer el juez que advierte una posible violación al derecho
a ser juzgado en un plazo razonable, no es la absolución o la conclusión definitiva
de un proceso o procedimiento, sino la emisión del pronunciamiento
correspondiente en el plazo más breve posible.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
“Al respecto, este Tribunal Constitucional considera pertinente definir la línea
jurisprudencial fijada, y, por tanto, precisar que la eventual constatación por parte
de la judicatura constitucional de la violación del derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable no puede ni debe significar el archivo definitivo o la
conclusión del proceso judicial de que se trate (civil, penal, laboral, etc.), sino
que, bien entendidas las cosas, lo que corresponde es la reparación in natura por
parte de los órganos jurisdiccionales, la misma que consiste en emitir el
pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve
posible.”35
[Énfasis agregado]

121. En materia administrativa, el TUO de la LPAG ha recogido este criterio en su
artículo 149.3, el cual establece que la actuación administrativa fuera de término
no queda afecta de nulidad, siendo que únicamente en los procedimientos
trilaterales opera la preclusión por el vencimiento de plazos36. Por ello, el plazo
establecido en el artículo 27 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas no constituye un plazo perentorio, toda vez que se ubica en el
marco de un procedimiento administrativo sancionador. En ese sentido, incluso
luego de transcurrido dicho plazo, la Secretaría Técnica puede seguir ejerciendo
sus facultades y obligaciones con la finalidad de culminar dicha etapa en un plazo
razonable.
122. Adicionalmente, resulta pertinente tener en cuenta la decisión emitida por la Sala
en su Resolución 0511-2017/SDC-INDECOPI del 24 de agosto de 2017. En dicho
pronunciamiento, relacionado con la apelación interpuesta por Zeta Gas contra la
Resolución 043-2017/CLC-INDECOPI37, la Sala indicó lo siguiente:
“42. (…) cabe señalar que según lo dispuesto en el artículo 149.3 del TUO de la Ley
27444, la emisión extemporánea del acto administrativo no es causal para declarar
su nulidad, con excepción de aquellos casos en los que el marco normativo
expresamente así lo disponga.
43. En efecto, la norma especial, la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, que rige el presente procedimiento, no ha previsto que las
actuaciones administrativas fuera de término acarreen la nulidad de éstas o del
procedimiento.
44. En ese sentido, el Tribunal Constitucional [sentencia recaída en el Expediente
N° 3459-2004-AA/TC de fecha 12 de enero de 2005] ha señalado lo siguiente
respecto del incumplimiento de los plazos en el procedimiento administrativo: ‘(…)
Asimismo, importa señalar que el hecho de que el ente sancionador supere el plazo
prescriptorio de la investigación, establecido en la normatividad correspondiente, no
importa vulneración de derecho constitucional alguno – y en particular del derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas– toda vez que, conforme a lo establecido por
este Tribunal en la STC N.° 0858-2001-AA/TC –que incluso supuso un cambio de
jurisprudencia– el incumplimiento del plazo del proceso administrativo no origina la
nulidad, cuando en él se ha respetado, en su contenido esencial, el ejercicio del
derecho al debido proceso, existiendo, en todo caso, una falta de carácter
disciplinario por parte de los integrantes de la Comisión de Procesos Administrativos
por la demora’ (…).”38

123. Por todo lo expuesto, esta Comisión considera que deben desestimarse los
argumentos ofrecidos por los señores José Gallego y Celestino San Román
acerca de la supuesta extemporaneidad del Informe Técnico.
3.7 Sobre la presunta violación al derecho de defensa de Regapesa y de los
señores José Gallego y Celestino San Román al habérseles notificado
diversos documentos antes del fin de período de prueba
124. En sus alegatos al Informe Técnico, los señores José Gallego y Celestino San
Román solicitaron la nulidad del presente procedimiento debido a que, a su
parecer, las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Técnico
se sustentaron en documentos que la Secretaría Técnica les notificó una vez que
el período para que pudieran presentar contraprueba había precluido.
125. Según el recuento realizado por ambos señores, estos documentos les fueron
notificados de la siguiente forma:
 Mediante Cartas 644 y 647-2017/ST-CLC-INDECOPI del 22 de agosto de 2017,
la Secretaría Técnica puso en su conocimiento que el período de prueba del
presente procedimiento culminaría en un (1) mes. Adicionalmente, mediante
dichas comunicaciones, la autoridad instructora les notificó más de cien (100)
documentos y solo les otorgó diez (10) días para analizarlos y contestarlos.
Finalmente, limitó su derecho a contrapueba a presentar únicamente pruebas
documentales.
 Mediante Cartas 712 y 715-2017/ST-CLC-INDECOPI del 11 de setiembre de
2017, la Secretaría Técnica les notificó una ampliación del fin del período de
prueba. Esta ampliación, aparte de ser ilegal, no mitigó la afectación al derecho
de defensa causada por las comunicaciones anteriores, ya que mediante estas
nuevas Cartas la Secretaría Técnica les notificó nuevas actuaciones
procedimentales que contabilizaban alrededor de ciento diez (110) folios, entre
ellas, informes que incorporaban nuevas pruebas de cargo.
 Mediante Cartas 740 y 743-2017-ST-CLC-INDECOPI del 20 de setiembre de
2017, la Secretaría Técnica les notificó documentos adicionales que sumaban
más de cuatrocientos (400) folios, muchos de ellos sin revelar su contenido.
 Por último, mediante Cartas 898 y 901-2017/ST-CLC-INDECOPI del 6 de
octubre de 2017, la Secretaría Técnica les notificó pruebas de cargo el mismo
día del cierre de la etapa probatoria.
126. Por su parte, en sus alegatos finales Regapesa solicitó a la Comisión declarar
nulos o improcedentes los medios probatorios utilizados para recomendar una
sanción contra la empresa, debido a que no se le otorgó la posibilidad de
defenderse de ellos de manera adecuada y oportuna durante la etapa probatoria.
Al respecto, Regapesa hizo mención a los documentos que le fueron notificados
mediante Cartas 641-2017/ST-CLC-INDECOPI del 22 de agosto de 2017, y 895-
2017/ST-CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 2017.

127. Como advierte esta Comisión, los cuestionamientos de los señores José Gallego
y Celestino San Román, así como los de Regapesa, acerca de este punto pueden
circunscribirse a tres aspectos relevantes: (i) el plazo indicado para que puedan
presentar pruebas adicionales, (ii) la oportunidad en la que dichos documentos
fueron notificados y (iii) el volumen y detalle de los documentos notificados.
128. Previamente a analizar cada uno de estos aspectos, esta Comisión considera
pertinente mencionar que ha corroborado que estos cuestionamientos ya han sido
materia de discusión en el presente procedimiento. Efectivamente, los
investigados plantearon estas objeciones en escritos del 5 y 6 de setiembre de
201739, en los que apelaron el cierre de la etapa probatoria comunicado en las
Cartas 641, 644 y 647-2017/ST-CLC-INDECOPI. Estas apelaciones fueron
declaradas improcedentes por la Secretaría Técnica mediante Resoluciones 072,
073 y 074-2017/ST-CLC-INDECOPI del 19 de setiembre de 2017, las cuales
fueron materia de queja por cada uno de los investigados ante la Sala y declaradas
infundadas por medio de Resoluciones 0607, 0608 y 0609-2017/SDC-INDECOPI,
notificadas a la Secretaría Técnica el 1 de diciembre de 2017. Sobre el particular,
los alegatos expresados por las partes, así como los argumentos brindados por la
Secretaría Técnica y la Sala en sus pronunciamientos, han sido tomados en
cuenta por esta Comisión con la finalidad de emitir su decisión acerca de este
punto.
129. Por otro lado, como ha sido explicado por el Tribunal Constitucional, se pondrá al
administrado en una situación de indefensión -en el marco de un procedimiento
sancionador- únicamente cuando la autoridad incurra, de manera indebida o
arbitraria40, en algún tipo de actuación que le restrinja de la posibilidad de exponer
sus argumentos de contradicción, o limite su capacidad para ofrecer y producir
prueba en el marco de la etapa de instrucción. Por ello, esta Comisión considera
necesario evaluar la razonabilidad de las actuaciones de la Secretaría Técnica
sobre este punto, con la finalidad de verificar si su accionar ha sido arbitrario o
indebido.
130. En atención a lo expuesto, a continuación esta Comisión procederá a examinar
cada uno de los aspectos controvertidos antes identificados.
3.7.1 El plazo indicado a las partes para que puedan presentar pruebas
adicionales
131. Regapesa y los señores José Gallego y Celestino San Román cuestionan que
mediante las Cartas 641, 644 y 647-2017/ST-CLC-INDECOPI la Secretaría
Técnica les otorgó únicamente diez (10) días hábiles para que puedan presentar pruebas adicionales respecto de los documentos notificados mediante dichas
comunicaciones.
132. No obstante, de la revisión de estos documentos, se desprende que el plazo de
diez (10) días hábiles indicado por la Secretaría Técnica no estaba referido al
período en el que las partes podían pronunciarse acerca de los documentos
notificados, Por el contrario, este plazo les fue señalado únicamente como
consecuencia del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30.4 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas41. Por lo tanto, no puede considerarse
que tal plazo fue señalado como consecuencia de una decisión arbitraria por parte
de la Secretaría Técnica.
A la misma conclusión arriba la Sala en sus decisiones acerca de los recursos de
queja interpuestos por Regapesa y los señores José Gallego y Celestino San
Román. Efectivamente, en los numerales 24 y 25 de la Resolución 0607-
2017/SDC-INDECOPI y los numerales 23 y 24 de las Resoluciones 0608 y 0609-
2017/SDC-INDECOPI la Sala indica lo siguiente:
“(…) lo indicado en la referida carta obedeció a la obligación legal de la Secretaría
Técnica de la Comisión de comunicar la aproximación del cierre de la etapa
probatoria y el consecuente plazo que, de acuerdo a ley, tenía dicho administrado
para la presentación medios de prueba adicionales.
Por ende, la carta impugnada tuvo un carácter informativo, lo que conlleva a
determinar que, en principio, su emisión no originó una situación de indefensión que
resulte recurrible de forma autónoma en este procedimiento”.
133. Asimismo, y sin perjuicio de efectuar líneas abajo un análisis más detallado acerca
de los documentos notificados, esta Comisión ha verificado que, en gran medida,
los documentos remitidos mediante Cartas 641, 644 y 647-2017/ST-CLCINDECOPI eran documentos que se encontraban en el expediente al momento de
su envío a las partes, por lo que estas pudieron haber tenido conocimiento de ellos
-y pronunciarse sobre los mismos, de considerarlo pertinente- en ejercicio de su
derecho de acceso al expediente reconocido tanto en el inciso 1.2 del artículo IV
del Título Preliminar del TUO de la LPAG, como también en sus artículos 64.3 y
16942.

134. Adicionalmente, cabe tener en cuenta que, según lo dispuesto por el artículo 149.4
del TUO de la LPAG (mencionado en la sección anterior), únicamente en los
procedimientos trilaterales opera la preclusión por el vencimiento de plazos. Ello
significa que, aunque las partes hubieran remitido algún escrito luego del
vencimiento del plazo de diez (10) días hábiles señalado en las comunicaciones,
ni la Secretaría Técnica ni esta Comisión podrían haberlos rechazado. Por el
contrario, tales escritos tendrían necesariamente que haber sido evaluados tanto
en el Informe Técnico como en la presente Resolución Final43.
135. En consecuencia, considerando que la mención al plazo de diez (10) días hábiles
no es resultado de una actuación arbitraria o indebida de la Secretaría Técnica,
esta Comisión considera pertinente desestimar los cuestionamientos acerca de
este punto.
3.7.2 La oportunidad en la que los documentos materia de controversia fueron
notificados a las partes
136. Los cuestionamientos de Regapesa y los señores José Gallego y Celestino San
Román también refieren que determinados documentos fueron notificados el
mismo día en que concluyó el período probatorio, específicamente, pruebas de
cargo.

137. Mediante Cartas 895, 898 y 901-2017/ST-CLC-INDECOPI del 6 de octubre de
2017, la Secretaría Técnica corrió traslado a todos los investigados de los
siguientes documentos:
 Una copia digital del Informe 056-2017/ST-CLC-INDECOPI del 28 de junio de
2017, mediante el cual la Secretaría Técnica calificó como pruebas de cargo
determinados correos electrónicos de Lima Gas;
 Una copia (en formato original) de los correos electrónicos que fueron materia
de pronunciamiento en el Informe 056-2017/ST-CLC-INDECOPI; y,
 Una copia digital de las estadísticas de venta del 1 de enero de 2005 al 31 de
diciembre de 2011 remitidas por Solgas y Zeta Gas; y, las estadísticas de venta
del 1 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011 remitidas por Lima Gas,
calificadas como prueba de cargo mediante Resoluciones 060, 061, 062-
2017/ST-CLC-INDECOPI.
138. Cabe indicar que, el 9 de octubre de 2017, la Secretaría Técnica comunicó a todas
las partes que la etapa probatoria del presente procedimiento había concluido el
6 de octubre de 201744.
139. Ahora bien, esta Comisión reconoce la importancia de que las partes en un
procedimiento administrativo sancionador puedan tener acceso a pruebas de
cargo con la finalidad de que puedan ofrecer los argumentos de descargo que
consideren apropiados. Para ello, resulta necesario que dichas pruebas de cargo
les sean comunicadas con suficiente antelación para que, en un plazo razonable,
puedan ofrecer los descargos antes mencionados.
Sin embargo, esta Comisión tampoco desconoce que existen actuaciones que
escapan de la esfera de control de la Secretaría Técnica, principalmente, porque
dichas actuaciones deben ser cumplidas por otros órganos u organismos de la
Administración Pública. Este es el caso de la resolución de solicitudes de
confidencialidad sobre información que podría constituir prueba de cargo, las
cuales, en caso de ser apeladas, deben ser confirmadas o revocadas por la Sala.
140. En el presente caso, la Secretaría Técnica y esta Comisión calificaron como
prueba de cargo determinados correos electrónicos de Zeta Gas y Lima Gas.
Además, la Secretaría Técnica calificó como prueba de cargo información
estadística de ventas de Lima Gas, Zeta Gas y Regapesa.
Esta calificación, al haber sido apelada por las partes involucradas, debía ser
confirmada o revertida por la Sala y ello recién fue materia de pronunciamiento en
la Resolución 511-2017/SDC-INDECOPI, notificada a la Secretaría Técnica el 29
de agosto de 2017, y Resoluciones 530, 531 y 532-2017/SDC-INDECOPI,
notificadas a la Secretaría Técnica el 5 de octubre de 2017. Fue precisamente
mediante estas Resoluciones que la Sala se pronunció acerca de la
confidencialidad de la información remitida a Regapesa y los señores José
Gallego y Celestino San Román por medio de Cartas 895, 898 y 901-2017/STCLC-INDECOPI del 6 de octubre de 2017.

Por tanto, un día antes de la conclusión de la etapa probatoria, la información
transmitida mediante las Cartas antes mencionadas adquirió carácter público y
pudo ser de conocimiento de todas las partes. Pero ello no resultó así por una
actuación arbitraria o indebida de la Secretaría Técnica; por el contrario, ello fue
así porque la Sala recién pudo notificar a la Secretaría Técnica de sus decisiones
en esa fecha.
141. En consecuencia, considerando que la notificación de pruebas de cargo en la
fecha en la que concluyó el período probatorio del presente caso no fue resultado
de una actuación arbitraria o indebida de la Secretaría Técnica, esta Comisión
considera pertinente desestimar los cuestionamientos acerca de este punto.
3.7.3 El volumen y detalle de los documentos materia de controversia y que
fueron notificados a las partes
142. Finalmente, Regapesa y los señores José Gallego y Celestino San Román
expresaron que por el volumen de documentos remitidos no les era posible brindar
sus descargos.
143. Como punto de partida, esta Comisión no considera que el mero número de
documentos notificados pueda implicar una afectación al derecho de defensa de
las partes. Así también opinó la Sala en el numeral 36 de la Resolución 0607-
2017/SDC-INDECOPI al indicar -respecto de Regapesa- que:
“(…) la sola cantidad de información -a su criterio considerable- que le fue enviada,
no constituye un factor suficiente para arribar a la conclusión de que Solgas [se
refiere a Regapesa] se encontraba inmersa en una situación de indefensión, pues
el propósito de la remisión de la carta impugnada junto a la documentación que se
adjuntó, fue más bien que la referida empresa conozca tal información y pueda
formular (de considerarlo conveniente para su defensa) los argumentos que estime
pertinentes en las ulteriores etapas del presente procedimiento”.
Similar razonamiento fue expresado por la Sala en el numeral 35 de las
Resoluciones 0608 y 0609-2017/SDC-INDECOPI.

144. Sin perjuicio de este criterio, esta Comisión consideró apropiado examinar cada
uno de los documentos remitidos a Regapesa y a los señores José Gallego y
Celestino San Román durante las etapas finales del período probatorio del
presente procedimiento y, a partir de ello, dilucidar de qué forma se podría haber
configurado una afectación a su derecho de defensa.
145. La revisión antes indicada permitió verificar que, desde el 22 de agosto de 2017
(fecha en la que se indicó a las partes que faltaba un (1) mes para la conclusión
del período de prueba) hasta el 6 de octubre de 2017 (fecha en la que dicha etapa
efectivamente culminó), la Secretaría Técnica remitió a las partes información del
Expediente 011-2015/CLC hasta en cuatro (4) oportunidades.
146. La primera remisión de documentos ocurrió con las Cartas 641, 644 y 647-
2017/ST-CLC-INDECOPI del 22 de agosto de 2017. Mediante estas
comunicaciones, se le notificó a Regapesa ochenta y ocho (88) documentos; y a
los señores José Gallego y Celestino San Román, ciento dos (102) documentos.

Sin embargo, de los ochenta y ocho (88) documentos remitidos a Regapesa:
 Cuarenta y ocho (48) correspondían a cartas, notificaciones y razones de
Secretaría Técnica que contenían información de mero trámite (por ejemplo,
traslado de copias a determinadas partes) o que no afectaban directamente los
intereses de la empresa (por ejemplo, requerimientos de información a otros
investigados).
 Diecinueve (19) eran escritos de las partes acerca de actuaciones de mero
trámite (por ejemplo, reprogramaciones de entrevistas o apelaciones a
resoluciones de esta Comisión) o que no afectaban directamente los intereses
de la empresa (por ejemplo, respuestas a requerimientos de información)
 Diez (10) correspondían a resoluciones de esta Comisión que concedían
apelaciones interpuestas por otras investigadas o se pronunciaban acerca de
la confidencialidad de la información proporcionada en respuesta a los
requerimientos de información de la Secretaría Técnica
 Finalmente, once (11) de estos documentos sí constituían información que
podría haber sido materia de pronunciamiento por parte de Regapesa. Estos
fueron los pronunciamientos referidos a información calificada como prueba de
cargo y que han sido mencionados en los numerales 13 y 15 de la presente
Resolución.
En cuanto a los ciento dos (102) documentos remitidos a los señores José Gallego
y Celestino San Román:
 Cuarenta y ocho (48) correspondían a cartas, notificaciones y razones de
Secretaría Técnica que contenían información de mero trámite (por ejemplo,
traslado de copias a determinadas partes) o que no afectaban directamente sus
intereses (por ejemplo, requerimientos de información a otros investigados).
 Treinta y tres (33) eran escritos de las partes acerca de actuaciones de mero
trámite (por ejemplo, reprogramaciones de entrevistas o apelaciones a
resoluciones de esta Comisión) o que no afectaban directamente sus intereses
(por ejemplo, respuestas a requerimientos de información). De estos escritos,
catorce (14) habían sido presentados por Regapesa, por lo que es razonable
asumir que los señores José Gallego y Celestino San Román conocían su
contenido de antemano, al ser ellos funcionarios de dicha empresa.
 Diez (10) correspondían a resoluciones de esta Comisión que concedían
apelaciones interpuestas por otras investigadas o se pronunciaban acerca de
la confidencialidad de la información proporcionada en respuesta a los
requerimientos de información de la Secretaría Técnica.
 Finalmente, once (11) de estos documentos sí constituían información que
podría haber sido materia de pronunciamiento por parte de tales señores. Estos
fueron los pronunciamientos referidos a información calificada como prueba de
cargo y que han sido mencionados en los numerales 13 y 15 de la presente
Resolución.
Esta Comisión efectuará un análisis más detallado -líneas abajo- de la información
calificada como prueba de cargo. Por el momento, cabe destacar que, de los
ochenta y ocho (88) documentos notificados a Regapesa y de los ciento dos (102)
entregados a los señores José Gallego y Celestino San Román, únicamente once (11) constituían documentos cuya relevancia habría podido ser materia de
discusión por las partes.
147. La segunda remisión de documentos ocurrió con las Cartas 709, 712 y 715-
2017/ST-CLC-INDECOPI del 11 de setiembre de 2017. Mediante estas
comunicaciones, se le notificó a Regapesa y a los señores José Gallego y
Celestino San Román diecinueve (19) documentos. De estos:
 Once (11) eran cartas mediante las cuales la Secretaría Técnica anunció a
todas las partes en el procedimiento que faltaba un (1) mes para que concluyera
el período de prueba.
 Seis (6) eran notificaciones y razones de Secretaría Técnica.
 Dos (2) eran confidencialidades mediante las cuales la Comisión se pronunció
sobre solicitudes de confidencialidad de Regapesa y del señor José Gallego.
Se aprecia así que, de los diecinueve (19) documentos notificados, diecisiete (17)
constituían actuaciones de mero trámite y dos eran resoluciones que ya eran de
conocimiento de Regapesa y de los señores José Gallego y Celestino San Román.
Por medio de estas comunicaciones también se notificó (i) una copia física del
Informe 048-2017/ST-CLC-INDECOPI, y, (ii) una copia (en formato original) de los
correos electrónicos que fueron materia de pronunciamiento en los Informes 047,
048 y 049-2017/ST-CLC-INDECOPI y cuya calificación como prueba de cargo fue
confirmada mediante Resoluciones 042, 043 y 044-2017/CLC-INDECOPI, lo cual
fue objetado por Regapesa y los señores José Gallego y Celestino San Román.
No obstante, esta Comisión ha verificado que la Secretaría Técnica realizó esta
notificación debido a que mediante escritos del 5 y 6 de setiembre de 2017,
Regapesa y los señores José Gallego y Celestino San Román habían cuestionado
que no se les remitiera dichos documentos en una oportunidad anterior. En ese
sentido, teniendo en cuenta que el acceso a esta información había sido solicitado
expresamente por las partes, no resulta congruente que se califique su remisión
por parte de la Secretaría Técnica como una acción arbitraria o indebida.
148. La tercera remisión de documentos ocurrió con las Cartas 737, 740 y 743-
2017/ST-CLC-INDECOPI del 20 de setiembre de 2017. Mediante estas
comunicaciones, se remitieron cinco (5) documentos a Regapesa, seis (6) al señor
José Gallego y siete (7) al señor Celestino San Román. En general, puede
apreciarse que estos documentos en su mayoría45 eran escritos presentados por
los tres investigados (los escritos del 5 y 6 de setiembre de 2017 mediante los que
impugnaron el cierre de la etapa probatoria), así como por Zeta Gas y por Lima
Gas.
Los tres investigados han cuestionado que, mediante estas comunicaciones la
Secretaría Técnica les remitió determinados folios sin revelar su contenido. En
efecto, estos folios estaban vinculados al escrito de Lima Gas, del 7 de setiembre
de 2017, en el que presentó sus descargos a la Resolución de Inicio. Como parte
de sus descargos, Lima Gas hizo referencia a anexos de su escrito (Anexos 3-A, 3-U, 3-W, 3-X, 3-Y, 3-Z y 3-AA) que consideraba confidenciales y solicitó a esta
Comisión confirmar dicha naturaleza.
Se entiende entonces que la Secretaría Técnica no remitió estos anexos con la
finalidad de respetar la solicitud de confidencialidad presentada por Lima Gas, la
cual finalmente fue declarada fundada por esta Comisión. Sin perjuicio de ello, se
aprecia que esta empresa ofreció una descripción concisa del contenido de estos
anexos en su propio escrito de descargos46, por lo que tanto Regapesa como los
señores José Gallego y Celestino San Román sí pudieron conocer, al menos de
forma indirecta, el contenido de dichos folios.
149. Finalmente, la cuarta remisión de documentos ocurrió con las Cartas 895, 898
y 901-2017/ST-CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 2017. Mediante estas
comunicaciones, además de los documentos listados en el numeral 137 de la
presente sección, fueron remitidos treinta y seis (36) documentos a Regapesa y
treinta y nueve (39) a los señores José Gallego y Celestino San Román.
Sin embargo, de los treinta y seis (36) documentos remitidos a Regapesa:
 Treinta (30) estaban referidos a cartas, notificaciones y razones de Secretaría
Técnica que constituían, en su gran mayoría, actuaciones de mero trámite
(notificaciones de resoluciones de esta Comisión y cartas sobre el fin del
período de prueba).
 Tres (3) eran resoluciones de esta Comisión mediante las cuales se emitía
pronunciamiento acerca de solicitudes de confidencialidad presentadas por
Lima Gas y Zeta Gas y que no afectaban de manera directa los intereses de
Regapesa.
 Dos (2) eran resoluciones de la Secretaría Técnica mediante las que se
declaraba improcedentes las apelaciones al cierre de etapa probatoria
interpuestas por los señores José Gallego y Celestino San Román.
 Uno (1) era un escrito de Lima Gas mediante el cual respondía a un
requerimiento de la Secretaría Técnica (entregar en formato electrónico los
correos electrónicos mostrados en su escrito de descargos).
En cuanto a los treinta y nueve (39) documentos remitidos a los señores José
Gallego y Celestino San Román:
 Treinta y dos (32) estaban referidos a cartas, notificaciones y razones de
Secretaría Técnica que constituían, en su gran mayoría, actuaciones de mero
trámite (notificaciones de resoluciones de esta Comisión, cartas sobre el
período de prueba).
 Cuatro (4) eran resoluciones de esta Comisión mediante las cuales se emitía
pronunciamiento acerca de solicitudes de confidencialidad presentadas por
Lima Gas, Regapesa y Zeta Gas y que no afectaban de manera directa los
intereses de los señores José Gallego y Celestino San Román.

 Dos (2) eran resoluciones de la Secretaría Técnica mediante las que se
declaraba improcedentes las apelaciones al cierre de etapa probatoria a las
que ya se ha hecho referencia.
 Uno (1) era un escrito de Lima Gas mediante el cual respondía a un
requerimiento de la Secretaría Técnica (entregar en formato electrónico los
correos electrónicos mostrados en su escrito de descargos).
Por tanto, los documentos notificados en esta oportunidad eran en su mayoría
documentos sobre actuaciones de mero trámite o que no incidían directamente en
los intereses de Regapesa ni de los señores José Gallego y Celestino San Román.
150. Luego de haber llevado a cabo la revisión detallada en los numerales 146 a 149
de la presente sección, esta Comisión puede concluir que, desde el 22 de agosto
de 2017 hasta el 6 de octubre de 2017, se remitieron en total ciento cuarenta y
ocho (148) documentos a Regapesa, ciento sesenta y seis (166) al señor José
Gallego y ciento sesenta y siete (167) al señor Celestino San Román.
Ahora bien, a pesar de la cantidad de documentos enviados, cabe recordar -como
ha sido mencionado previamente- que casi la totalidad de ellos ya habían sido
incorporados al Expediente antes de su remisión, por lo que Regapesa y los
señores José Gallego y Celestino pudieron haber tenido conocimiento de ellos -y
pronunciarse sobre los mismos, de considerarlo pertinente- en ejercicio de su
derecho de acceso al expediente.
Asimismo, como se desprende de esta revisión, los únicos documentos que
habrían incidido en los intereses de los tres investigados fueron aquellos que
declararon como pruebas de cargo determinados correos electrónicos y las series
estadísticas de precios. Por ello, corresponde analizar en detalle si la calificación
de prueba de cargo efectuado por medio de estos documentos afectó el derecho
de defensa de las partes de algún modo y si estas pudieran ofrecer sus descargos
respecto de dicha información.
151. En los Informes 047, 048, 049 y 056-2017/ST-CLC-INDECOPI (luego confirmados
por las Resoluciones 042, 043, 044 y 051-2017/CLC-INDECOPI) la Secretaría
Técnica calificó como pruebas de cargo cincuenta y seis (56) correos electrónicos
de Lima Gas, Llama Gas, Regapesa y Zeta Gas47. No obstante, únicamente
veintidós (22) fueron considerados por la Secretaría Técnica como relacionados
directamente con los hechos investigados y descritos en la Resolución de Inicio48.
El siguiente cuadro muestra cómo estos correos electrónicos fueron utilizados en
el Informe Técnico:

152. El cuadro mostrado revela dos detalles importantes:
 El primero es que, de los veintidós (22) correos electrónicos calificados como
prueba de cargo en la etapa probatoria y vinculados directamente a los hechos
investigados, diez (10) pertenecían a Regapesa. Ello implica que tanto la
empresa como sus directivos estuvieron siempre en la posibilidad de
pronunciarse acerca de ellos, indistintamente del momento en el que la
Secretaría Técnica haya podido notificarlos.
 Aun sin tomar en cuenta este último detalle, cabe tener presente que solo diez
(10) de aquellos veintidos (22) correos electrónicos sirvieron para que la
Secretaría Técnica encontrara responsabilidad en Regapesa y los señores
José Gallego y Celestino San Román por su participación en conductas
anticompetitivas. De los otros doce (12) correos:

Dos (2) no fueron considerados en el Informe Técnico.
– Cinco (5) están vinculados a un episodio que la propia Secretaría Técnica
consideró como prescrito.
– Cinco (5) están vinculados con hechos en los que la Secretaría Técnica no
identificó mayor documentación que refiera o evidencie incrementos de
precio coordinados entre competidores y que denominó “tratativas”.

153. Finalmente, esta Comisión ha advertido que los diez (10) correos electrónicos con
los que la Secretaría Técnica fundamentó algunas de sus conclusiones en el
Informe Técnico han sido objeto de pronunciamiento por parte de Regapesa y los
señores José Gallego y Celestino San Román. Efectivamente, tanto en sus
alegatos al Informe Técnico como en la audiencia de Informe Oral y en sus
alegatos finales los investigados han controvertido la interpretación que debe
darse a estos correos electrónicos, especialmente, aquellos correos electrónicos
vinculados al décimo episodio. Por ende, sería incorrecto considerar que las
partes no pudieron ejercer su derecho de defensa respecto de estos correos
electrónicos.
A una similar conclusión puede arribarse respecto de la información sobre series
estadísticas de precios calificadas como pruebas de cargo mediante Resoluciones
060, 061, 062-2017/ST-CLC-INDECOPI. Esta Comisión considera que los
investigados, con especial énfasis en Regapesa, han podido utilizar esta
información para elaborar sus alegatos al Informe Técnico. Incluso, la empresa
pudo identificar presuntos errores cometidos por la Secretaría Técnica al momento
de calcular la multa con base en esta información.
154. Por todo lo expuesto en esta sección, esta Comisión considera que corresponde
desestimar los cuestionamientos sobre una presunta afectación al derecho de
defensa de Regapesa y de los señores José Gallego y Celestino San Román al
habérseles notificado diversos documentos antes del fin de período de prueba.
IV. MARCO CONCEPTUAL
4.1 Prácticas colusorias horizontales: acuerdos y prácticas concertadas

155. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas
anticompetitivas en los artículos 1 y 11 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas49.

156. Este tipo de prácticas son aquellas realizadas entre agentes económicos que
participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o
comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios,
producción, mercados y clientes50, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la
competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los
clientes o de los proveedores.
157. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una
reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos del
mercado. Estos acuerdos se consideran socialmente perjudiciales porque,
normalmente, tienen como consecuencia una limitación de las opciones del
consumidor, una asignación ineficiente de recursos, o incluso una combinación de
ambas. Por tal motivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
considera estas conductas como ilícitas.
158. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una
conducta coordinada con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la
competencia. Sin embargo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
hace referencia a diversas formas de materializar estas conductas, entre las que
se aprecian los acuerdos y las prácticas concertadas.
159. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de
voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se
comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la
competencia.
160. Por otra parte, en diversa literatura legal y económica y decisiones de agencias
de competencia en el mundo, se ha utilizado el término “prácticas concertadas”
para designar a un tipo especial de acuerdo: aquellos que no pueden demostrarse
a través de pruebas directas, pero que, a partir del uso de indicios y presunciones,
pueden inferirse como única explicación razonable.
161. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas51 definió a
las prácticas concertadas como:
“[U]na forma de coordinación entre agentes económicos en el cual, sin que un
acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente los riesgos
inherentes al proceso competitivo”52.
162. En este tipo de conductas, el uso de indicios y presunciones resulta relevante para
demostrar la existencia de una “voluntad común” entre competidores destinada a
restringir o afectar el proceso competitivo; dada la ausencia de una prueba directa.
163. De otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha
establecido que no es necesario caracterizar a las conductas investigadas en
todos los casos, como acuerdos o prácticas concertadas53, debido a que ambos
conceptos “recogen formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo
pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se
manifiestan en la realidad”.
4.2 La fijación concertada de precios: cárteles
164. El artículo 11.1. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
señala que, sea directa o indirecta, toda fijación concertada de precios realizada
por dos o más competidores constituye una práctica colusoria horizontal:
11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos
competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la
libre competencia, tales como:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio.
165. Al respecto, es importante precisar que no resulta necesario formular distinción
entre hipótesis de fijación “directa” e “indirecta” de precios. Como ha señalado esta
Comisión en anteriores oportunidades, la mención en el artículo 11.1 tiene por
único objetivo que los administrados reconozcan que la fijación de precios resulta
sancionable independientemente del mecanismo utilizado, en la medida que una
restricción en una variable competitiva esencial como el precio puede ser
alcanzada por diversas vías, igualmente reprochables54.
166. En ese sentido, conforme al artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas corresponderá sancionar como prohibiciones absolutas aquellos
acuerdos entre competidores independientes que restrinjan la competencia en precios (u otras condiciones comerciales o de servicio) bajo cualquier esquema o
mecanismo concertado55.
De hecho, es posible que, para limitar su detección, los cárteles adopten formas
de determinar los precios distintas al incremento coordinado del precio final a sus
clientes. Así, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos reconoce como
esquemas comunes de fijación de precios, entre otros56:
– La fijación o adhesión a un descuento coordinado.
– El acuerdo para mantener los precios vigentes.
– Las coordinaciones para eliminar o reducir descuentos.
– La adopción coordinada de una fórmula para determinar los precios.
– La coordinación sobre diferenciales de precios entre productos de distinto tipo
o tamaño o en cantidades distintas.
167. Bajo este contexto, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas sanciona
toda forma de concertación de precios, lo cual involucra tanto la determinación
coordinada y expresa de un precio, como todas aquellas otras formas de
concertación que influyen o puedan influir de manera decisiva sobre el precio al
que los bienes o servicios son ofrecidos en el mercado. Lo esencial en el análisis
de la conducta investigada consistirá en determinar si existió o no independencia
en la formación y determinación de precios por parte de los agentes investigados.
4.3 Medios probatorios en el marco de procedimientos administrativos de
investigación y sanción de conductas anticompetitivas
168. Como en todo procedimiento administrativo sancionador, las partes cuentan con
el derecho a la presunción de inocencia o presunción de licitud57; por el cual se
presume que los administrados han actuado conforme al ordenamiento jurídico, a
menos que se pruebe lo contrario. La carga de la prueba de los hechos ilícitos
recae en la administración y no en los imputados58.

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : DE OFICIO
DENUNCIADOS : SOLGAS S.A.
LIMA GAS S.A.
ZETA GAS ANDINO S.A.
MIGUEL MONGE ALONSO
JOSÉ MANUEL GALLEGO LÓPEZ
FRANZ ALEXANDER ESPINOZA VIZCARRA
LEONCIO AUGUSTO LIZÁRRAGA MEJÍA
PATRICIO HERNÁN STRUBE BENAVENTE
CELESTINO SAN ROMÁN RODRÍGUEZ
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
PROCESAL
ACTIVIDAD : VENTA AL POR MAYOR DE COMBUSTIBLES SÓLIDOS, LÍQUIDOS Y GASEOSOS Y PRODUCTOS
CONEXOS

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI del 18 de diciembre de 2017 en el extremo que halló responsables a Lima Gas S.A. y Solgas S.A. por haber participado en la realización de una práctica colusoria horizontal, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de gas licuado de petróleo envasado para distribuidores mayoristas en la presentación de 10 kg en Lima Metropolitana y Callao en el año 2008, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 a) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

El fundamento es que los argumentos planteados por las empresas apelantes no han podido desvirtuar los elementos de prueba que demuestran que Solgas S.A. y Lima Gas S.A. incurrieron en la práctica imputada. En particular, los correos electrónicos dan cuenta de un contexto de coordinación entre dichos agentes económicos para implementar el referido acuerdo de precios, los cuales se complementan con el análisis de la información de las ventas de las empresas investigadas que demuestra que los precios del producto involucrado se elevaron de manera paralela en Lima y Callao en el año 2008. Esta evidencia, evaluada en su conjunto, acredita la existencia de una concertación de precios.

Asimismo, se CONFIRMA la Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI del 18 de diciembre de 2017 en los extremos que halló responsables a Lima Gas S.A., Solgas S.A. y Zeta Gas Andino S.A. por haber participado en la realización de prácticas colusorias horizontales, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de gas licuado de petróleo envasado para distribuidores mayoristas, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 a) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a nivel nacional, respecto de las siguientes presentaciones del producto:

i) Presentación de 10 kg de gas licuado de petróleo envasado, entre los años 2009 y 2011, en el caso de Lima Gas S.A., Solgas S.A. y Zeta Gas Andino S.A.

ii) Presentación de 45 kg de gas licuado de petróleo envasado, en el año 2009, en el caso de Solgas S.A. y Zeta Gas Andino S.A.

Esta decisión se sustenta en que los argumentos planteados por las empresas apelantes no han podido desvirtuar los elementos probatorios que demuestran que Lima Gas S.A., Solgas S.A. y Zeta Gas Andino S.A. incurrieron en la práctica imputada. En particular, los correos electrónicos dan cuenta que existieron coordinaciones entre dichos agentes económicos, los cuales se complementan con el análisis de la información de las ventas de las empresas investigadas que demuestra que los precios del producto involucrado se comportaron de manera paralela a nivel nacional entre los años 2009 y 2011. Esta evidencia, evaluada en su conjunto, acredita la existencia de una concertación de precios.

Adicionalmente, se REVOCA la Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI del 18 de diciembre de 2017 en los extremos que halló responsables a Lima Gas S.A., Solgas S.A. y Zeta Gas Andino S.A. por la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales, en la modalidad de acuerdo de fijación de precios destinado a concertar el precio de venta del gas licuado de petróleo envasado para distribuidores mayoristas en el año 2009 a nivel nacional, según el siguiente detalle:

i) Respecto de Solgas S.A., Zeta Gas Andino S.A. y Lima Gas S.A., por la concertación de precios vinculada al balón de gas licuado de petróleo envasado de 15 kg; y, reformándola, se declara INFUNDADA dicha imputación, dejándose sin efecto la multa impuesta por la referida conducta.

ii) Respecto de Lima Gas S.A., por la concertación de precios vinculada al balón de gas licuado de petróleo envasado de 45 kg; y, reformándola, se declara INFUNDADA dicha imputación, dejándose sin efecto la multa impuesta por la referida conducta.

El fundamento es que no se constató elementos de prueba suficientes que acrediten que la conducta imputada a Lima Gas S.A., Solgas S.A. y Zeta Gas Andino S.A. se haya extendido a la presentación de 15 kg del gas licuado de petróleo envasado. Asimismo, en el caso de Lima Gas S.A. no se encontró indicios suficientes que acrediten que su participación en la conducta imputada se haya extendido a la presentación de 45 kg de gas licuado de petróleo envasado.

En consecuencia, se MODIFICA la Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI del 18 de diciembre de 2017 en el extremo referido a la multa impuesta a Solgas S.A., Lima Gas S.A. y Zeta Gas Andino S.A., quedando establecida una multa total ascendente a 11,660.29 Unidades Impositivas Tributarias, conforme al detalle que consta en el octavo punto resolutivo del presente pronunciamiento.

Por otro lado, se CONFIRMA EN PARTE la Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI del 18 de diciembre de 2017, en el extremo que halló responsables a las siguientes personas naturales: Franz Alexander Espinoza Vizcarra, José Manuel Gallego López, Leoncio Augusto Lizárraga Mejía, Miguel Monge Alonso, Celestino San Román Rodríguez y Patricio Hernán Strube Benavente por su participación en el planeamiento, realización y/o ejecución de la práctica colusoria horizontal realizada por Lima Gas S.A., Solgas S.A. y Zeta Gas Andino S.A. en la modalidad de fijación concertada de precios en la comercialización de gas licuado de petróleo envasado para distribuidores, en las presentaciones de 10 y 45 kg, de manera continua y a nivel nacional, entre los años 2009 y 2011, conductas tipificadas en los artículos 2.1 y 43.3 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, conforme al detalle que consta en el sexto punto resolutivo del presente pronunciamiento.

En consecuencia, se MODIFICA la Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI del 18 de diciembre de 2017 en el extremo referido a la multa impuesta a dichas personas naturales, quedando fijada la multa para los señores Celestino San Román Rodríguez en 65.70 UIT, José Manuel Gallego López en 13.10 UIT, Miguel Monge Alonso en 8.53 UIT, Patricio Hernán Strube Benavente en 9.05 UIT, Leoncio Augusto Lizárraga Mejía en 0.84 UIT y Franz Alexander Espinoza Vizcarra en 0.42 UIT.

Finalmente, se CONFIRMA EN PARTE la Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI del 18 de diciembre de 2017, en el extremo relativo a la medida correctiva ordenada a Solgas S.A., Lima Gas S.A. y Zeta Gas Andino S.A., modificándola en los términos indicados en el décimo punto resolutivo del presente pronunciamiento.

SANCIONES:
– SOLGAS S.A.: 9,513.11 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– LIMA GAS S.A.: 1,312.32 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– ZETA GAS ANDINO S.A.: 834.86 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– CELESTINO SAN ROMÁN RODRÍGUEZ: 65.70 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– JOSÉ MANUEL GALLEGO LÓPEZ: 13.10 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– MIGUEL MONGE ALONSO: 8.53 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– PATRICIO HERNÁN STRUBE BENAVENTE: 9.05 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– LEONCIO AUGUSTO LIZÁRRAGA MEJÍA: 0.84 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– FRANZ ALEXANDER ESPINOZA VIZCARRA: 0.42 UNIDADES
IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS

Lima, 26 de agosto de 2019

I. ANTECEDENTES

1. El 20 de junio de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión) realizó visitas de inspección en los establecimientos de siete (7) empresas dedicadas a la comercialización de gas licuado de petróleo (en adelante GLP), dentro de las cuales se encontraban Repsol Gas del Perú S.A. (en adelante Solgas), Zeta Gas Andino S.A. (en adelante Zeta Gas) y Lima Gas S.A. (en adelante Lima Gas), oportunidad en la que procedió al copiado de archivos y correos de diversos representantes de dichas empresas.

2. El 12 y 16 de febrero de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó visitas de inspección adicionales sin previa notificación a cuatro (4) empresas dedicadas a la comercialización de GLP, entre las cuales se encontraban Solgas y Lima Gas y procedió al copiado de archivos y correos electrónicos de diversos representantes de ambas empresas.

3. Por Resolución 014-2015/ST-CLC-INDECOPI del 15 de julio de 2015 (en adelante la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica de la Comisión inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra las personas jurídicas y las personas naturales que ejercieron su gestión y/o representación, conforme se detalla a continuación:

i) Solgas, Zeta Gas y Lima Gas por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en variar o abstenerse de variar concertadamente el precio del GLP, en sus presentaciones envasadas y a granel, de manera continua y a nivel nacional entre los años 2005 y 2011, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a) del Decreto Legislativo 1034 (en adelante Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).

ii) Los señores Patricio Hernán Strube Benavente (en adelante el señor Patricio Strube), Gerente General de Lima Gas; Miguel Monge Alonso (en adelante el señor Miguel Monge), Gerente General de Zeta Gas; Celestino San Román Rodríguez (en adelante el señor Celestino San Román), Gerente General de Solgas; Jesús Alonso Zaragoza López (en adelante el señor Jesús Zaragoza), Directivo de Zeta Gas; José Manuel Gallego López (en adelante el señor José Gallego), Directivo de Solgas; Leoncio Augusto Lizárraga Mejía (en adelante el señor Leoncio Lizárraga), Gerente Comercial de Lima Gas y Franz Alexander Espinoza Vizcarra (el señor Franz Espinoza), Jefe de Ventas de Lima Gas, por su presunta participación en la planificación, realización y/o ejecución de la práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en variar o abstenerse de variar concertadamente el precio del GLP, en sus presentaciones envasadas y a granel, de manera continua y a nivel nacional entre los años 2005 y 2011.

iii) Llama Gas S.A. (en adelante Llama Gas) por la presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en incrementar de manera concertada el precio del GLP a nivel nacional en la presentación envasada de 10 kg entre junio y julio de 2010, de manera conjunta con los otros agentes económicos investigados.

iv) Lima Gas S.A. y Forza Gas E.I.R.L. (en adelante Forza Gas) por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en incrementar de manera concertada el precio del GLP en la ciudad de Huancayo en la presentación envasada de 10 kg en junio de 2011.

4. Entre el 31 de julio de 2015 y el 24 de septiembre de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión notificó a todos los imputados la Resolución de Inicio, indicándoles que el plazo para la presentación de sus descargos empezaría a computarse cuando se emita decisión definitiva sobre los pedidos de confidencialidad respecto de información utilizada en la Resolución de Inicio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

5. El 11, 12 y 25 de enero de 2016, la Secretaría Técnica de la Comisión volvió a notificar a todos los imputados la Resolución de inicio, esta vez con los medios probatorios disponibles, en atención a que mediante las Resoluciones 6852015/SDC-INDECOPI, 686-2015/SDC-INDECOPI y 687-2015/SDC-INDECOPI la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi (en adelante la Sala) confirmó las Resoluciones 027-2015/CLC-INDECOPI, 028-2015/CLCINDECOPI y 026-2015/CLC-INDECOPI, respectivamente.

6. El 23 de febrero de 2016, Solgas y los señores José Gallego y Celestino San Román presentaron sus descargos, en los términos que constan en tales escritos.

7. El 30 de septiembre de 2016, Zeta Gas y el señor Miguel Monge presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio, en los términos que constan en tal escrito.

8. Entre el 9 de marzo y 23 de junio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión formuló requerimientos de información a Forza Gas, Lima Gas, Llama Gas, Solgas y Zeta Gas respecto a sus organigramas, establecimientos, series de venta, series de compra y proceso de formación de precios, a efectos de entender la política comercial de dichas empresas. Las referidas empresas entregaron la información requerida y solicitaron que se declare su confidencialidad.

9. El 19 de abril, 10 y 29 de mayo de 2017, Solgas presentó alegatos adicionales a su escrito de descargos y adjuntó una opinión técnica elaborada por la consultora Intelfin.

10. Mediante Informes 47-2017/ST-CLC-INDECOPI, 48-2017/ST-CLC-INDECOPI, 49-2017/ST-CLC-INDECOPI y 56-2017/ST-CLC-INDECOPI del 2, 5 y 28 de junio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión calificó como pruebas de cargo determinados correos electrónicos entregados por Llama Gas, Zeta Gas, Solgas y Lima Gas, respectivamente, en las visitas de inspección realizadas el 12 de febrero de 2015.

11. Mediante Resoluciones 42-2017/CLC-INDECOPI, 43-2017/CLC-INDECOPI, 44-2017/CLC-INDECOPI y 51-2017/CLC-INDECOPI del 7 de junio y 3 de julio de 2017, la Comisión corroboró las calificaciones efectuadas por la Secretaría Técnica de la Comisión indicadas en el numeral anterior de la presente resolución y denegó las solicitudes de confidencialidad respecto a los correos electrónicos presentados por dichas empresas18.

12. El 4 y 5 de julio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión citó a representantes de Lima Gas, Llama Gas y Solgas con la finalidad de reunir mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del mercado de comercialización de GLP y que brinden mayores alcances sobre las respuestas ofrecidas por estas empresas a los requerimientos de información formulados19. Las entrevistas a los funcionarios de Llama Gas y Solgas se realizaron el 7 de julio de 2017, mientras que la entrevista al funcionario de Lima Gas el 12 de julio de 201720.

13. Mediante las Cartas 638-2017/ST-CLC-INDECOPI a 648-2017/ST-CLCINDECOPI del 22 de agosto de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión informó a las partes que en un (1) mes finalizaría el periodo de prueba. Además, les indicó que, según lo dispuesto en el artículo 30.4 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contado a partir del día siguiente de la notificación de dichas comunicaciones, podrían presentar únicamente documentos como pruebas adicionales.

14. El 5 y 6 de septiembre de 2017, Solgas, el señor José Gallego y el señor Celestino San Román cuestionaron el anuncio de cierre de la etapa probatoria realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión y solicitaron que se declare la nulidad de las Cartas 641, 644 y 647-2017/ST-CLC-INDECOPI, mediante las cuales se les informó del referido cierre, respectivamente.

15. El 6 de septiembre de 2017, Zeta Gas formuló sus cuestionamientos a la inclusión de los medios probatorios calificados como prueba de cargo por la Secretaría Técnica de la Comisión.

16. El 7 de septiembre de 2017, Lima Gas presentó sus descargos a las imputaciones contenidas en la Resolución de inicio.

17. Mediante las Cartas 706-2017/ST-CLC-INDECOPI a 716-2017/ST-CLCINDECOPI del 8 de septiembre de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión informó a las partes del procedimiento su decisión de ampliar por dos (2) semanas el fin del periodo probatorio, esto es, hasta el 6 de octubre de 2017. El órgano instructor indicó que la finalidad de dicha decisión era contar con los pronunciamientos de la Sala respecto de las apelaciones interpuestas contra la Resolución 51-2017/CLC-INDECOPI y las Resoluciones 60-2017/ST-CLCINDECOPI, 61-2017/ST-CLC-INDECOPI y 62-2017/ST-CLC-INDECOPI. Adicionalmente, les comunicó que, de manera excepcional y de considerarlo pertinente, las partes podrían presentar documentos hasta la fecha en la que concluiría la etapa probatoria.

18. Mediante las Resoluciones 072-2017/ST-CLC-INDECOPI, 073-2017/ST-CLCINDECOPI y 074-2017/ST-CLC-INDECOPI del 19 de septiembre de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedentes las solicitudes de nulidad de las Cartas 641, 644 y 647-2017/ST-CLC-INDECOPI presentadas por Solgas, el señor José Gallego y el señor Celestino San Román.

19. El 5 de octubre de 2017, la Secretaría Técnica de la Sala notificó a la Comisión las Resoluciones 529-2017/SDC-INDECOPI, 530-2017/SDC-INDECOPI, 5312017/SDC-INDECOPI y 532-2017/SDC-INDECOPI, emitidas el 29 de septiembre de 2017, a través de las cuales la Sala confirmó las Resoluciones 061-2017/ST-CLC-INDECOPI, 062-2017/ST-CLC-INDECOPI, 060-2017/STCLC-INDECOPI y 0051-2017/CLC-INDECOPI, que desestimaron las solicitudes de confidencialidad formuladas por las partes.

20. El 6 de octubre de 2017, concluyó la etapa probatoria del presente procedimiento, encontrándose expedita la Secretaría Técnica para emitir su Informe Técnico.

21. El 9 de octubre de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe Técnico 78-2017/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, el Informe Técnico), en el cual formuló las siguientes conclusiones:

(i) Lima Gas, Solgas y Zeta Gas incurrieron en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las presentaciones de 10 kg, 15 kg y 45 kg, conducta de alcance local entre el 2006 y el 2008 y de alcance nacional entre el 2009 y el 2011, tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En consecuencia, recomendó a la Comisión declarar su responsabilidad e imponer las siguientes multas:

– Lima Gas: 6,743.36 UIT.
– Solgas: 36,094.48 UIT.
– Zeta Gas: 4,351.94 UIT.

(ii) Los señores Franz Espinoza, José Gallego, Leoncio Lizárraga, Miguel Monge, Celestino San Román, Patricio Strube y Jesús Zaragoza son responsables por el planeamiento, realización y ejecución de la práctica colusoria identificada, según cada caso. Por tanto, recomendó a la Comisión declarar su responsabilidad e imponer las siguientes multas:

– Franz Espinoza: 2.61 UIT.
– José Gallego: 12.10 UIT.
– Leoncio Lizárraga: 6.52 UIT.
– Miguel Monge: 13.70 UIT.
– Celestino San Román: 100.00 UIT.
– Patricio Strube: 18.02 UIT.
– Jesús Zaragoza: 13.70 UIT.

(iii) Forza Gas y Llama Gas no son responsables de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios a distribuidores de balones de GLP de 10 kg, 15 kg y 45 kg a nivel local y nacional. Por tanto, recomendó a la Comisión declarar su falta de responsabilidad por las conductas investigadas.

(iv) Recomendó a la Comisión imponer como medida correctiva a Lima Gas, Solgas y Zeta Gas, la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia que permita evitar, detectar y corregir conductas anticompetitivas como aquellas verificadas en el presente caso. Dicho programa deberá ser financiado por cada una de las empresas y aplicado durante tres (3) años.

22. El 31 de octubre de 2017, los señores José Gallego y Celestino San Román, Solgas, Lima Gas y Zeta Gas presentaron su posición respecto de las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Técnico 782017/ST-CLC-INDECOPI.

23. El 14 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia de informe oral ante la Comisión, en la cual las partes expusieron sus argumentos.

24. El 29 de noviembre de 2017, Solgas y Lima Gas presentaron sus alegatos finales.

25. Mediante Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI (en adelante la Resolución Final) del 18 de diciembre de 2017, la Comisión resolvió lo siguiente:

(i) Declaró la falta de responsabilidad de Lima Gas y Forza Gas por su presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en incrementar de manera concertada el precio del GLP en Huancayo en la presentación envasada de 10 kg en junio de 2011.

(ii) Declaró la falta de responsabilidad de Llama Gas por su presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en incrementar de manera concertada el precio del GLP a nivel nacional en la presentación envasada de 10 kg entre junio y julio de 2010.

(iii) Declaró la falta de responsabilidad de Lima Gas, Solgas y Zeta Gas por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en variar o abstenerse de variar concertadamente el precio del GLP en su presentación a granel y de envasado a nivel minorista, de manera continua y a nivel nacional entre los años 2008 y 2011.

(iv) Declaró la falta de responsabilidad de los señores Franz Espinoza, José Gallego, Leoncio Lizárraga, Miguel Monge, Celestino San Román, Patricio Strube y Jesús Zaragoza por su presunta participación en la planificación, realización y ejecución de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, consistente en variar o abstenerse de variar concertadamente el precio del GLP en su presentación a granel y de envasado a nivel minorista, de manera continua y a nivel nacional entre los años 2009 y 2011.

(v) Declaró que Lima Gas y Solgas incurrieron en una práctica colusoria horizontal, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de GLP envasado para distribuidores en la presentación de 10 kg en Lima Metropolitana y Callao en el 2008, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal a, de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con el artículo 11.2 de dicho cuerpo normativo.

(vi) Declaró que Lima Gas, Solgas y Zeta Gas incurrieron en prácticas colusorias horizontales, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg, de manera continua y a nivel nacional entre los años 2009 y 2011, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal a, de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con el artículo 11.2 de dicho cuerpo normativo.

(vii) Declaró que los señores Franz Espinoza, José Gallego, Leoncio Lizárraga, Miguel Monge, Celestino San Román, Patricio Strube y Jesús Zaragoza son responsables por el planeamiento, realización o ejecución de las prácticas colusorias horizontales realizadas por Lima Gas, Solgas y Zeta Gas en la modalidad de fijación concertada de precios en la comercialización de GLP envasado para distribuidores, en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg, de manera continua y a nivel nacional entre los años 2009 y 2011; conducta tipificada en los acuerdos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(viii) Impuso una sanción pecuniaria a Solgas, Lima Gas y Zeta Gas equivalente a 14850.19, 2018.75 y 1315.27 UIT, respectivamente.

(ix) Sancionó a los señores Franz Espinoza con 0.54 UIT, José Gallego con
16.87 UIT, Leoncio Lizárraga con 1.63 UIT, Miguel Monge con 10.99 UIT, Celestino San Román con 100.00 UIT, Patricio Strube con 14.96 UIT y Jesús Zaragoza con 10.99 UIT.
(x) Impuso a Lima Gas, Solgas y Zeta Gas una medida correctiva consistente en la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia que permita evitar, detectar y corregir conductas anticompetitivas como aquellas verificadas en el presente caso. Dicho programa deberá ser financiado por cada una de las empresas y aplicado durante 3 (tres) años.

26. La Comisión sustentó su decisión en los siguientes fundamentos:

(i) La Secretaría Técnica de la Comisión cuenta con plenas facultades para decidir el inicio del procedimiento y la información que sustenta tal decisión. La referida autoridad puede utilizar, como prueba de cargo para el inicio del procedimiento, información cuya confidencialidad se encuentra en controversia, manteniéndola en reserva hasta que se resuelva tal discusión. Por tanto, dicho proceder no vicia de nulidad el procedimiento.

(ii) El hecho de que la Secretaría Técnica de la Comisión haya estructurado su análisis en función a episodios, ya sea por un tema de orden o para facilitar el recuento de los hechos analizados, no implica, de modo alguno, una modificación a la imputación de cargos.

(iii) El plazo de prescripción, su cómputo y las condiciones en que debe aplicarse (si debe suspenderse o interrumpirse) en el presente caso son aquellos dispuestos en el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y no el previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

(iv) Las cartas de visitas de inspección del 20 de junio de 2013 fueron idóneas para interrumpir la prescripción de la conducta investigada. Estas comunicaciones cumplieron con poner en conocimiento de los administrados la investigación desarrollada por la Secretaría Técnica por una posible infracción en la que potencialmente podrían encontrarse involucrados.

(v) En el caso de las personas naturales investigadas, la Resolución de Inicio, incluso cuando no revele inicialmente determinada información que sustenta la imputación de cargos, tendrá el efecto de interrumpir la prescripción en tanto revele la existencia de la investigación sobre la presunta infracción imputada.

(vi) No se lesionó el derecho de defensa de Solgas ni de los señores Gallego y San Román al habérseles notificado diversos documentos antes del fin del periodo de prueba, pues antes de efectuar tales notificaciones debían evaluarse las apelaciones formuladas contra las resoluciones que resolvían las solicitudes de confidencialidad formuladas por los administrados. Además, debe tenerse en cuenta que solo los documentos notificados consistentes en correos electrónicos y series estadísticas de precios pudieron incidir en los intereses de los investigados, los cuales pudieron ser cuestionados al formular alegatos al Informe Técnico.

(vii) Las comunicaciones y la evidencia económica analizada permiten identificar a las empresas que habrían participado en cada episodio de coordinación, el alcance geográfico de las coordinaciones, así como la duración de dichos episodios:

(viii) La evidencia analizada no ha permitido identificar que los acuerdos materia de análisis hayan implicado la coordinación de precios vinculados a la comercialización minorista de GLP envasado o a la de GLP granel, refiriéndose exclusivamente a las presentaciones envasadas de GLP comercializadas por Solgas, Lima Gas y Zeta Gas a nivel mayorista. Por tanto, se consideró que no existía evidencia suficiente que permita acreditar la responsabilidad de los imputados por presuntas prácticas colusorias horizontales en el mercado de comercialización de GLP granel y en el mercado de GLP envasado a nivel minorista.

(ix) De los elementos de juicio analizados se desprende que existieron seis (6) episodios de coordinación que tuvieron por objeto fijar de manera coordinada los precios de venta de GLP envasado a sus distribuidores. Identificándose, además, el alcance geográfico de las coordinaciones, así como la duración de dichos episodios.

(x) La evidencia analizada no permite identificar que Llama Gas haya formado parte del acuerdo de precios realizado en junio de 2010, por lo que corresponde declarar la falta de responsabilidad de esta empresa.

(xi) Las comunicaciones que acreditan las coordinaciones de precios de venta de GLP entre competidores y la información económica evaluada indican que los episodios sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo tuvieron alcance nacional. Asimismo, dichos episodios se encuentran vinculados de manera temporal, por las fechas en las que se materializaron, y espacial, debido al alcance geográfico compartido de las referidas cinco instancias de coordinación entre las empresas investigadas.

(iv) La infracción en la cual participaron Lima Gas, Solgas y Zeta Gas constituye una infracción continuada entre febrero de 2009 y agosto de 2011 que tuvo por objetivo eliminar la competencia entre sí para incrementar o mantener los márgenes en sus precios de venta de GLP a nivel nacional.

27. El 12 de enero de 2018, Solgas interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final bajo los siguientes argumentos:

Sobre las cuestiones previas evaluadas en la Resolución Final

(i) Las actuaciones desarrolladas por la Secretaría Técnica de la Comisión constituyeron una violación a su derecho de defensa y debido procedimiento dado que: a) la Secretaría Técnica de la Comisión extendió indebidamente la etapa probatoria por casi el triple de su duración máxima permitida; y, b) después de notificar el próximo cierre de la etapa probatoria y luego de indicarle que sólo tenía diez (10) días para revisar toda la documentación notificada y presentar descargos, la Secretaría Técnica pretendió extender el plazo dos semanas más, en contra de las facultades que le otorga la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) Incluso, mediante la Carta 895-2017/ST-CLC-INDECOPI la Secretaría Técnica de la Comisión le notificó pruebas de cargo el mismo día que dicho órgano había determinado para el cierre de la etapa probatoria (el 6 de octubre de 2017).

(iii) La Comisión ha tratado de minimizar el grave perjuicio a su derecho de defensa argumentando que, como la mayor parte de la información notificada supuestamente no afectaba sus intereses, era válido limitar su derecho de defensa.

(iv) La Secretaría Técnica de la Comisión carece de facultades legales para emitir la resolución de inicio del procedimiento con medios probatorios cubiertos y con el plazo para presentar descargos suspendido.

(v) La imputación de cargos fue indebidamente modificada por la Secretaría Técnica de la Comisión. No ha sido sino hasta la emisión del Informe Técnico que la empresa conoció de esta nueva hipótesis dividida por episodios regionales y nacionales.

(vi) Otra de las modificaciones efectuadas a través del Informe Técnico fue la inclusión del mercado de comercialización mayorista de GLP envasado como parte del mercado investigado.

(vii) El episodio sexto al décimo no corresponde a una conducta continuada, pues no se ha acreditado el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) identidad de resolución criminal en cada episodio, pues no todos los imputados participaron en cada uno de los supuestos episodios de concertación; (ii) proximidad especial y temporal de tales episodios; y, (iii) pluralidad de violaciones a la misma ley o a una de similar naturaleza.

(viii) El régimen de prescripción aplicable es el establecido en el artículo 233 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el Decreto Legislativo 1272, y no el contenido en el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en virtud del principio de retroactividad benigna.

(ix) El acto que suspendió el cómputo del plazo prescriptorio fue la segunda notificación de la Resolución de Inicio, efectuada el 12 de enero de 2016 mediante la Notificación 428-2015/ST-CLC-INDECOPI, la cual cumplía con todos los requisitos exigidos por ley, por lo que todos los hechos imputados se encuentran prescritos.

Sobre las presuntas prácticas colusorias atribuidas

(x) Respecto del episodio quinto, la Secretaría Técnica de la Comisión ha presentado evidencia económica para acreditar su hipótesis de concertación respecto a un (1) solo mes, a pesar de que el acuerdo, según la autoridad, habría durado dos (2) meses aproximadamente.

(xi) Con relación a los episodios sexto al décimo, no es posible sostener la existencia de una concertación a nivel nacional pues en el mercado de GLP envasado, la comercialización se establece localmente y por zonas. Además, no todas las empresas imputadas comercializan su producto en todo el país.

(xii) Las interpretaciones que realiza la Comisión sobre las comunicaciones son limitadas pues elimina elementos importantes que definen el resultado del análisis como el contexto de los correos, la Asociación de Gas LP, entre otros factores, los cuales permiten llegar a conclusiones distintas y más razonables.

(xiii) En el caso del episodio sexto, las noticias recopiladas demuestran que el tipo de cambio se encontraba al alza, obligando a Zeta Gas, Lima Gas y Llama Gas a incrementar sus precios, lo que también tendría que replicarse en Solgas. Por la forma en cómo se comercializa el GLP envasado, históricamente el aumento o disminución en el tipo de cambio se refleja en el precio de venta al público.

(xiv) La falta de movimiento de precios a partir del 26 de febrero de 2009 no puede ser prueba de acuerdo si estos precios se mantuvieron en la misma tendencia incluso más de un mes antes de la ejecución del supuesto acuerdo.

(xv) A diferencia de algunos correos electrónicos que utiliza la Comisión en otros episodios, en el episodio séptimo no existe una expresión de conocimiento que refleje una coordinación entre empresas. Asimismo, Solgas realizó movimientos de precios que no se condicen con lo explicado por la Comisión.

(xvi) No existe registro alguno de haber tenido una reunión con el señor Miguel Monge por los temas que él indica en su correo que sustenta el episodio 8. En ese correo, además, se da cuenta de la feroz guerra de precios existente entre Solgas y Zeta Gas.

(xvii) El episodio noveno se sustenta en comunicaciones en las que Solgas no participó como destinatario o remitente. El alza de precios que señala la Comisión se debió al incremento en el costo de la materia prima.

(xviii) Las comunicaciones que rodean la reunión de julio de 2011 en Madrid -utilizadas por la Comisión en el episodio 10- fueron parte de un análisis de la situación competitiva con Zeta Gas en la que se discutió la potencial compra del Proyecto Blue. No es posible determinar que el correo 57, en el que Solgas no participa, haga referencia a la misma reunión.

Sobre la graduación de la sanción y la medida correctiva

(xix) La determinación del beneficio ilícito efectuada por la Comisión contiene inconsistencias en el cálculo de las ventas que deben ser reevaluadas. Asimismo, la Comisión ha establecido un porcentaje de probabilidad de detección (15%) que vulnera el principio de predictibilidad y el deber de motivación y agravó la sanción de manera irrazonable.

(xx) La Comisión no ha considerado atenuantes que deben ser aplicados al presente caso. Además, carecía de facultades para actualizar la multa por inflación; por el contrario, debió reducirla en un 19% o 18% correspondiente al Impuesto General a las Ventas (en adelante IGV), calculado incorrectamente como parte del supuesto beneficio extraordinario.

(xxi) La medida correctiva establecida es ilegal, arbitraria e irrazonable.

28. En la misma fecha, el señor Celestino San Román interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, bajo los siguientes argumentos:

Sobre las cuestiones previas evaluadas en la Resolución Final

(i) Reiteró los argumentos señalados en los literales (i), (ii), (iii), (viii) y (ix) del numeral 27 de la presente resolución.

Sobre la presunta participación en la práctica colusoria

(ii) En virtud del principio de responsabilidad subjetiva, la Comisión debió verificar, sin margen de duda, su participación directa en los supuestos acuerdos de precios. Sin embargo, no es remitente ni destinatario en los correos 30, 32, 41, 48, 56 y 57. Incluso si en estos correos se hacía mención a su persona por parte de terceros, ello no acreditaría que tenía conocimiento de los temas discutidos en tales comunicaciones.

(iii) Los referidos correos no mencionan su nombre y, como mucho, hacen referencia al “gerente de Solgas”. Asimismo, formuló su adhesión a los argumentos formulados por el señor José Gallego y Solgas en sus escritos de apelación respecto de los episodios imputados.

Sobre la graduación de la sanción

(iv) La multa impuesta a las personas naturales debe basarse, necesaria y exclusivamente, en su participación en las infracciones cometidas, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Pese a ello, la Comisión graduó la sanción en función a los criterios de afectación de mercado y responsabilidad dentro de la empresa, además de aplicar un sistema de cálculo que parte de la premisa que necesariamente debe imponerse a alguno de los imputados la multa más alta.

29. En la misma fecha, el señor José Gallego interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, bajo los siguientes argumentos:

Sobre las cuestiones previas evaluadas en la Resolución Final

(i) Reiteró los argumentos señalados en los literales (i), (ii), (iii), (viii) y (ix) del numeral 27 de la presente resolución.

Sobre la presunta participación en la práctica colusoria

(ii) El único medio probatorio usado y analizado por la Comisión para concluir que habría participado en una concertación a nivel nacional para el incremento de precios de cilindros de GLP en su presentación de 10 kg es el correo de un tercero, el cual no acredita su responsabilidad subjetiva.

(iii) Carece de asidero afirmar que, dentro de sus funciones al mando de numerosas empresas del Grupo Repsol, una de ellas era establecer precios de venta de balones de gas al público en Perú. La reunión que sostuvo con el señor Zaragoza se debió al interés del Grupo Zeta por adquirir Repsol Gas Brasil S.A. como parte del Proyecto Blue.

Sobre la graduación de la sanción

(iv) Reiteró el argumento indicado en el literal (iv) del numeral 28 de la presente resolución.

30. El 12 de enero de 2018, Zeta Gas y el señor Miguel Monge interpusieron recurso de apelación contra la Resolución Final, bajo los siguientes argumentos:

Sobre las cuestiones previas evaluadas en la Resolución Final

(i) Reiteró los argumentos indicados en los literales (v) y (vii) del numeral 27 de la presente resolución.

(ii) La Carta 135-2013/ST-CLC-INDECOPI del 20 de junio de 2013 se limitó a informar a Zeta Gas el mercado investigado y el objeto de su fiscalización, lo que generó falta de certeza respecto de qué periodo estaba siendo investigado, a fin de que pueda formular la prescripción como mecanismo de defensa.

Sobre las presuntas prácticas colusorias atribuidas

(iii) Los correos utilizados por la Comisión no se dan entre su empresa y los demás agentes económicos sancionados, sino se trata de comunicaciones internas. No todos los correos refieren de manera explícita a una concertación de precios.

(iv) Las comunicaciones internas no pueden tener el mismo peso probatorio de documentos que evidencian claramente que dos o más competidores se están comunicando con fines anticompetitivos.

(v) Cada contexto y episodio tienen una explicación y las deducciones de la Comisión únicamente responden a un afán de extrapolar condiciones de mercado para cada empresa imputada, sin siquiera cruzar información con terceros como Pluspetrol u otros agentes competidores.

(vi) Las empresas involucradas en la tesis colusoria no controlaban el precio de venta al consumidor final de envasado, por lo que resulta poco probable una hipótesis de concertación de precios, más aún si la demanda de GLP envasado se incrementó durante el periodo investigado.

(vii) La Sala debe observar los factores que explican el comportamiento del precio del balón de GLP de 10 kg, como: la variación del índice de precios al consumidor, las fluctuaciones en el precio internacional de referencia del GLP, la intervención del Estado para presionar a la baja el precio de venta del GLP a nivel upstream y reducir sus fluctuaciones en el mercado doméstico, las variaciones en el tipo de cambio o factores exógenos coyunturales, como el cierre temporal del ducto de Camisea o la reducción de la producción de GLP en Pisco. También debe tomarse en cuenta la crisis financiera internacional, que deprimió los precios internacionales luego de un periodo de precios de combustibles muy altos y su posterior recuperación.

(viii) La no disminución de sus precios durante el episodio 8 se debió a otros factores distintos a los de una coordinación de precios, lo que se verifica en los informes económicos de EA Consultores.

(ix) Las comunicaciones utilizadas en el episodio 9 tampoco revelan un acuerdo entre los agentes económicos investigados para fijar precios. Por el contrario, evidencian la existencia de una competencia intensiva entre las empresas, lo cual también explicaría el constante monitoreo de los precios ofrecidos en el mercado.

Sobre la graduación de la sanción y la medida correctiva

(x) Reiteró el argumento señalado en el literal (xix) del numeral 27 de la presente resolución.

(xi) La Comisión decidió arbitrariamente actualizar la multa base empleando el Índice de Precios al Consumidor (IPC) con el fin de trasladar el efecto de la inflación.

(xii) Los factores empleados para graduar la multa impuesta al señor Miguel Monge deben ser revisados pues no reflejan de manera precisa los valores de graduación de sanción aplicables.

(xiii) La Sala debe revisar el alcance y la legalidad de las medidas correctivas ordenadas por la Comisión.

31. El 15 de enero de 2018, Lima Gas interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, bajo los siguientes argumentos:

Sobre las cuestiones previas evaluadas en la Resolución Final

(i) En la Carta 130-2013/ST-CLC-INDECOPI del 20 de junio de 2013, entregada a Lima Gas, ni durante la visita de inspección se le informó que se estaba investigando hechos ocurridos en años anteriores al 2013. En la referida visita solo se investigó los últimos incrementos de precios ocurridos respecto del balón de GLP de 10 kg en junio de 2013.

(ii) Si bien en el acta de inspección no se consigna que la investigación recaía sobre los precios verificados en junio de 2013, esto sí se informó a su empresa en todo momento durante la visita de inspección, lo que se corrobora con las declaraciones formuladas por los representantes de Indecopi en diversos medios de comunicación. En ese sentido, el episodio quinto se encuentra prescrito, pues la notificación de cargo se efectuó recién el 31 de julio de 2015.

(iii) Los episodios ocurridos entre los años 2009 y 2011 no constituyen una infracción continuada, sino un concurso de infracciones.

(iv) Los hechos ocurridos en el episodio sexto habrían prescrito en el año 2014, debido a que las infracciones por conductas anticompetitivas prescriben a los cinco (5) años de realizado el último acto de ejecución.

Sobre las presuntas prácticas colusorias atribuidas

(v) Ninguna de las comunicaciones utilizadas por la Comisión en el episodio sexto corresponde a Lima Gas. Si bien se verificaron alzas en el precio del GLP comercializado por su empresa, esto se debió a una decisión comercial unilateral y con anterioridad a las fechas postuladas por la primera instancia.

(vi) La convocatoria a una reunión con los representantes de los otros agentes económicos sancionados, señalada en el correo 37 utilizado por la Comisión en el episodio séptimo, se dio en el marco de la crisis que atravesaba la Asociación GLP Perú de la que eran miembros y a fin de tomar decisiones relevantes sobre la regulación emitida por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, Osinergmin) respecto al cambio de la válvula de los balones de GLP. Las alzas verificadas por la Comisión se deben a una decisión unilateral de la empresa debido al incremento del precio del insumo ante un fenómeno de oleaje anómalo entre el 28 de junio y 6 de julio de 2010.

(vii) La visita de los representantes de inversionistas de Lima Gas al terminal de Zeta Gas aludida en uno de los correos que conformarían el episodio noveno no tuvo por finalidad acordar la fijación de precios, sino razones técnicas relacionadas con observar la capacidad de almacenamiento de dicha instalación. El resto de comunicaciones se produjeron en un contexto de incremento de costos y si bien algunas de ellas podrían revelar contactos entre funcionarios comerciales, ello se habría dado con el fin de tomar decisiones propias en un entorno menos volátil.

Sobre la graduación de la sanción

(viii) La Comisión incluyó en el cálculo de la multa algunos componentes que debieron ser excluidos como la actualización por inflación, el IGV y el Impuesto a la Renta. Asimismo, la primera instancia ha incluido en el cálculo de la multa una probabilidad de detección (15%) y un factor agravante, consistente en el impacto de la práctica anticompetitiva en el consumidor final, los cuales no corresponden al presente caso.

32. En la misma fecha, el señor Patricio Strube interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, bajo los siguientes argumentos:

Sobre las cuestiones previas evaluadas en la Resolución Final

(i) Reiteró los argumentos señalados en los literales (iii) y (iv) del numeral 31 de la presente resolución.

Sobre las presuntas prácticas colusorias atribuidas

(ii) Reiteró los argumentos señalados en los literales (v), (vi) y (vii) del numeral 31 de la presente resolución.

Sobre la graduación de la sanción

(iii) La Comisión ha utilizado ciertos criterios que carecen de sustento y que, en algunos casos, resultarían desproporcionales a su supuesta participación en las conductas presuntamente anticompetitivas materia de este procedimiento. Estos criterios son: el factor de afectación al mercado, el factor de participación y el factor de responsabilidad que consiste en determinar su responsabilidad en la supuesta práctica anticompetitiva dependiendo del cargo que ocupaba en Lima Gas en ese momento.

33. En la misma fecha, los señores Franz Espinoza y Leoncio Lizárraga interpusieron recursos de apelación contra la Resolución Final, reiterando los argumentos indicados en los literales (vii) del numeral 31 y (iii) del numeral 32 de la presente resolución.

34. El 23 de mayo de 2018, Lima Gas presentó un escrito de alegatos reiterando los argumentos formulados en su recurso de apelación. Asimismo, reiteró la solicitud de uso de la palabra formulada en su recurso de apelación.

35. El 24 de mayo de 2018, Solgas y los señores Celestino San Román y José Gallego manifestaron su posición sobre los recursos de apelación formulados por los demás sancionados, en los términos que constan en tales escritos.

36. El 26 de julio de 2018, Zeta Gas presentó un escrito de alegatos adicionales en los que señaló que todos los episodios imputados a dicha empresa se encuentran prescritos de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, modificada por el Decreto Legislativo
1272. Asimismo, presentó un Informe Económico elaborado por EA Consultores referido a la graduación de la sanción impuesta en su contra, solicitando su confidencialidad.

37. El 11 de diciembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia de informe oral ante la Sala, con la intervención de los representantes de los apelantes y de la Secretaría Técnica de la Comisión.

38. El 18 de diciembre de 2018, Zeta Gas, Lima Gas y Solgas presentaron sus alegatos finales conforme a lo previsto en el artículo 39.4 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

39. Mediante Resolución de Trámite 105-2019/SDC-INDECOPI del 21 de mayo de 2019, la Sala denegó la solicitud de confidencialidad formulada por Zeta Gas el 26 de julio de 2018.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

40. De conformidad con los antecedentes expuestos y los argumentos formulados por los apelantes, corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

(i) Si se ha incurrido en algún vicio en la Resolución Final o durante la tramitación del procedimiento que acarree su nulidad.

(ii) De ser el caso, si se encuentra acreditada la responsabilidad atribuida por la Comisión a Lima Gas y Solgas por participar en una presunta práctica colusoria horizontal, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de GLP envasado para distribuidores en la presentación de 10 kg en Lima Metropolitana y Callao en el 2008, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(iii) De ser el caso, si se encuentra acreditada la responsabilidad atribuida por la Comisión a Lima Gas, Solgas y Zeta Gas por participar en una presunta práctica colusoria horizontal, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg, de manera continua y a nivel nacional entre los años 2009 y 2011, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(iv) De ser el caso, si se encuentra acreditada la responsabilidad atribuida por la Comisión a los señores Franz Espinoza, José Gallego, Leoncio Lizárraga, Miguel Monge, Celestino San Román y Patricio Strube por el presunto planeamiento, realización y/o ejecución de las prácticas colusorias horizontales realizadas por Lima Gas, Solgas y Zeta Gas en la modalidad de fijación concertada de precios en la comercialización de GLP envasado para distribuidores, en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg, de manera continua y a nivel nacional entre años 2009 y 2011, conducta tipificada en los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(v) De ser el caso, si corresponde confirmar las sanciones y la medida correctiva ordenadas por la primera instancia.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Cuestiones previas

A. Sobre la calificación de los episodios sexto al décimo como una infracción continuada

41. La Comisión señaló en la Resolución Final que la presunta infracción correspondiente a los denominados episodios sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo, en la cual participaron Lima Gas, Solgas y Zeta Gas, constituiría una infracción continuada, llevada a cabo entre febrero de 2009 y agosto de 2011. De acuerdo con la primera instancia, el objetivo común de estos episodios fue eliminar la competencia entre las empresas investigadas para incrementar o mantener los márgenes en sus precios de venta de GLP para distribuidores a nivel nacional.

42. En apelación, Solgas, Zeta Gas, Lima Gas y los señores Patricio Strube, Miguel Monge, Celestino San Román y José Gallego señalaron que los referidos episodios no constituían una infracción continuada debido a que carecerían de: (i) identidad de resolución criminal, pues los presuntos agentes infractores no fueron los mismos durante el desarrollo de cada uno de los episodios identificados por la Comisión; (ii) proximidad espacial, pues no todos los agentes participarían en todas las regiones a nivel nacional; y, (iii) proximidad temporal, pues entre un episodio y otro habrían transcurrido varias semanas, meses y, en algunos casos, más de un año.

43. Solgas y Zeta Gas señalaron además que tampoco se verificaría una pluralidad de violaciones a la misma ley, pues no se habría acreditado que hayan participado en los episodios de concertación investigados y sancionados por la primera instancia.

44. Lima Gas y el señor Patricio Strube agregaron que los referidos episodios comprenderían una diversidad de productos investigados lo que, aunado a lo anterior, reflejaría la ausencia de unidad jurídica o dolo unitario. Sostuvieron que aquellos episodios consistirían en realidad en una pluralidad de presuntas infracciones independientes que deberían ser calificadas, en todo caso, como un concurso de infracciones.

45. Atendiendo a los argumentos formulados en apelación, la Sala evaluará a continuación los requisitos para calificar una pluralidad de infracciones a las normas de libre competencia como un ilícito continuado, para luego determinar si los denominados episodios sexto al décimo califican como una infracción continuada.

A.1 Marco teórico

46. La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante la Ley 27444), no contienen una definición de infracción continuada ni los requisitos que deben concurrir para su configuración. Sin embargo, en la medida que tal circunstancia constituye un elemento relevante para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción23, corresponde que la autoridad acuda a otras fuentes compatibles con la naturaleza del presente procedimiento que desarrollen la referida materia24.

47. En tal sentido, se observa que el artículo 49 del Código Penal establece que la existencia de varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza podrán ser consideradas como un solo delito continuado cuando obedezcan a la misma identidad de resolución criminal:

CÓDIGO PENAL
Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.

48. Al respecto, Hurtado Pozo resalta que la pluralidad de acciones, como requisito para la configuración del delito continuado, se encuentra previsto en el artículo 49 del Código Penal mediante la expresión “actos ejecutivos”. Asimismo, señala que esta pluralidad de actos puede llevarse a cabo en un determinado lapso o en momentos diversos, pues para determinar su vinculación deberá verificarse, sobre todo, si proceden de la misma resolución criminal.

49. En el Pleno Jurisdiccional Penal de Ica de la Corte Suprema de Justicia realizado en el año 1998, se acordó que en aquellos casos en los cuales se produzcan diversas infracciones que respondan a una sola determinación criminal existirá un delito continuado. Por lo tanto, en estos casos, el plazo para la prescripción comenzará a contarse a partir de la fecha en la cual cesó la última actuación criminal27.

50. En el caso del Derecho de la Competencia, la posibilidad de constatar una infracción continuada incluso sería mayor que en otros ámbitos, pues se trataría de un patrón de conducta en la mayoría de estas infracciones, como señala Baño León:

“La mayoría de infracciones a la competencia tendrán carácter continuado (…) En este caso, la fecha de comisión de la infracción no puede ser el día inicial, lo que representaría una prima a la prolongación de la conducta ilícita. El cómputo comienza cuando se consuma el último hecho, según reconoce con carácter general la doctrina penalista”.28

51. A fin de identificar las características que reúne la infracción continuada se observa que en la doctrina de Derecho Penal –derecho sancionador por antonomasia– se reconoce que la figura del delito continuado presenta elementos de carácter objetivo y subjetivo. Aquellos elementos de naturaleza objetiva son: (i) la pluralidad de acciones; (ii) la pluralidad de violaciones a la misma ley, de modo que cada una de las acciones constituya una previsión típica; y, (iii) el contexto temporal de la realización de las acciones, es decir, se sanciona con una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento o en momentos diversos que se estiman continuados y constituyen un solo delito. Por su parte, el elemento subjetivo que caracteriza este tipo de delito es la unidad de resolución criminal29.

52. Para el caso de los procedimientos administrativos sancionadores, como ocurre en el presente caso, Gómez Tomillo y Sanz Rubiales30 también señalan que deben concurrir ciertos requisitos objetivos y subjetivos a fin de calificar un ilícito como una infracción continuada. A decir de los citados autores, los requisitos objetivos serían los siguientes: (i) pluralidad de acciones u omisiones; (ii) las diversas infracciones deben contravenir el mismo precepto normativo o uno de similar naturaleza; y, (iii) cierta proximidad espacial y temporal de los hechos imputados.

53. Con relación a los requisitos subjetivos, los autores mencionados en el párrafo anterior indican que el sujeto infractor debe actuar ya sea con un dolo conjunto (en ejecución de un plan preconcebido ab initio) o con un dolo continuado (es decir, aprovechando una idéntica ocasión pese a que no se tuvo el plan pensado desde un inicio)31.

54. Los criterios esbozados en los párrafos precedentes han sido empleados por autoridades de competencia de diversos países en la evaluación de prácticas anticompetitivas que revisten el carácter de una infracción continuada. Mediante la resolución emitida el 25 de marzo de 2013 por la entonces Comisión Nacional de la Competencia de España32 en el Expediente S/0316/10 (caso Sobres de papel), se evaluó una práctica colusoria horizontal consistente en la fijación de precios y el reparto de clientes en el mercado de sobres de papel en todo el territorio español, realizada desde el año 1977 hasta el año 201033. En dicho pronunciamiento se señaló lo siguiente:

“(…) los requisitos que en constante jurisprudencia los tribunales vienen requiriendo para apreciar la existencia de una infracción única y continuada: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y (iii) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia nacional de 1 de diciembre de 2009)”.34

55. En una resolución más reciente (resolución emitida el 23 de julio de 2015 en el Expediente S/0482/13 -caso Fabricantes de automóviles-), la Sala de Competencia de la referida autoridad española volvió a pronunciarse sobre la continuidad de infracciones e indicó que la falta de coincidencia en los sujetos infractores no impedía apreciar la continuidad de la infracción a la libre competencia, pues esta se ejecutó bajo un plan preconcebido o aprovechando una idéntica ocasión.

56. Sobre el carácter continuado de la infracción pese a no verificarse una estricta “identidad de sujetos infractores” durante toda la ejecución del cártel, la referida autoridad de competencia señaló lo siguiente:

“La Autoridad de Competencia española ya ha tenido oportunidad de precisar que la identidad de sujetos infractores no queda, evidentemente, desvirtuada por el hecho de que algunos de ellos se hayan incorporado a la práctica con carácter sucesivo o posterior (RCNC de 2 de marzo de 2011, Expte. S/0086/08, Peluquería Profesional, confirmada en este extremo por la Audiencia Nacional). Igualmente, el que algunas de las empresas partícipes en la práctica abandonen el cártel en distintas fechas, con anterioridad al fin del mismo no impide la calificación de la infracción como única y continuada (RCNMC de 21 de enero de 2014, Expte. S/0404/12 Servicios Comerciales AENA). Es más, cuanto mayor es la duración de la conducta, caso frecuente en los cárteles, mayores son las posibilidades de que sus integrantes entren o salgan del mismo.”

57. Por su parte, el Tribunal General de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia emitida el 19 de mayo de 2010 en el asunto T-18/05 IMI y otros/Comisión ha señalado que, si bien la proximidad temporal es un requisito pertinente para acreditar el carácter continuado de una infracción anticompetitiva, ésta no puede ser examinada en abstracto, sino que debe apreciarse en el contexto del funcionamiento de la práctica colusoria específica:

“Por tanto, si bien el período que media entre dos manifestaciones de un comportamiento infractor es un criterio pertinente para acreditar el carácter continuado de una infracción, no es menos cierto que la cuestión de si dicho período es o no suficientemente prolongado para constituir una interrupción de la infracción no puede examinarse en abstracto. Por el contrario, debe apreciarse en el contexto del funcionamiento de la práctica colusoria de que se trate.”

58. La doctrina en materia de libre competencia también sostiene que la identidad subjetiva y temporal ha de aplicarse de forma suficientemente flexible, en tanto no se llegue a su desnaturalización, teniendo en cuenta que las infracciones continuadas constituyen ilícitos compuestos por pluralidad de acciones que no siempre son uniformes y que pueden ser desarrolladas por diversos sujetos a lo largo del tiempo.

59. En ese sentido, con relación a la identidad subjetiva se ha sostenido que no resultaría lógico exigir que una infracción de cártel, la cual necesariamente implica una pluralidad de sujetos infractores que en ocasiones pueden ser cambiantes, únicamente pueda considerarse una sola infracción continuada cuando exista plena identidad de partes durante toda su vigencia.

60. Con relación a la proximidad temporal, si bien podría ser difícil considerar que las conductas que se desarrollan en un periodo lejano de tiempo puedan constituir una unidad infractora, ello no debe evaluarse en abstracto sino en función del modus operandi y del objetivo perseguido con la conducta. Para tales efectos, la doctrina señala lo siguiente:

“(…) Como hemos visto, las conductas que integran una infracción única y continuada han de responder a una lógica temporal. De este modo, será difícil considerar que constituyen una unidad aquellas conductas que se desarrollan en un periodo lejano en el tiempo. Ahora bien, si dichas conductas responden a un mismo patrón temporal (son periódicas, aunque alejadas en el tiempo) y la correspondiente periodicidad guarda razón con el modus operandi y con el objetivo perseguido, bien podría llegarse a la conclusión de que se está ante una infracción única y continuada.”

61. La Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter continuado de las infracciones en materia de libre competencia. En reiterados pronunciamientos se ha establecido que los requisitos para la configuración de una infracción continuada son los siguientes: (i) pluralidad de realización de conductas, (ii) pluralidad de violaciones a la misma ley o una de similar naturaleza, (iii) proximidad espacial y temporal de los hechos imputados, e (iv) identidad de resolución criminal.

62. En tal sentido, se han considerado como requisitos objetivos de la infracción continuada aquellos reseñados en los literales (i), (ii) y (iii) del numeral anterior, mientras que se ha indicado que la “identidad de resolución criminal” constituye el requisito subjetivo para la configuración de esta clase de infracciones.

63. Con relación a este último requisito, la Sala ha indicado que la identidad de resolución criminal consiste en que la actuación de los sujetos infractores responda a un mismo plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad, mas no que deba verificarse una plena identidad de sujetos activos durante el periodo de ejecución del cártel.

64. Por ejemplo, cabe hacer alusión a la Resolución 2424-2013/SDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2013, mediante la cual se evaluó una serie de conductas anticompetitivas que fueron calificadas como un acuerdo único y continuado, pese a que algunos de los agentes económicos infractores se incorporaron al cártel de forma sucesiva o posterior a la fecha de su inicio. Ello, sin perjuicio de que las sanciones para cada agente económico fueron graduadas en función de la duración de su participación en las conductas anticompetitivas.

65. Con base en los criterios reseñados y los pronunciamientos anteriores emitidos por la Sala, para la calificación de una infracción como ilícito continuado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) Pluralidad de realización de conductas. Debe verificarse la existencia de varias acciones materiales que puedan ser entendidas como una única acción en sentido jurídico.

(ii) Pluralidad de violaciones a la misma ley o una de similar naturaleza. Las conductas evaluadas implican la contravención a una determinada norma prohibitiva o alguna de similar naturaleza. Lo anterior, sin perjuicio de las particularidades que pueda presentar cada una de aquellas acciones y las hagan pasibles de ser identificables al determinar el comportamiento infractor imputado en cada caso.

(iii) Proximidad espacial y temporal de los hechos imputados. Las diversas acciones deben ser realizadas en momentos diferentes pero vinculadas en un contexto espacio temporal.

(iv) Identidad de resolución criminal. Este requisito hace referencia a que la motivación del sujeto activo que ejecuta los diversos actos que constituyen la infracción continuada, responde a la realización de un plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad.

66. Una vez establecidos los requisitos que debe presentar una conducta anticompetitiva para ser calificada como infracción continuada, corresponde verificar si la conducta imputada a las apelantes cumple o no con tales elementos.

A.2 Aplicación al presente caso

67. Mediante la Resolución Final del 18 de diciembre de 2017, la Comisión declaró que Lima Gas, Solgas y Zeta Gas incurrieron en prácticas colusorias horizontales, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg, de manera continua y a nivel nacional entre los años 2009 y 2011, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con el artículo 11.2 de dicho cuerpo normativo.

68. La Comisión señaló que esta infracción se habría llevado a cabo durante los años 2009, 2010 y 2011, en los cuales los agentes económicos investigados habrían sostenido acuerdos de precios de alcance nacional, coordinando en cinco (5) oportunidades el precio del GLP envasado a sus distribuidores, conforme se detalla a continuación:

69. Con relación al primer requisito indicado en el numeral 65 de la presente Resolución, consistente en la pluralidad de acciones, se aprecia que existiría una serie de presuntos acuerdos realizados por las denunciadas durante febrero de 2009 y agosto de 2011 con el propósito de concertar el precio del GLP envasado a sus distribuidores, los cuales se indican en el cuadro del numeral anterior.

70. La Comisión identificó el inicio de estos cinco (5) presuntos episodios de coordinación con base en la información contenida en los correos electrónicos recabados de los agentes económicos durante el trámite de la investigación. Asimismo, la primera instancia determinó la fecha de fin de cada uno de los episodios a partir de la información sobre los precios de venta de GLP de los referidos agentes económicos48.

71. Lo anterior permite concluir que, de verificarse la conducta infractora en el presente caso, existiría una pluralidad de actuaciones realizadas por las denunciadas con el propósito de fijar concertadamente el precio del GLP envasado a sus distribuidores.

72. Cabe resaltar que las denunciadas no han cuestionado en sus recursos de apelación que los denominados episodios sexto al décimo consistan en un conjunto de actuaciones.

73. En lo referido a la existencia de una pluralidad de violaciones a la misma ley, Zeta Gas y Solgas han señalado que no se acreditó que hayan formado parte de los distintos supuestos episodios de concertación investigados y sancionados por la primera instancia, por lo que no estaría acreditado este requisito.

74. Al respecto, la evaluación que efectúa la Sala en este apartado no tiene por objeto determinar fehacientemente la responsabilidad de los agentes económicos investigados, sino verificar si la pluralidad de acciones que conformarían los denominados episodios sexto al décimo constituye una vulneración al mismo precepto legal a efectos de calificarla como una infracción continuada.

75. En tal sentido, el alegato formulado por Zeta Gas y Solgas carece de pertinencia para la evaluación de este requisito, pues la verificación de su responsabilidad por las infracciones imputadas por la primera instancia se efectuará en el acápite correspondiente.

76. La Sala concuerda con la Comisión en que también se verifica el cumplimiento del requisito de pluralidad de violaciones a la misma ley, dado que cada una de las actuaciones que conforman los denominados episodios sexto al décimo calificaría como una conducta típica (acuerdo para la fijación de precios) que contravendría los artículos 1 y 11.2 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas49.

77. Con relación a la identidad de resolución criminal, Solgas, Zeta Gas y Lima Gas han señalado en sus apelaciones que no se verificaría este requisito debido a que no todos los imputados participaron en cada uno de los supuestos episodios de concertación.

78. Solgas y Zeta Gas agregaron que en la Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI la Sala no contempló la posibilidad de que pueda identificarse una infracción continuada en un conjunto de actuaciones donde no participan cada uno de los sujetos investigados. Señalaron además que la Comisión habría recurrido a una sentencia extranjera para modificar los requisitos establecidos por la Sala en la Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI para verificar una infracción continuada.

79. Tal como se explicó en el apartado anterior, la identidad de resolución criminal consiste en que la decisión del sujeto activo que se propone la ejecución de diversas actuaciones obedece a la realización de un plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad.

80. Por tanto, la evaluación de este requisito no se encuentra vinculada a determinar si existió una participación de cada uno de los presuntos sujetos infractores o, lo que es lo mismo, una plena identidad de sujetos en cada una de las actuaciones que conformarían la infracción continuada. Consiste, más bien, en verificar si las actuaciones de estos presuntos sujetos activos se encuentran vinculadas entre sí por conformar parte de un mismo plan o haber sido realizadas aprovechando una oportunidad o contexto idénticos.

81. Cabe resaltar además que en la Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI del 15 de julio de 2013, caso en el que se evaluó una presunta práctica colusoria horizontal de reparto de mercado en las licitaciones públicas de oxígeno medicinal, la Sala recogió una definición similar del requisito de “identidad de resolución criminal” para la verificación de una infracción continuada. A su vez, en dicho pronunciamiento la Sala no estableció que debía comprobarse que los sujetos infractores fueran los mismos durante toda la ejecución de un cártel para verificarse una infracción continuada, por lo que el criterio antes señalado se ha mantenido en pronunciamientos posteriores.

82. Por consiguiente, la Sala no observa que la Comisión se haya apartado de los requisitos para verificar una infracción continuada establecidos en el numeral 81 de la Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI, como sostienen las apelantes. Por el contrario, en el numeral 515 de la Resolución Final, la Comisión dejó constancia de que evaluaría el carácter continuado de las actuaciones investigadas en el presente caso de acuerdo con los requisitos establecidos en el referido pronunciamiento de la Sala:

“515. Si bien entre la Secretaría Técnica y los imputados existen discrepancias respecto de la aplicación de los criterios para determinar una infracción continuada en el caso concreto, ambas concuerdan en las reglas recogidas en el marco teórico desarrollado en el Informe Técnico, en base a los criterios desarrollados en la Resolución 11672013/SDC-INDECOPI de la Sala.

Conforme a dicha decisión, para acreditar la existencia de una conducta continuada deben concurrir los siguientes elementos: (i) pluralidad de conductas realizadas, (ii) pluralidad de violaciones a la misma ley o una de similar naturaleza, (iii) proximidad espacial y temporal de los hechos imputados; y finalmente (iv) identidad de resolución criminal.”

83. Por otro lado, Solgas y Zeta Gas también han señalado que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitida en el asunto C-441/11P, utilizada por la Comisión para sustentar su posición sobre este punto, fue citada de forma incompleta.

84. Los apelantes refieren que si bien esta sentencia contempla la posibilidad de constatar una infracción continuada aún si los agentes infractores no participan en cada una de las actuaciones que conforman la práctica colusoria, exige que al menos se acredite que los agentes infractores conocían aquellas coordinaciones en las que no participaron. Así, sostienen que este último requisito no habría sido analizado por la Comisión.

85. Luego de revisar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 6 de diciembre de 2012, emitida en el asunto C-441/11P52, a la que aluden los referidos apelantes y que se encuentra citada en nota al pie 173 de la Resolución Final emitida por la Comisión, la Sala no constata la observación formulada por las empresas recurrentes.

86. En efecto, los fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal Europeo vinculados con la calificación de la infracción continuada (fundamentos 41 a 45 de la sentencia), permiten apreciar que para la referida autoridad de competencia una infracción continuada puede presentarse aún si no existe una exacta identidad entre los sujetos infractores, quienes podrían participar en uno o varios de los comportamientos que conforman la infracción continuada.

87. En ese sentido, el referido tribunal no exige como requisito que las empresas partícipes de la infracción continuada conozcan la totalidad de los comportamientos que la conforman, sino que ha establecido este parámetro referido al conocimiento de la conducta de terceros para atribuirles responsabilidad por los comportamientos en los que no participaron53.

88. Al respecto, corresponderá a la Sala, en el acápite correspondiente, establecer si la primera instancia delimitó la responsabilidad de las empresas respecto de los episodios en los que efectivamente participaron.

89. En relación a la identidad de sujetos, cabe resaltar que no existe consenso en la doctrina penal y administrativa sobre la identificación de este elemento como un requisito para verificar un delito o infracción continuada54. No obstante, a criterio de la Sala este elemento no puede ser trasladado al ámbito del Derecho de la Competencia sin reparar en las particularidades que tienen las prácticas colusorias frente al común de delitos e infracciones.

90. A diferencia del común de delitos o infracciones, en los que por regla general basta la concurrencia de un sujeto infractor para la configuración del ilícito, en el caso de las prácticas colusorias es necesario comprobar la existencia de un concierto de voluntades entre diversos agentes económicos para eliminar o restringir la competencia a fin de que se configure el tipo infractor55. Por ejemplo, una práctica colusoria horizontal con el fin de incrementar el precio de un producto solo podrá ser sancionada si se constata la coordinación entre dos o más agentes competidores con el referido objetivo, pues la decisión unilateral de un agente económico de incrementar el precio en el mercado no es sancionable por nuestro ordenamiento jurídico.

91. Aunado a lo anterior, las prácticas colusorias, en particular aquellas sobre las que recae una prohibición absoluta, suelen llevarse a cabo en la clandestinidad, a través de coordinaciones no formalizadas (prácticas concertadas) y ejecutarse durante prolongados periodos antes de ser detectadas, lo que incrementa la complejidad de demostrar su existencia, pues la autoridad de competencia deberá buscar e identificar los “vestigios” que dejaron las empresas que participaron en la concertación.

92. Estas particularidades de las prácticas colusorias han llevado a que diversos autores consideren que la identidad subjetiva debe ser entendida de manera dinámica en este tipo de infracciones, pues se trataría de “una pluralidad de acciones (no siempre uniformes) desarrolladas por diversos sujetos a lo largo del tiempo” y que, en particular, no requiere probarse la participación de todos los agentes económicos en cada una de las actuaciones que conformarían una práctica colusoria para calificarla como una infracción continuada.

93. Por las razones expuestas, la Sala considera que no corresponde contemplar a la “identidad de sujetos infractores” como un requisito para verificar el carácter continuado de una práctica colusoria, pues atendiendo a la naturaleza de esta infracción, lo relevante es que las actuaciones que se verifiquen hayan obedecido a un mismo plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad, antes que acreditar la participación ininterrumpida de cada uno de los agentes económicos durante toda la ejecución del cártel.

94. De acuerdo con la hipótesis formulada por la Comisión a partir de la revisión de las comunicaciones que demostrarían las presuntas prácticas colusorias en el presente caso, el objetivo común que vincularía estas actuaciones habría sido la coordinación de una respuesta ante las situaciones especiales que afectaban al mercado (fluctuación del tipo de cambio, variación del IGV, etc.) o el incremento del margen de ganancia de las empresas involucradas, aprovechando para ello, en cada ocasión, un canal de comunicación establecido a nivel de su alta gerencia.

95. La identificación de este objetivo común por la primera instancia daría cuenta del aprovechamiento de una idéntica oportunidad en los denominados episodios sexto al décimo.

96. Por otra parte, Lima Gas señaló que las presuntas coordinaciones efectuadas con los demás investigados versarían sobre productos distintos, por lo que perseguirían un resultado o finalidad diferente.

97. Al respecto, la Sala constata que los denominados episodios sexto al décimo habrían tenido por objeto modificar el precio del mismo producto, esto es, el GLP envasado.

98. En este punto es importante resaltar que el hecho de que en el episodio sexto la Comisión haya considerado que el acuerdo comprendió además de la presentación de GLP envasado de 10 kg, las presentaciones de 15 kg y 45 kg, no significa que el presunto acuerdo haya involucrado otros productos ni implica que haya buscado una finalidad o un resultado distinto que los demás presuntos episodios de coordinación, por lo que corresponde desestimar este argumento.

99. Lo expuesto demostraría que, en caso de que se verifique la realización de una práctica anticompetitiva, existiría una “identidad de resolución criminal” en la realización de la práctica colusoria. Cabe resaltar además que la identificación del objetivo común no fue un aspecto cuestionado por los agentes económicos en sus apelaciones, quienes solo cuestionaron la falta de identidad subjetiva en este extremo, argumento que ya ha sido descartado por la Sala.

100. Respecto a la proximidad espacial y temporal de los hechos imputados, los apelantes señalaron que no existiría proximidad temporal pues entre los episodios habrían transcurrido varias semanas, meses y, en algunos casos, más de un año. Adicionalmente, Solgas indicó que la Comisión no identificó la base legal que le permitía considerar conductas que se habrían dado con un intervalo de un año como una infracción continuada.

101. Con relación a la proximidad temporal, es importante reiterar que en nuestro ordenamiento jurídico no hay una disposición legal en materia administrativa que establezca los requisitos para verificar una infracción continuada o establezca, en abstracto, la periodicidad máxima que debe haber entre una y otra actuación para constatar su continuidad.

102. Por esta razón, el desarrollo de esta figura en el ámbito de las infracciones a la libre competencia se sustenta en los diversos pronunciamientos emitidos por la Sala sobre la base de doctrina y jurisprudencia comparadas, toda vez que este órgano colegiado tiene el deber de emitir pronunciamiento pese al vacío en las fuentes normativas, de conformidad con el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley 2744459, en su texto vigente a la fecha en que habrían cesado las conductas investigadas.

103. En tal sentido, corresponde descartar el argumento de Solgas referido a que la Comisión debió indicar la base legal que le permitía calificar una infracción continuada sobre la base de actuaciones con una periodicidad anual.

104. En el caso de la jurisprudencia comparada, la sentencia del Tribunal General de Justicia de la Unión Europea del 19 de mayo de 2010, detallado en el numeral 57 de la presente resolución, señaló que la proximidad temporal no debe ser examinada en abstracto, sino que debe apreciarse en el contexto del funcionamiento de cada práctica colusoria.

105. Trasladando este criterio al presente caso, la Sala aprecia que la periodicidad de los episodios sexto al décimo, los cuales se habrían realizado entre el 26 de febrero de 2009 y el 1 de agosto de 2011, guardaría relación con el objetivo común identificado por la Comisión en las actuaciones que conformarían esta conducta anticompetitiva, es decir, dar una respuesta coordinada ante las situaciones especiales que afectaban al mercado (fluctuación del tipo de cambio, variación del IGV, etc.) o incrementar el margen de ganancia de las empresas involucradas, para lo cual habrían aprovechado un canal de comunicación a nivel de su alta gerencia.

106. De este modo, el patrón temporal entre cada episodio habría obedecido a la constatación de alguna de estas situaciones que, por su impacto en todo el mercado, habrían ameritado una respuesta coordinada por parte de los agentes económicos, o a la decisión de estos agentes de incrementar sus márgenes de ganancia.

107. Por lo expuesto, dado que la periodicidad de los episodios sexto al décimo guardaría relación con el objetivo perseguido a través de las presuntas prácticas colusorias, corresponde desestimar este argumento.

108. Con relación a la proximidad espacial, los apelantes señalaron que ninguna de las empresas imputadas tendría presencia a nivel nacional, por lo que no podría verificarse este requisito.

109. Al respecto, de la revisión de las comunicaciones que sustentarían las presuntas actuaciones que conformarían la infracción continuada, la Sala observa que las presuntas coordinaciones no se habrían limitado a una región particular, sino que tendrían por objeto la modificación de los precios de los agentes involucrados a nivel nacional, es decir, en cada una de las regiones donde participen. Sobre este punto, resulta ilustrativo el contenido de los Correos 35, 43 y 44, en los cuales funcionarios de Zeta Gas y Lima Gas hacen referencia expresa a que el incremento de precios en el GLP envasado se realizaría a nivel nacional.

110. La Sala considera importante resaltar que esta información será evaluada de forma más detallada al analizar cada uno de los presuntos episodios de coordinación. En efecto, el análisis efectuado sobre la calificación de los denominados episodios sexto al décimo como una infracción continuada servirá para identificar la fecha desde la que habría iniciado el plazo de prescripción de la presunta infracción atribuida a Solgas, Lima Gas, Zeta Gas y a las personas naturales imputadas y si aquella se encuentra o no prescrita, argumento que también ha sido formulado por algunos de los apelantes.

111. En conclusión, se ha verificado que las actuaciones identificadas en los episodios sexto al décimo en la Resolución Final cumplen con los requisitos para ser calificados como una infracción continuada.

112. Por tanto, corresponde desestimar el argumento de Lima Gas referido a que las actuaciones constatadas por la primera instancia calificarían como un concurso de infracciones. Esto debido a que se ha acreditado que estas actuaciones se encuentran vinculadas entre sí y que no se trata de actuaciones independientes, por lo que corresponde su calificación como una infracción continuada y no como un concurso de infracciones.

113. Con relación a las apelaciones planteadas por las personas naturales sobre el carácter continuado de la presunta infracción, es importante resaltar que tales personas fueron halladas responsables por la Comisión por el planeamiento, ejecución y/o realización de las prácticas colusorias cuyo carácter continuado ha sido comprobado por la Sala.

114. En ese sentido, dado que las personas naturales que apelaron este extremo de la Resolución Final lo hicieron bajo los mismos argumentos que los agentes económicos, corresponde desestimar estas apelaciones por los fundamentos ya señalados en los numerales anteriores.

B. Sobre el régimen de prescripción extintiva aplicable al presente procedimiento

115. En la Resolución Final, la Comisión determinó que la norma de prescripción aplicable al presente caso es el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas63 y no el artículo 233 de la Ley 27444, el cual fue modificado por el Decreto Legislativo 127264 (ahora artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444).

116. La Comisión señaló que el Decreto Legislativo 1272 no introdujo un cambio normativo sobre las reglas de prescripción establecidas en la Ley 27444 que justifique su aplicación a través de la retroactividad benigna en el presente caso. Por lo tanto, a criterio de la primera instancia, correspondía recurrir a las reglas de prescripción administrativa contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

117. Durante el trámite del procedimiento en esta instancia, Solgas, Zeta Gas y los señores José Gallego y Celestino San Román han señalado que el régimen de prescripción aplicable al presente caso es el establecido en el artículo 233 de la Ley 27444, modificado por el Decreto Legislativo 1272 (ahora artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444), y no el establecido en el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

118. Como sustento de este argumento, los apelantes han indicado que la modificación del artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444 por el Decreto Legislativo 1272 y los efectos que tal disposición tuvo respecto a la aplicación de los artículos 229 y 233 de la Ley 27444, justificaría la aplicación retroactiva de estos últimos artículos, en su texto modificado por el Decreto Legislativo 1272. Asimismo, tales empresas agregaron que, con esta modificación, el régimen de prescripción previsto en el referido artículo 233 dejó de ser supletorio y pasó a ser obligatorio para los procedimientos establecidos en leyes especiales.

119. Como se observa, la controversia formulada por los apelantes en este extremo consiste en determinar si corresponde o no aplicar retroactivamente las normas referidas a la prescripción administrativa contenidas en el Decreto Legislativo 1272 al presente procedimiento. En ese sentido, en primer lugar, la Sala evaluará cuáles son las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico para la aplicación de la retroactividad benigna, para luego determinar si en efecto, lo señalado en el Decreto Legislativo 1272 resulta oponible en el presente procedimiento.

B.1 La retroactividad benigna en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa

120. El artículo 103 de la Constitución Política del Perú66 (en adelante la Constitución) establece que la ley, desde su entrada en vigor, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. Asimismo, por regla general, la ley se encontrará vigente y será de obligatorio cumplimiento desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial67.

121. La aplicación en el tiempo de las normas jurídicas prevista en el artículo 103 de la Constitución ha sido materia de análisis por parte del Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. En tales pronunciamientos se ha resaltado que, a partir de la reforma del artículo 103 de la Constitución, se adoptó la teoría de los hechos cumplidos en el ordenamiento jurídico peruano y, como regla general, el principio de irretroactividad de la aplicación de la ley68.

122. Como excepción al mencionado principio jurídico, el mismo artículo 103 de la Constitución ha previsto la aplicación retroactiva de la ley penal, cuando resulte más favorable al procesado. Al respecto, Hurtado Pozo sostiene que esto significa “por un lado, que la comparación establecida exige que se aplique una de las dos leyes y que la escogida debe ser la más favorable. No se trata, por lo tanto, de comparar sólo la severidad de las penas, sino todos los factores de los que depende la posibilidad, el tipo y la forma de punición. Por otro, la calificación de más favorable, según el texto expreso de la ley, debe fijarse en relación con el condenado, mejor dicho con el procesado que será reprimido. En consecuencia, no es cuestión de precisar cuál de las leyes en conflicto es la menos severa en general, sino en concreto respecto del imputado”69.

123. Cabe resaltar que esta regla jurídica que permite la retroactividad de la norma penal más favorable también resultaría trasladable al ámbito del derecho administrativo sancionador, pues tanto los ilícitos penales como las infracciones administrativas constituyen manifestaciones de un mismo ius puniendi genérico del Estado70 y ambas figuras buscan desincentivar la comisión de conductas calificadas como prohibidas. Lo anterior, sin perjuicio de que el legislador pueda tipificar estas conductas antijurídicas como delitos o infracciones y asignarles consecuencias jurídicas de una intensidad diferente (por ejemplo, la pena privativa de libertad para el caso de determinados delitos y multas para el caso de infracciones administrativas)71.

124. De acuerdo con la premisa antes expuesta, desde su texto original, el artículo 230 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General72 establece que deberán aplicarse las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en el que se cometa la conducta pasible de ser sancionada, salvo que las normas posteriores resulten más favorables al administrado. Por lo tanto, en nuestro ordenamiento jurídico no resulta controvertida la aplicación de la retroactividad benigna en el ámbito del derecho administrativo sancionador.

125. En una sentencia vinculada con la materia penal, el Tribunal Constitucional ha señalado que la retroactividad benigna de normas se sustenta en razones político-criminales, pues el Estado pierde o reduce su interés en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito o cuya pena ha sido disminuida. De este modo, se aplicará una norma posterior a la consumación del hecho delictivo a condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables para el reo73.

126. Asimismo, en una sentencia casatoria emitida en el marco de un proceso contencioso administrativo, la Corte Suprema de Justicia de la República ha sostenido que la aplicación retroactiva de una disposición sancionadora presupone la existencia de dos normas legales distintas que otorgan un tratamiento disímil a una misma conducta y donde la norma posterior a la comisión de la conducta resulta más favorable al imputado74.

127. En conclusión, al ser la retroactividad benigna de las disposiciones sancionadoras una excepción al principio de irretroactividad normativa, la autoridad administrativa únicamente podrá aplicarla cuando verifique un conflicto entre la ley vigente a la fecha de los hechos evaluados y la norma emitida posteriormente, de modo tal que aplicará esta norma posterior cuando resulte más favorable al presunto infractor. Es decir, el presupuesto para la retroactividad benigna es que el legislador haya modificado el tratamiento normativo de una conducta infractora y que dicha variación sea más beneficiosa para el investigado.

B.2 Sobre la aplicación retroactiva del Decreto Legislativo 1272

128. De acuerdo con lo señalado en los párrafos anteriores, los apelantes sostienen que el Decreto Legislativo 1272 (que modificó la Ley 27444) debe ser aplicado retroactivamente al presente caso. A su criterio, al modificar el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444, la mencionada norma cambió la forma en la que se aplican los artículos 229 y 233 de la Ley 27444, los cuales dejaron de tener un carácter supletorio y pasaron ser de aplicación obligatoria y directa para la evaluación de la prescripción en sede administrativa.

129. En otras palabras, los apelantes sostienen que la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272 implicaría que el régimen de prescripción a los procedimientos administrativos en materia de libre competencia deberá considerar lo dispuesto en los artículos 229 y 233 de la Ley 27444, y no lo indicado en las reglas de carácter especial. A fin de constatar si ocurrió el mencionado cambio en la forma de aplicación de las disposiciones sancionadoras de la Ley 27444, primero se debe determinar cuáles fueron las disposiciones legales vigentes a la fecha en la que se habrían realizado las presuntas conductas anticompetitivas sancionadas por la primera instancia.

130. El 24 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo 1029, disposición que modificó diversos artículos de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

131. El artículo 1 del Decreto Legislativo 1029 modificó el artículo 229 de la Ley 27444, que establece el ámbito de aplicación del Capítulo referente a los procedimientos sancionadores, en los siguientes términos: (i) mantuvo el carácter supletorio de las disposiciones contenidas en dicho Capítulo frente a los procedimientos establecidos en leyes especiales, y (ii) estableció que los procedimientos especiales no podían imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en ese Capítulo.

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De oficio contra Lima Gas y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

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