Descripción de los hechos

Durante el año 2004, el Proyecto Especial Altomayo del Gobierno Regional de San Martín llevó a cabo diversos procesos de selección para la contratación del suministro de combustible, entre los que se encuentra la Adjudicación Directa Selectiva 009-2004-PEAM-CEP. En estos certámenes participaron como postores las empresas Estación de Servicios Amazónicos S.R.L. y Estación de Servicios San Fernando III S.R.L., coincidiendo en la presentación de ofertas para los mismos objetos contractuales en múltiples ocasiones.

En cuanto a la composición y vinculación de las empresas participantes, el señor Henry Cárdenas Bardales poseía la propiedad directa del 70% del capital social de Estación de Servicios Amazónicos S.R.L. Por su parte, sus hijos contaban con la propiedad directa del 60% de las participaciones del capital social de la empresa Estación de Servicios San Fernando III S.R.L.

Bajo esta estructura de propiedad y relación de parentesco, ambas compañías presentaron propuestas de manera simultánea en los mismos procesos de selección. En algunos de estos casos, como en las Adjudicaciones de Menor Cuantía 002-2004 y 003-2004, ambas empresas fueron las únicas postoras participantes, mientras que en otros procesos, como la Adjudicación Directa Selectiva 007-2004, ambas resultaron ganadoras de distintas partes del suministro requerido.

Mercado involucrado

Suministro de combustible para entidades públicas en la región San Martín

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad abordó la determinación del marco jurídico aplicable a la investigación preliminar basándose en el principio de irretroactividad y la Ley del Procedimiento Administrativo General. En ese sentido, estableció que las disposiciones sancionadoras aplicables son aquellas vigentes al momento de la comisión de la presunta infracción, identificando al Decreto Legislativo 701 como la norma sustantiva correspondiente.

Asimismo, el pronunciamiento precisó que las normas de carácter procesal aplicables al expediente son las contenidas en el Decreto Legislativo 1034. Esta determinación se sustentó en la disposición complementaria transitoria de dicha ley, la cual establece que las reglas procesales vigentes se aplican a los procedimientos en trámite.

Análisis de Fondo

La autoridad evaluó la presunta comisión de una práctica colusoria horizontal, específicamente una licitación colusoria, entre las empresas Estación de Servicios Amazónicos S.R.L. y Estación de Servicios San Fernando III S.R.L. en un proceso de selección para el suministro de combustible. El análisis se centró en determinar si ambas empresas eran agentes económicos independientes o si pertenecían a un mismo grupo económico. A través de la revisión de la estructura de propiedad y las relaciones de parentesco, se verificó que los socios de ambas empresas mantenían vínculos familiares directos y participaciones mayoritarias en el capital social (60% y 70% respectivamente), lo que otorgaba el control de ambas entidades a una misma unidad de decisión. Bajo la doctrina de la unidad económica, la autoridad determinó que las empresas bajo control común no son competidoras efectivas entre sí, por lo que sus actuaciones coordinadas no tienen la capacidad de restringir la competencia. Al constatarse la existencia de un grupo económico, se concluyó que no existen indicios de una conducta anticompetitiva.

Expediente Preliminar 018-2008/CLC

014-2010/ST-CLC-INDECOPI

9 de setiembre de 2010

VISTO:

EI Expediente 144/2006-TC remitido por eI TribunaI de Contrataciones deI Estado deI Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones deI Estado, actuaImente Organismo Supervisor de Ias Contrataciones deI Estado (en adeIante, eI TribunaI deI OSCE), sobre presuntas conductas anticompetitivas aI interior deI Proceso de Adjudicación Directa SeIectiva 009-2004-PEAM-CEP, y Ia investigación preIiminar reaIizada por Ia Secretaría Técnica de Ia Comisión de Defensa de Ia Libre Competencia (en adeIante, Ia Secretaría Técnica); y,

CONSIDERANDO:

1. ANTECENDETES

Durante el año 2004, el Proyecto Especial Altomayo deI Gobierno Regional de San Martín convocó a los siguientes procesos de selección para contratar el suministro de combustibIe:

Cuadro 1

Procesos de selección convocados – Periodo 2004

Fuente: CONSUCODE.

EIaboración: Secretaría Técnica

ReaIizado el acto público de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, las siguientes empresas resultaron ganadoras:

Cuadro 2

Cuadro de ganadores por proceso

Fuente: CONSUCODE.

EIaboración: Secretaría Técnica

Mediante Oficio 07-2007/PREST del 12 de enero de 2007, el Tribunal del OSCE remitió al Indecopi copia del Expediente 144/2006.TC. Específicamente, al amparo del artículo 205 deI Decreto Supremo 013-2001-PCM, Reglamento de Ia Ley de Contrataciones y Adquisiciones deI Estado¹, eI Tribunal deI OSCE soIicitó una opinión técnica respecto a Ia supuesta participación de Estación de Servicios Amazónicos R.L. (en adelante, Servicios Amazónicos) y Estación de Servicios San Fernando III S.R.L. (en adeIante, Servicios San Fernando) en prácticas restrictivas de Ia competencia aI interior deI Proceso de Adjudicación Directa SeIectiva 009-2004-PEAM-CEP.

Mediante Informe Técnico 022-2007-INDECOPI/ST-CLC del 14 de marzo de 2007, la Secretaría Técnica se pronunció sobre la posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia entre las empresas Servicios Amazónicos y Servicios San Fernando en eI Proceso de Adjudicación Directa SeIectiva 009- 2004-PEAM-CEP, entre otros.

Mediante Oficio 262-2008/TCACSR deI 5 de septiembre de 2008, eI Tribunal del OSCE remitió al Indecopi copia del  Expediente 144/2006.TC. Específicamente, al amparo del artícuIo 294 del Decreto Supremo 084-2004 PCM, Reglamento de Ia Ley de Contrataciones y Adquisiciones deI Estado², eI TribunaI deI OSCE soIicitó una opinión técnica respecto a Ia supuesta participación de Servicios Amazónicos y Servicios San Fernando en prácticas restrictivas de Ia competencia aI interior deI Proceso de Adjudicación Directa SeIectiva 009-2004- PEAM-CEP.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, de acuerdo a la información contenida en el Expediente 144/2006.TC, remitido por el Tribunal del OSCE, existen indicios razonables de conductas anticompetitivas y si, en consecuencia, corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1. Norma Aplicable

EnvirtuddeIodispuestoporeIartícuIo103deIaConstituciónPoIíticadeIPerú³, Ia Iey se apIica a Ias consecuencias de Ias reIaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, saIvo en materia penaI cuando favorece al reo.

En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

De acuerdo a lo anterior, la norma aplicable al presente procedimiento administrativo sancionador es el Decreto Legislativo 701, toda vez que la infracción investigada se habría producido durante su vigencia. Sin perjuicio de ello, en virtud de lo dispuesto por la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, las disposiciones de naturaleza procesal de esta última norma resultan aplicables al presente procedimiento.

3.2. Las facultades de la Comisión frente a las prácticas colusorias horizontales en el marco de las contrataciones del Estado

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto Legislativo 701 y el artículo 21 del Decreto Ley 25868, la Comisión es el órgano con autonomía técnica y administrativa encargado de investigar y sancionar las conductas anticompetitivas de abuso de posición de dominio y prácticas restrictivas de la competencia.

Por su parte, esta Secretaría Técnica tiene entre sus funciones la de emitir opinión en los procedimientos por infracción al Decreto Legislativo 701 y realizar investigaciones, utilizando para ello las facultades y competencias que tienen las Comisiones del Indecopi.

El artículo 6 del Decreto Legislativo 701 tipifica, en particular, a las prácticas restrictivas de la competencia o prácticas colusorias horizontales, es decir, a los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

Una de las modalidades de este tipo de conductas anticompetitivas consiste en la concertación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas, supuesto conocido tradicionalmente como “licitación colusoria” o bid rigging y previsto en el literal j) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701.

Una licitación colusoria supone que dos o más empresas que deberían competir por hacerse de la buena pro en un proceso de selección, dejen de hacerlo con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad. En tal sentido, las empresas que participan en una licitación colusoria deben ser necesariamente competidores efectivos en el mercado, es decir, agentes que representen intereses distintos, que se ven alineados circunstancialmente para restringir la competencia entre ellos.

En consecuencia, para determinar la posible existencia de licitaciones colusorias y, en general, la comisión de una práctica colusoria horizontal, es necesario determinar previamente si las empresas involucradas en la conducta anticompetitiva son agentes económicos independientes entre sí o si pertenecen a un mismo grupo económico.

En este último escenario, no podría existir una práctica colusoria horizontal, toda vez que las empresas que pertenecen a un mismo grupo económico no compiten efectivamente entre sí.

Así, si dos o más empresas pertenecientes a un mismo grupo económico participaran en un proceso de selección, presentando posturas u ofertas similares, ello respondería al interés de una misma unidad de decisión, la del grupo económico, por lo que no podría calificarse como una práctica colusoria.

En efecto, no puede existir una práctica colusoria horizontal entre empresas que son parte de un mismo grupo económico pues, siendo que dichas empresas responden al interés de una unidad de decisión (el grupo económico al cual pertenecen), no cabe la posibilidad de que compitan. Ello debido a que, cualquiera sea la ganadora, su beneficio redundará en el beneficio del grupo económico del que forma parte.

AIrespecto,enIadecisiónCopperweld vs. Independence Tube Corp. (467 U.S. 752,1984), Ia Corte Suprema de Estados Unidos señaIó que Ia actuación de Ias empresas que dependen deI mismo grupo económico no da Iugar a una práctica coIusoria horizontaIes, puesto que no son competidores efectivos entre sí, sino que actúan como un “grupo de caballos que tiran de un mismo coche pero están dirigidos por un solo conductor”¹¹.

En el mismo sentido, Ia “Ley Tipo de Defensa de Ia Competencia”de la UNCTAD ha establecido referencialmente lo siguiente¹²:

Los convenios entre empresas están prohibidos en principio en el Conjunto, “excepto” cuando traten entre ellas en el contexto de una entidad económica en cuyo seno estén sometidas a un control común, incluso a través de relaciones de propiedad, o no puedan por otro motivo actuar con independencia unas de otras. (…) Conviene señalar que una mayoría de órganos jurisdiccionales ha resuelto que las empresas de un mismo propietario o sujetas a un control común no son empresas competidoras o potencialmente competidoras. En los Estados Unidos, aunque para algunos tribunales esta regla incluye a las sociedades en las que otra empresa tiene una participación mayoritaria, el Tribunal Supremo sólo se ha limitado a declarar la imposibilidad de que una sociedad central y su filial en propiedad absoluta conspiren a los efectos de la Ley Sherman¹³.

En lo que se refiere al concepto de “grupo económico”, si bien en la legislación nacional no existe una norma general y abstracta que sea de aplicación en todos los casos y para todos los sujetos, existen ciertas normas sectoriales que se podrían tomar como referencia y aplicar supletoriamente al análisis. Una de esas normas es la Resolución SBS 445-2000, emitida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP el 28 de junio de 2000 (en adelante, la Resolución de la SBS).

La Resolución de la SBS contiene la definición de grupo económico en los siguientes términos:

Artículo 8.- Definición.

Entiéndase por grupo económico al conjunto de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión.

(…)

De la definición citada se desprende que existe un elemento central que distingue a un grupo económico de las empresas que simplemente se encuentran vinculadas. Tal elemento constitutivo de un grupo económico es el “control” ejercido por una persona natural o jurídica sobre otras.

La Resolución de la SBS también contiene la definición de control, en los siguientes términos:

Artículo 9.- Control

Se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica.

El control puede ser directo o indirecto. El control es directo cuando una persona ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio.

Asimismo, el control es indirecto cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.

El control en un grupo económico es ejercido por una persona natural o jurídica o un conjunto de ellas que actúan como una unidad de decisión. En ese sentido, el control se puede concebir como la dirección consciente de las actividades de un conjunto de agentes controlados, guiada por un interés único, correspondiente al detentador del control.

En ese sentido, las empresas que se encuentran bajo la misma fuente de control actuarán como una unidad y sus actividades responderán a una finalidad o designio común, que corresponde a la entidad que detenta el control. De acuerdo a lo anterior, diferentes empresas bajo control común deberían ser consideradas como un único actor económico.

El concepto de control puede ser entendido como la etapa intermedia entre la voluntad del agente controlador respecto de la realización de determinadas actividades y la acción llevada a cabo por el agente controlado conforme a dicha intención. Es decir, el control tiene el aspecto de dirigir, organizar, crear o dar forma a la actividad del agente controlado.

La dirección, organización, creación o formación que supone el ejercicio del control debe ser preponderante y continua –tal como lo establece la definición contenida en el artículo 9 de la Resolución de la SBS– para que las actividades de diferentes empresas sean consideradas como actividades de un solo agente económico.

Por otro lado, el control puede ser directo o indirecto. El control directo se basa en relaciones de propiedad entre el titular del control y las acciones o participaciones de Ias empresas controIadas, lo cual se refIeja en la tenencia de más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o socios.

Al respecto, el artículo 4 de la Resolución de la SBS establece qué se entiende por relaciones de propiedad en los siguientes términos:

“Existe relación de propiedad cuando las acciones o participaciones con derecho a voto que tiene en propiedad directa e indirecta una persona representan el 4% ó más de las acciones o participaciones con derecho a voto de una persona jurídica. Asimismo, se considera que la relación de propiedad involucra a las personas a través de las cuales se tiene la referida propiedad indirecta.

Se considera que una persona tiene propiedad indirecta de una persona jurídica en los siguientes casos:

1. 1. Cuando el cónyuge o los parientes¹⁵ de una persona natural son propietarios de manera directa de acciones o participaciones con derecho a voto de una persona jurídica.
   2. Cuando una persona tiene propiedad sobre una persona jurídica a través de otra u otras personas jurídicas de acuerdo con lo señalado en el Anexo A¹⁶ de la presente ”

Estas relaciones de propiedad por sí solas no suponen la existencia de un grupo económico, pues para ello sería necesario que otorguen a los propietarios, directos o indirectos, el control sobre las empresas, es decir, la capacidad de influir preponderante y continuamente en las decisiones de sus respectivos órganos de gobierno.

Para que dos empresas distintas se comporten como una sola no es necesario que una sea propietaria, total o parcialmente, de la otra. Lo importante para que su accionar se considere como el de una sola entidad es el grado de control ejercido por una sobre la otra o de terceros sobre ambas.

Adicionalmente a las relaciones de propiedad, existe otro tipo de relaciones que permite que una empresa o grupo de empresas tenga control sobre los órganos de gobierno de las demás empresas que forman parte de un grupo económico. Esto es lo que se conoce como control indirecto. El control indirecto está definido por Ia Resolución de la SBS como la facultad de infIuir en la conformación de los órganos de gobierno o de gobernar las políticas operativas o financieras de Ias empresas controladas.

Las relaciones que proporcionan control, sin existir propiedad de por medio, se pueden denominar relaciones de gestión. Las relaciones de gestión también constituyen la base para la existencia de un grupo económico. De hecho, algunos conceptos de grupo económico no ponen mucho énfasis en la propiedad común entre empresas, sino en la existencia de directores entrelazados.

Sin embargo, las relaciones de gestión no se limitan a los directores entrelazados, sino que se extienden a una serie de relaciones que se encuentran detalladas en el artículo 5 de la Resolución de la SBS:

“Artículo 5.- Relaciones de gestión

Existen relaciones de gestión en los siguientes casos:

1. 1. Entre las personas naturales que ejercen el control de un grupo económico según lo dispuesto en el artículo 8º de la presente
   2. Entre el director, gerente, asesor o principal funcionario de una persona jurídica y el accionista o socio de esta última según lo establecido en el artículo
   3. Cuando una persona es destinataria final del financiamiento otorgado a otra
   4. Cuando una persona es representada por otra
   5. Entre personas jurídicas que tienen en común a directores, gerentes, asesores o principales
   6. Cuando de la documentación oficial de una persona jurídica se puede afirmar, que ésta actúa como división o departamento de otra persona jurídica.
   7. Entre personas jurídicas cuando exista dependencia comercial directa difícilmente sustituible en el corto
   8. Cuando las obligaciones de una persona son garantizadas o financiadas por otra persona siempre que no sea una empresa del sistema
   9. Cuando una misma garantía respalda obligaciones de dos o más personas o exista cesión de garantías entre
   10. Cuando los recursos para el desarrollo de las actividades de una persona jurídica provienen directa o indirectamente de otra persona jurídica.
   11. Entre personas jurídicas que tienen accionistas o socios comunes que tienen la posibilidad de designar, vetar o destituir a, por lo menos, un miembro del directorio u órgano equivalente de dichas
   12. Entre una persona y una persona jurídica cuando la primera sea director, gerente, asesor o principal funcionario de la segunda o haya ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos doce (12)
   13. Entre una persona y un grupo económico cuando la primera sea director o gerente de una persona jurídica perteneciente a dicho grupo económico o haya ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos doce (12) meses.

La Superintendencia podrá presumir la existencia de relaciones de gestión entre personas naturales y/o jurídicas por el volumen, periodicidad o demás condiciones de las operaciones entre ellas, salvo prueba en contrario.”

Como se puede apreciar, las relaciones de gestión que tienen la capacidad de generar control y servir de base para la formación de grupos económicos son muy variadas y tienen distintos alcances. Entre ellas, encontramos a los directores entrelazados (literal e), la actuación de una persona jurídica como división o departamento de otra (literal f) o la representación de una persona por otra (literal d).

De acuerdo a lo anterior, un grupo económico puede estar formado sobre la base de relaciones de propiedad o de gestión que otorguen a una empresa el control sobre otra u otras. En otras palabras, la condición suficiente para afirmar la existencia de un grupo económico es que las relaciones de propiedad o gestión sean fuentes de control.

Como se señaló anteriormente, el elemento principal de una práctica colusoria horizontal consiste en el efecto anticompetitivo que dicha conducta produce o puede producir en el mercado. En consecuencia, la conducta coordinada entre dos o más empresas que responden a una misma fuente de control, al estar guiadas por un mismo interés y designio, no podría ser considerada capaz de producir un efecto anticompetitivo, toda vez que dichas empresas no podrían competir entre sí y, en consecuencia, tampoco podrían eliminar o restringir la competencia entre ellas.

Por tanto, para analizar la existencia de una posible práctica colusoria horizontal, resulta necesario determinar previamente si las empresas involucradas en la presunta conducta anticompetitiva pertenecen o no a un mismo grupo económico, es decir, si responden a una misma fuente de control. De verificarse este supuesto, no será posible que se haya configurado un supuesto de prácticas colusorias horizontales, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 701.

En esa misma línea se ha pronunciado uniformemente esta Secretaría Técnica en casos anteriores remitidos por el Tribunal del OSCE, en los que los postores denunciados formaban parte de un mismo grupo económico y, por ello, su conducta no podía ser considerada como una práctica restrictiva de la competencia al interrior de los respectivos procesos de selección.

3.2. Análisis del Caso

Considerando el marco teórico desarrollado en el acápite anterior, corresponde determinar si Servicios Amazónicos y Servicios San Fernando se encuentran vinculadas y forman parte de un mismo grupo económico. De ser el caso, no será posible que se haya configurado un supuesto de prácticas colusorias horizontales entre ellas.

Al respecto, como se ha señalado, mediante Informe Técnico 022-2007-INDECOPI/ST-CLC del 14 de marzo de 2007, la Secretaría Técnica se pronunció sobre la posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia entre las empresas Servicios Amazónicos y Servicios San Fernando en el Proceso de Adjudicación Directa Selectiva 009-2004-PEAM-CEP, entre ellas.

Específicamente, en lo que se refiere a la posible existencia de un grupo económico entre Servicios Amazónicos y Servicios San Fernando, la Secretaría Técnica concluyó lo siguiente:

En consecuencia, en el presente caso se ha verificado que las relaciones de parentesco existentes entre los socios de Servicios Amazónicos y Servicios San Fernando, determinaron que el señor Henry Cárdenas Bardales ejerza un control directo sobre la voluntad social de Servicios San Fernando, toda vez que sus hijos tenían la propiedad directa del 60% de participaciones del capital social de esta empresa. A su vez, los hijos del señor Henry Cárdenas Bardales ejercían un control directo sobre la voluntad social de Servicios San Fernando, toda vez que el señor Henry Cárdenas Bardales tenían en propiedad directa el 70% del capital social de esta empresa.

Estos elementos, apreciados en conjunto, permitieron determinar que Servicios Amazónicos y Servicios San Fernando respondían a una misma fuente de control y que, en consecuencia, formaban parte de un mismo grupo económico.

De acuerdo a lo anterior, las empresas Servicios Amazónicos y Servicios San Fernando, al formar parte de un mismo grupo económico, no pueden ser consideradas como competidoras efectivas entre sí, por lo que no podría haberse configurado una práctica colusoria horizontal entre ellas.

En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de prácticas colusorias horizontales al interior del Proceso de Adjudicación Directa Selectiva 009-2004-PEAM-CEP.

Estando a Io previsto en Ia Constitución PoIítica deI Perú, eI Decreto LegisIativo 701, eI Decreto LegisIativo 1034 y Ia Ley 27444, Ia Secretaría Técnica de Ia Comisión de Defensa de Ia Libre Competencia.

RESUELVE:

No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Estación de Servicios Amazónicos S.R.L. y Estación de Servicios San Fernando S.R.L., aI no existir indicios razonabIes de una conducta anticompetitiva aI interior deI Proceso de Adjudicación de Directa SeIectiva 009-2004-PEAM-CEP.

Miguel Ángel Luque

Secretario Técnico