De oficio contra Supermercados por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 007-2020/CLC
Resolución 014-20221CLC-lNDECOPl
25 de marzo de 2022

VISTOS:

La Resolución 048-2020/ST-CLC-lNDECOPl del 9 de diciembre de 2020 (en adelante, la Resolución de Inicio), los descargos a la Resolución de Inicio presentados por las personas jurídicas investigadas, los escritos presentados durante la fase probatoria, el Informe Técnico 012-2021/DLC-lNDECOPI del 14 de octubre de 2021 (en adelante, el Informe Técnico), el Informe Técnico 016-2021/DLC-lNDECOPl del 28 de octubre de 2021, los escritos de alegatos al Informe Técnico, la audiencia virtual de Informe Oral llevada a cabo el 21 de enero de 2022, los alegatos finales presentados y las demás actuaciones del procedimiento.

ANTECEDENTES

1. Como parte de sus actividades de detección de posibles conductas anticompetitivas en el territorio nacional, en abril de 20171 , la Secretaría Técnica2 de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) realizó una serie de visitas de inspección sin previa notificación en las oficinas de Cencosud Retail Peru S.A. (en adelante, Cencosud), Supermercados Peruanos S.A, (en adelante, Supesa) e Hipermercados Tottus S.A. (en adelante, Tottus), con la finalidad de obtener información sobre el mercado de comercialización de determinados productos por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales a nivel nacional.

2. Mediante Cartas 1164-2018/ST-CLC-lNDECOPl, 1165-2018/ST-CLC-lNDECOPl y 1166-2018/ST-CLC-lNDECOPl del 1 de agosto de 2018, la Secretaría Técnica realizó requerimientos de información a Cencosud, Supesa y Tottus, a fin de recopilar información relacionada a su estructura organizacional y política comercial. Cabe señalar que, mediante dichas cartas, también se determinó incluir al producto pavo en todas sus presentaciones dentro de la investigación preliminar tramitada bajo el Expediente 001-2017/CLC-lP.

3. Asimismo, la Secretaría Técnica realizó visitas de inspección sin previa notificación en las oficinas de Makro Supermayorista S.A. (en adelante, Makro), San Fernando S.A. (en adelante, San Fernando) y Redondos S.A. (en adelante, Redondos) entre julio de 2018 y agosto de 20193, con la finalidad de obtener información sobre el mercado de comercialización de pavo entero, debido a la presunta realización de prácticas colusorias horizontales.

4. Como actuaciones adicionales, en el marco de la investigación preliminar tramitada bajo el Expediente 001-2017/CLC-lP, se formularon requerimientos de información a Supesa, Cencosud, Tottus y Makro, los cuales fueron absueltos entre setiembre y diciembre de 20194 .

5. Adicionalmente, el 5 de agosto de 2020, la Secretaría Técnica realizó requerimientos de información a Supesa, Cencosud y Makro sobre el listado de todas las facturas y boletas (diarias) en relación con las ventas del producto «Pavo Entero» para el periodo comprendido entre enero 2009 y diciembre 20165, los cuales fueron absueltos entre agosto y setiembre de 2020. Cabe precisar que Supesa, Cencosud y Makro solicitaron la confidencialidad de la información económica presentada como respuesta a los requerimientos efectuados por la Dirección.

6. Mediante Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica:
a) Inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Cencosud, Makro, Supesa y Tottus, por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios, en el mercado de comercialización de pavo entero San Fernando a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2009 a 2016.
b) Inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Cencosud, Supesa y Tottus, por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios, en el mercado de comercialización de pavo entero Redondos a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2010 a 2015.
c) Inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra San Fernando por su presunta participación como planificador, intermediario o facilitador, entre los años 2015 y 2016.
d) Inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Redondos por su presunta participación como planificador, intermediario o facilitador, en el año 2015.

7. El 9 de diciembre de 2020, los imputados fueron notificados con la Resolución de Inicio, y se remitió copia de los medios probatorios y actuaciones acontecidas en la investigación preliminar tramitada bajo el Expediente 001-2017/CLC-lP e incorporadas al Expediente 007-2020/CLC mediante Razón de Secretaría 0282020/ST-CLC-lNDECOP16 y 029-2020/ST-CLC-lNDECOP17 del 4 de diciembre de 2020. Cabe señalar que toda esta información trasladada a las partes imputadas, incluyendo las referidas razones de secretaría, fueron incorporadas al Expediente 007-2020/CLC mediante Razón de Secretaría 030-2020/ST-CLC-lNDECOPl del 9 de diciembre de 2020.

8. Mediante Razón de Secretaría 001-2021 /ST-CLC-INDECOPI del 4 de enero de 2021 , la Secretaría Técnica incorporó al presente expediente dos (2) archivos electrónicos y tres (3) correos electrónicos8, a los cuales se había hecho referencia en determinados correos electrónicos utilizados como medios de prueba en la Resolución de Inici09
Presidencia del Consejo de Ministros

9. Mediante escrito del 12 de enero de 2021, Redondos solicitó su exclusión inmediata del presente procedimiento administrativo sancionador, justificándose en la falta de evidencia o indicio alguno de su participación como facilitador de la presunta conducta anticompetitiva durante el año 2015.
Sobre el particular, mediante Carta 107-2021/ST-CLC-lNDECOPl del 5 de febrero de 2021, la Secretaría Técnica informó a Redondos que su «solicitud de exclusión» no era una figura jurídica contemplada en el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TUO de la LPAG) ni en el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el TUO de la LRCA), y señaló que la imputación contra ella como presunto facilitador, durante el año 2015, de la conducta investigada se basó en un análisis conjunto e indiciario de la evidencia documental y económica del cas010

IO. Entre el 25 y 26 de enero de 2021, los imputados cumplieron con presentar sus descargos a la Resolución de Inicioll

1 1 . El 28 de enero de 2021, se informó a los imputados que el período de prueba había iniciado a partir de la mencionada fecha y que se extendería por un período no mayor de siete (7) meses, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del TIJO de la LRCA12.

12. Mediante Razón de Secretaría 004-2021/ST-CLC-lNDECOPl del 9 de marzo de 2021 , se incorporó al presente expediente, en respuesta al pedido formulado por San Fernando mediante escrito del 1 de marzo de 2021, determinados archivos electrónicos de carácter económico relacionados con el precio de venta de pavo entero y que habían sido requeridos en la investigación preliminar tramitada bajo Expediente 001-2017/CLC-lP13 .

13. Mediante Resoluciones 005, 006 y 007-2021/ST-CLC-lNDECOPl del 9 de marzo de 2021, la Secretaría Técnica resolvió declarar infundadas las solicitudes de confidencialidad presentadas por Cencosud, Makro y Supesa respecto del listado de todas las facturas y boletas (diarias) en relación con las ventas del producto «Pavo Entero» para el periodo comprendido entre enero 2009 y diciembre 2016 y que fue proporcionada mediante escritos del 19 de agosto de 2020 (Supesa), 2 de setiembre de 2020 (Makro) y 25 de setiembre de 2020 (Cencosud), por considerar que dicha información constituía prueba de cargo.
Esta información de índole económica, junto con las cartas mediante las cuales fue requerida, los escritos señalados en el párrafo anterior y las resoluciones por las cuales se declararon infundadas las solicitudes de confidencialidad, fue incorporada al presente expediente mediante Razón de Secretaría 007-2021/ST-CLC-lNDECOPl del 7 de abril de 2021.

14. Entre mayo y agosto de 2021 , la Secretaría Técnica realizó entrevistas a los señores Daniel Mesta Cáceres, Rodrigo Vásquez-Mejía Salas y Ricardo Solis Quiroz, ex trabajadores de Supesa14

15. Entre el 21 de mayo y el 31 de agosto de 2021, las partes imputadas presentaron sendos escritos, conteniendo tanto argumentos legales como económicos, contra la Resolución de Inici015

16. El 31 de agosto de 2021 concluyó la etapa probatoria del presente procedimiento, encontrándose expedita la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante, la Dirección) para emitir su Informe Técnic016. En consecuencia, el 14 de octubre de 2021, la Dirección emitió el Informe Técnico, mediante el cual recomendó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión):
a) Declarar que Cencosud, Makro, Supesa y Tottus incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios en el mercado de comercialización de pavo entero San Fernando a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2009 a 2016,
b) Declarar infundado el procedimiento administrativo sancionador contra Cencosud, Supesa y Tottus respecto de su presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios en el mercado de comercialización de pavo entero Redondos a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2010 a 2015, al no haberse podido acreditar dicha participación.
c) Declarar que San Fernando participó como planificador, intermediario o facilitador entre los años 2015 y 2016 de la práctica colusoria horizontal descrita en el literal a).
d) Declarar que no se ha acreditado la participación de Redondos como planificador, intermediario o facilitador en el año 2016 de la práctica colusoria horizontal descrita en el literal b) de la presente sección. Por lo tanto, la Dirección recomendó declarar infundado el procedimiento administrativo sancionador contra Redondos.
e) Sancionar a Cencosud, Makro, Supesa, Tottus y San Fernando con las siguientes multas:

Cencosud: 998 (novecientos noventa y ocho) UIT. Makro: 132.16 (ciento treinta y dos con 16/100) UIT.
Supesa: 1000 (mil) UIT.
Tottus: 1000 (mil) UIT.
San Fernando: 410.32 (cuatrocientos diez con 32/100) UIT.
f) Imponer como medida correctiva a Cencosud, Makro, Supesa, Tottus y San Fernando la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, el cual deberá ser financiado por cada una de las empresas y aplicado durante tres (3) años.
El Informe Técnico fue notificado a Supesa, Tottus, Cencosud, Makro, San Fernando y Redondos mediante las Notificaciones 209 a 214-2021/DLC-lNDECOPl, enviadas por correo electrónico el 21 de octubre de 2021

17. Mediante escrito del 25 de octubre de 2021, Redondos solicitó a la Dirección la enmienda del error material incurrido en el literal d) de la sección «IX. Conclusiones y Recomendaciones» del Informe Técnico, a fin de corregir el año en el que no se acreditó la participación de Redondos en la práctica colusoria horizontal imputada17 .

18. Mediante la Razón de Dirección 017-2021 /DLC-INDECOPI del 27 de octubre de 2021 , en atención a los pedidos formulados por San Fernando, Supesa y Cencosud, se incorporó al presente expediente una copia de los archivos de software Stata (formatos .do y .dta) utilizados para procesar la información de precios de las transacciones de pavo entero de la marca San Fernando.

19. El 28 de octubre de 2021, la Dirección emitió el Informe Técnico 016-2021[DLCINDECOPI, en el cual se enmendó el error material contenido en el literal d) de la sección «IX. Conclusiones y Recomendaciones» del Informe Técnico. Este fue notificado a las partes mediante Cartas 470 a 475-2021/DLC-lNDECOPl.

20. En atención a las solicitudes formuladas por Cencosud el 28 de octubre de 2021 y el 2 de noviembre de 2021, la Dirección incorporó al presente expediente la siguiente información:
a) Una copia de un archivo de hoja de cálculo Excel (formato.xlsx) conteniendo los gráficos de las series de precios de las transacciones de pavo entero de la marca San Fernand018.
b) Una copia de los archivos de software Stata (formato .do) utilizados para el cálculo de los beneficios ilícitos para la determinación de las sanciones propuestas en el Informe Técnico, así como también una copia de un archivo de hoja de cálculo Excel (formato .xlsx) conteniendo el cálculo correspondiente al beneficio ilícito de Supesa para el periodo 2010-2013, según lo establecido en el Informe Técnic019 .

21. El 2 y 6 de diciembre de 2021, Cencosud, Tottus, Supesa, Makro, San Fernando y Redondos formularon alegaciones contra las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Técnico.

22. Mediante escrito del 14 de enero de 2022, Tottus presentó comprobantes de venta de pavo entero emitidos por concepto de vales corporativos durante el período investigado, con la finalidad de justificar que, en el negado caso que se considere responsable a Tottus por haber incurrido en una infracción, se reduzca del cálculo de la multa las ventas institucionales.

23. El 21 de enero de 2022 se realizó una audiencia virtual de Informe Oral, en la que hicieron uso de la palabra los representantes de Cencosud, Tottus, Makro, San Fernando, Supesa y Redondos.
del Consejo de Ministros

24. El 31 de enero de 2022 y el 4 de febrero de 2022, Cencosud, Makro, Redondos y San Fernando presentaron sus alegatos finales contra las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Técnico.

ll. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

25. La presente decisión tiene por objeto determinar si:
a) Cencosud, Makro, Supesa y Tottus incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios, en el mercado de comercialización de pavo entero de las marcas San Fernando y Redondos, a nivel nacional, entre los años 2009 y 2016.
b) San Fernando y Redondos actuaron como facilitadores de la conducta mencionada en el párrafo anterior, entre los años 2015 y 2016.
c) De ser el caso, imponer las sanciones y medidas correctivas correspondientes.

III. MARCO TEÓRICO

3.1 Prácticas colusorias horizontales

26. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 1 1 del TIJO de la LRCA.

27. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que rehúsan a competir entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes , con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de sus consumidores, clientes o proveedores y de otros competidores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, IO que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos y, con ello, una pérdida irrecuperable de eficiencia social.

28. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el TIJO de la LRCA distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

29. Se entiende por acuerdo todo concierto de voluntades mediante el cual dos o más agentes económicos competidores se adhieren a un esquema común que tiene por objeto o efecto restringir la competencia entre sí.

3.2 Prácticas colusorias horizontales bajo el esquema hub and spoke

3.2.1 Consideraciones generales

30. Las prácticas colusorias horizontales bajo el esquema hub and spoke son acuerdos entre competidores (los «spokeS’), en los cuáles una firma (el «hub»), ubicada generalmente en un nivel distinto de la cadena de producción o comercialización, organiza o facilita la colusión en base a las relaciones verticales que mantiene con los «spokes». Se trata de un esquema particular para la realización de una práctica colusoria bajo cualquiera de sus diversas modalidades (acuerdos de precios, de niveles de producción, repartos de mercado, etc.), especialmente, porque en los casos de hub and spoke no se encuentran comunicaciones directas entre los competidores miembros del cártel, sino que la comunicación se da de manera indirecta, precisamente, a través del «hub»

31. De acuerdo con la doctrina, un cártel hub and spoke (también llamados en ocasiones
«cárteles A-B-C») implica que distintos agentes económicos competidores entre sí («spokeS’) comparten información comercial sensible a través de un agente económico que opera en un nivel inferior o superior de la cadena de producción, comercialización o distribución de un producto o servicio determinado («hub»). Aquí existen, al menos, tres agentes económicos involucrados: «A», «B» y «C». Así, cuando existe un traslado de información comercial sensible (por ejemplo, relativa a precios) entre dos o más agentes económicos que operan en el mismo nivel de la cadena de producción/distribución («A» y «C»), por medio de un socio contractual común que normalmente opera en un nivel distinto de la misma cadena de producción/distribución («B») y que tiene por objeto restringir la competencia entre dichos agentes, puede inferirse la existencia de un acuerdo horizontal entre A y C22.

32. Es claro entonces que un elemento central de una práctica colusoria horizontal bajo el esquema hub and spoke es la presencia del hub23 , el cual conecta a los competidores horizontales (spokes) en un acuerdo ilícito. Así, el hub puede cumplir algunas de las funciones que serían necesarias para la formación o sostenimiento del cártel, por ejemplo, las labores del traslado de información entre sus miembros o el monitoreo del cumplimiento del acuerdo. Incluso, podría tener a cargo «castigar» a aquellos miembros del cártel que se desvíen del acuerdo.

33. Aunque, por sus características particulares, pareciera que un cártel que se manifieste bajo el esquema hub and spoke resulta distinto al esquema tradicional bajo el cual se analiza una práctica colusoria horizontal, esta Comisión mantiene la posición de que una práctica de este tipo continúa siendo un acuerdo entre aqentes competidores entre sí y no un acuerdo vertical entre agentes ubicados en distintos niveles de la cadena de producción, distribución o comercialización de un producto o servicio, los cuales pueden ser legales. En efecto, el término hub and spoke no implica en modo alguno una calificación jurídica a la conducta imputada, sino que se utiliza para describir un esquema colusorio particular, pero que sigue respondiendo a las reglas contenidas en el artículo 1 1 del TUO de la LRCA.

34. Entoncesj aquellos agentes económicos competidores entre sí que participen de este esquema colusorio (los spokes) pueden ser sancionados por incurrir en un cártel, pues mediante el intercambio indirecto de información logran reducir o eliminar la incertidumbre que debería primar entre sí y determinar de manera conjunta sus estrategias comerciales24 . En el caso del hub, este podría ser sancionado por su participación como facilitador de la práctica colusoria horizontal, según lo dispuesto en el artículo 2.4 del T UO de la LRCA.

35. En todo caso, la existencia de esta conducta podrá ser acreditada a través de los mismos medios probatorios con los que se puede demostrar la existencia de una conducta anticompetitiva, es decir, por medio de prueba directa o indiciaria (incluyendo el uso de evidencia circunstancial o plus factors) que puedan demostrar la existencia de una «voluntad común» entre competidores destinada a restringir o afectar el proceso competitivo, ante la ausencia de una prueba directa. Al respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido que esta «voluntad común» puede inferirse a partir de:
«[E]videncia que tienda a excluir la posibilidad de que [las partes] hayan actuado cada una de manera independiente. Esto es, debe existir evidencia directa o indirecta que lleve razonablemente a probar que [las partes] estuvieron comprometidas de manera consciente con un esquema común diseñado para conseguir un objetivo ilícito. «25

3.2.2 Jurisprudencia comparada y nacional

36. La jurisprudencia comparada ha delimitado algunas de las características que identifican a este tipo de prácticas colusorias horizontales. Uno de los primeros casos de hub and spoke fue abordado por la jurisprudencia norteamericana en Interstate Circuit, Inc. v. United States26. En este caso, resuelto en 1939, la Corte Suprema de los Estados Unidos confirmó la existencia de un cártel en el mercado de distribución y exhibición de películas en el estado de Texas.

37. Interstate Circuit era propietaria de varios cines en dicho estado y ostentaba una importante posición en el mercado de exhibición de películas junto con otra empresa, Texas Consolidated. Ambas empresas, además, compartían al mismo gerente. Este, con la finalidad de afianzar la posición en el mercado de Interstate, decidió enviar una carta idéntica a los gerentes de las ocho empresas distribuidoras de películas más importantes en Texas. Cada carta señalaba expresamente el nombre del resto de destinatarios, todos ellos competidores entre sí.

38. El propósito de la carta era lograr que las empresas distribuidoras se comprometieran a fijar un precio no menor de 25 centavos para la comercialización de los filmes que hayan sido exhibidos por primera vez. Asimismo, Interstate había amenazado a los distribuidores con no exhibir sus películas en caso incumplieran dicho precio mínimo.

39. El hecho que la carta señalara a todos sus destinatarios permitió a la Corte de primera instancia y, posteriormente, a la Corte Suprema, inferir que esta había actuado como un nexo que permitió a los distribuidores de películas saber que la propuesta de Interstate era conocida por cada uno de ellos, lo cual incrementó las posibilidades de que dicho acuerdo fuera cumplido. Asimismo, como elementos adicionales para inferir la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre los distribuidores de películas, la Corte tomó en consideración que las acciones por parte de estas empresas al recibir la carta de Interstate Circuit fueron unánimes, Además, destacó la falta de un motivo benigno para estas acciones, en tanto estas significaban un cambio riesgoso y radical en la industria que, difícilmente, tendría una explicación distinta a un entendimiento mutuo entre los distribuidores, sin probabilidad de que esto pudiera explicarse por mera casualidad.

40. Algunas décadas después, en Toys «R» Us, Inc. v. Federal Trade Commjssion , caso resuelto en el año 2000, la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito judicial declaró responsable a Toys R Us (TRU), el mayor distribuidor de juguetes en los Estados Unidos, por haberse coludido con varios fabricantes de juguetes (entre ellos Mattel, Hasbro y Fisher Price) con la finalidad de evitar que estos comercializaran sus productos a través de otros canales de venta denominados warehouse clubs.

41 . A inicios de la década de los noventa del siglo pasado, TRU enfrentó una fuerte competencia proveniente de los warehouse clubs, grandes almacenes de venta al por mayor, los cuales ofrecían algunos de los productos ofertados por ella a precios más bajos. Esperando evitar la expansión de estos almacenes, la empresa decidió acordar con cada uno de los fabricantes de juguetes una serie de condiciones, entre ellas, la prerrogativa de TRU de conocer de antemano, y antes que los warehouse clubs, toda mercadería nueva que los fabricantes decidieran introducir en el mercado,

42. Sin embargo, los fabricantes de juguetes eran aún renuentes de limitar sus actividades comerciales con los warehouse clubs, debido a que estos constituían un canal de distribución altamente rentable. Para asegurar su cumplimiento total, TRU promovió entre ellos la ejecución de un acuerdo horizontal cuyo objetivo era boicotear a estos nuevos canales de distribución.

43. Cuando esta política fue puesta en práctica, TRU se convirtió en el mediador entre dichos fabricantes, transmitiendo las quejas de un fabricante a otro respecto del cumplimiento del acuerdo. Generalmente, los fabricantes se comunicaban telefónicamente con TRU advirtiéndole de la presencia de productos de sus competidores en los warehouse clubs. Luego, TRU aseguraba al reclamante que la empresa que había violado el acuerdo sería sancionada y obligada a cumplirlo.

44. En este caso, la Corte destacó que la pregunta fundamental que debía resolverse consistía en determinar si existía un acuerdo horizontal entre los fabricantes de juguetes para boicotear a los warehouse clubs que tuviera a TRU como el director de este acuerdo o, si se trataba de meros acuerdos verticales independientes entre TRU y los fabricantes. En ese sentido, señaló que debía existir evidencia circunstancial que permitiera sostener que los fabricantes incurrieron en una conducta colusoria.

45. La Corte consideró que este caso presentaba elementos más convincentes que el de I nterstate para inferir el acuerdo horizontal porque, además del cambio abrupto en las prácticas comerciales anteriores al dejar de venderle a los warehouse clubs (pese a que era un canal de distribución rentable), también existía registro de comunicaciones que demostraban que TRU servía como un nexo entre los fabricantes para reafirmarles que sus competidores también estaban cumpliendo el acuerdo.

46. Además, la Corte tomó en consideración documentación interna que demostraba que, antes de este cambio abrupto en sus prácticas comerciales, los fabricantes estaban buscando ampliar sus canales de distribución a través de los warehouse clubs y, de este modo, reducir su dependencia de TRU. De este modo, la adopción repentina de restricciones por parte de los fabricantes en las ventas a los warehouses clubs iba en contra de su propio interés económico. Asimismo, la Corte encontró pruebas de que los fabricantes no estaban dispuestos a limitar las ventas de los warehouses clubs sin la garantía de que sus competidores procederían de igual manera.

47. Por lo expuesto, la Corte consideró que este mecanismo de intercambio de información y monitoreo entre los fabricantes de juguetes a través de TRU tenía como efecto una restricción en el mercado de venta de juguetes, por lo que confirmó las conclusiones a las que había arribado previamente la FTC28

48. Un tercer caso desarrollado por la jurisprudencia norteamericana es el denominado «Apple e-booksij29. Los e-books (o libros electrónicos) eran comercializados por Amazon desde el 2007 a través de su producto Kindle. La política de precios de Amazon consistía en un «modelo de descuento al por mayor», en el que las casas editoriales de libros vendían los libros a Amazon a un precio ‘Cal por mayor» y luego Amazon los comercializaba a través de sus plataformas al precio que estimara más conveniente. En tanto Amazon se encontraba más enfocada en promover su plataforma Kindle que en ganar dinero a través de la venta de libros, comercializaba los bestsellers y nuevos lanzamientos a precios bastante más bajos ($ 999) que los de la industria tradicional.

49, Las principales casas editoriales (Hachettem, Harper Collins, Macmillan, Penguinj Random House y Simon & Schuster) -conocidas como las «Big Six»- se habían reunido en privado para manifestar su disconformidad con la política de precios de Amazon, la que consideraban una amenaza para la rentabilidad del modelo de negocio editorial. Sin embargo, no tomaron ninguna acción individual o colectiva contra Amazon hasta que en 2010 Apple ingresó al negocio de los e-books.

50. Desde noviembre de 2009, Apple tenía planes de ingresar al mercado de los e-books a través del lanzamiento de su Ipad y la Ibookstore, por lo que decidió entrar directamente en negociaciones con las principales casas editoriales, Dos de ellas (Hachette y Harper Collins) propusieron a Apple un «modelo de agencia» en el que serían las casas editoriales las que fijarían los precios minoristas (con topes de $14.99, $12.99 y $9.99 fijados por Apple) y compartirían las ganancias, mediante el pago de una comisión de 30% a Apple. Para enero de 2010, cinco de las seis casas editoriales (con excepción de Random House) habían firmado contratos de agencia con Apple.

51. Sin embargo, el «modelo de agencia» no resolvía la política de los precios bajos de Amazon, que era la principal preocupación de las casas editoriales. Además, dicho modelo podría poner en riesgo la entrada de Apple al mercado de los e-books, dado que, si los precios que colocaran las casas editoriales en la Ibookstore se encontraban muy por encima de aquellos que colocara Amazon en su plataforma Kindle, Apple no tendría posibilidades de competir. Por ello, Apple introdujo una «cláusula de nación más favorecida» (o cláusula «MFN», por sus siglas en inglés) a los contratos que suscribió con las casas editoriales, mediante la cual requeriría que una casa editorial comercializara cualquier libro electrónico en la iBookstore de Apple, al menos, al mismo precio al que lo comercializaba en otros lugares como, por ejemplo, Amazon

52. Debido a la referida cláusula «MFN», si Amazon mantenía sus precios bajos de $ 9.99, las casas editoriales se verían obligadas a fijar el mismo precio en la Ibookstore de Apple. Por ello, para que su estrategia tenga posibilidades de tener éxito, las casas editoriales debían lograr que Amazon cambiara también a un «modelo de agencia», donde fueran ellas y no Amazon las que fijaran los precios y, de esta manera, poder acercarlos a los precios más altos que tendrían con la Ibookstore de Apple.

53. En ese sentido, las casas editoriales empezaron a exigir a Amazon la adopción de un modelo de agencia; sin embargo, temían por las represalias que podría tomar dicha empresa contra ellos. En este escenario, Apple cobró un rol bastante activo en monitorear las negociaciones entre Amazon y las casas editoriales, siendo que estas últimas informaban a Apple cuando lograban cerrar los contratos de agencia y acercar los precios de Amazon a los topes de Apple, la cual luego comunicaba ello al resto de las casas editoriales para asegurarles que la estrategia estaba avanzando conforme a lo previsto.

54. Al analizar este caso, la Corte del Distrito Sur de Nueva York consideró como evidencia circunstancial que el cambio de un modelo de venta «al por mayor» a un «modelo de agencia» era extremadamente riesgoso de ejecutar para las casas editoriales a un nivel individual, pero que tenía bastante sentido económico si respondía a una estrategia común. En base a ello, dicha Corte halló responsable a Apple por facilitar que las cinco casas editoriales pudieran fijar los precios de los ebooks31 . Apple apeló la decisión, pero esta fue confirmada por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuit032.

55. En otro caso, esta vez resuelto en Estonia, la agencia de competencia obtuvo en el 2017 un pronunciamiento vinculante de la Corte Suprema que sancionó un cártel en el mercado de comercialización de vodka, en el que las empresas involucradas habían ejecutado un acuerdo horizontal de fijación de precios a través del esquema de hub and spoke33.

56. En el verano de 2009, los cuatro principales autoservicios de Estonia, Selver AS, Rimi Eesti Food AS, MAXIMA Eesti OU y Prisma Peremarket AS acordaron incrementar el precio de vodka a nivel nacional en 15.7%. El acuerdo entre los autoservicios fue facilitado por AS Liviko, el proveedor más grande de vodka de Estonia en ese entonces, en la medida que todas las comunicaciones relacionadas al acuerdo fueron realizadas con la intermediación de los empleados de este proveedor a través de reuniones, llamadas y correos electrónicos.

57. Por su parte, la jurisprudencia británica también ha desarrollado de manera amplia esta modalidad de intercambio de información indirecta. Al igual que en Estados Unidos, la pregunta clave ha sido determinar bajo qué circunstancias los intercambios de información indirectos entre agentes ubicados en distintos niveles de la cadena de comercialización (que pueden ser legales o no, dependiendo de las circunstancias) pueden devenir en el establecimiento de un acuerdo horizontal per se ilega1 34

58. En sendos pronunciamientos emitidos por la Office of Fair Trading (OFT, la anterior agencia de competencia del Reino Unid035) y el Tribunal de Apelaciones sobre Competencia (CAT, por sus siglas en inglés) en los casos denominados «Replica Kit’ y «Toys and GameS’, se reconoció expresamente la posibilidad de que empresas competidoras entre sí puedan ser parte de una práctica colusoria horizontal a través de agentes económicos que operan en distintos niveles de la cadena de comercialización de un determinado producto.

59. En Replica Kit36, la OFT investigó y sancionó un cártel destinado a fijar los precios de reventa de las réplicas de los uniformes utilizados por el equipo profesional de fútbol inglés y por algunos equipos de la liga de fútbol inglesa entre los años 2000 y 2001.

60. La investigación de la OFT determinó que el cártel estaba conformado principalmente por Umbro, productor y distribuidor de los uniformes de algunos clubes de la liga de fútbol inglesa (como Manchester United, Celtic y Chelsea) y de la selección nacional de fútbol inglesa, así como también por diversas empresas dedicadas a la comercialización de artículos deportivos, como Allsports, Blacks Leisure Group, JJB Sports, Sports Soccer, entre otros.

61. Gran parte de los acuerdos que conformaron el cárte137 se iniciaron debido a las quejas que JJB Spofts, la mayor empresa de comercialización de artículos deportivos en el Reino Unido, dirigía a Umbro respecto de los precios que un competidor, Sports Soccer, aplicaba en el mercado. De esta forma, se decidió que una alternativa para eliminar estas quejas era equiparar el precio recomendado de venta que Umbro podía sugerir a cada empresa con el precio «High Street’, es decir, aquellos precios considerados por las empresas investigadas como precios tope de comercialización de determinados artículos deportivos (como las réplicas de los uniformes de los equipos de fútbol).

62. Con la ayuda de Umbro, muchas de estas empresas decidieron aplicar el precio «High Street’ como precio de venta final. Para ello, Umbro recibía el precio de algunas empresas y lo comunicaba a otras en las negociaciones que mantenía con ellas, asegurándoles el cumplimiento del acuerdo, tal como se puede apreciar en la siguiente cita:
«La OFT considera probado que existió un acuerdo entre, por lo menos, Umbro y Sports Soccer, relacionado con los precios en los que este último vendería las réplicas de los uniformes de los principales equipos cuya autorización de reproducción había sido otorgada a Umbro, durante períodos de venta clave entre abril de 2000 y agosto de 2001

Por otro lado, la OFT considera probable que el acuerdo entre Umbro y Sports Soccer también incluyó a otros grandes establecimientos de venta de ropa deportiva. En particular, y de manera consistente, Allsports, Blacks, JJB y JD comercializaron los productos de Umbro a precios «High Street» durante períodos de venta clave, lo cual resulta incompatible con comportamientos independientes que deberían existir bajo condiciones de competencia efectiva. Asimismo, Sports Soccer ha confirmado que buscó y recibió por parte de Umbro garantías respecto de los precios que otras empresas aplicarían en el mercado con la finalidad de asegurarle que el acuerdo que ambos mantenían no le acarrearía desventajas comerciales. «38

63. Como ha sido mencionado previamente, una de las modalidades en las cuales se llevaba a cabo el intercambio de información entre las empresas investigadas era a través de las quejas que hacían llegar a Umbro (principalmente, JJB Sports) sobre los precios de sus competidores. Al respecto, la OFT determinó lo siguiente:
«[Umbro] afirma que JJB generalmente le comunicaba sus precios de venta cuando le presentaba quejas acerca del comportamiento de otras tiendas deportivas. Además, estas empresas, incluida JJB, habrían sabido (y, con mucha frecuencia, esa habría sido su intención) que Umbro utilizaría esa información en sus discusiones con otras empresas. «39

64. En Toys and Games40, la OFT investigó y sancionó un cártel destinado a fijar los precios de venta de diversos juguetes elaborados por Hasbro desde julio de 1999 hasta setiembre de 2001 , los cuales eran comercializados por las principales tiendas de venta de juguetes en el Reino Unido: Argos y Littlewoods.

65. La OFT determinó que Argos y Littlewoods, con la ayuda de Hasbro, habían acordado fijar los precios de diversos juguetes ofertados en los catálogos que las tiendas de dicho rubro emitían semestralmente, específicamente, en el catálogo de otoño/invierno de 1999. Luego del éxito de este primer intento, continuaron con dicha práctica en los catálogos publicados en los años 2000 y 2001.

66. Con la finalidad de poder arribar a estos acuerdos, Hasbro ejerció un rol de mediador entre las empresas investigadas, lo cual permitió a la OFT establecer que Argos y Littlewoods habían participado del acuerdo de precios debido a que sabían que Hasbro tenía la capacidad de convencer y asegurar que el otro competidor se mantenga y respete el acuerdo. Para ello, Hasbro requería a cada uno de sus ejecutivos contactarse con el personal de Argos y Littlewoods para asegurar los precios que aplicarían por cada uno de los juguetes materia del acuerdo y que serían publicados en los catálogos. Luego, estos ejecutivos intercambiaban dicha información entre sí con la finalidad de garantizar al competidor que las otras empresas aplicarían los precios previamente acordados41 .

67. Asimismo, durante el período en el que se llevó a cabo la infracción, Argos y Littlewoods monitoreaban los precios de venta de estos productos para asegurarse que la otra cumpliera con el acuerdo. En caso de encontrar alguna desviación en el precio acordado, cada uno de ellos solicitaba la intervención de Hasbro para asegurarse que su competidor volviera a aplicarlo. La siguiente cita, extraída de un testimonio brindado por un ejecutivo de Hasbro ante la OFT, describe el modo en el que funcionaba este monitoreo:

«Argos monitoreaba los precios de venta de sus competidores. Si detectaban que uno de ellos no aplicaba el precio acordado con Hasbro, entonces me contactaban para saber a qué se debía esa diferencia. Cuando ello sucedía, Argos solicitaba saber si Hasbro podía hacer algo al respecto, por ejemplo, asegurar que el competidor volviera a aplicar el precio acordado. Existía un entendimiento implícito por el cual, si Hasbro podía garantizar a Argos que su competidor volvería a aplicar el precio acordado, Argos también seguiría respetando el acuerdo. En caso contrario, Argos igualaría sus precios a los precios de su competidor. «42

68. Ambas decisiones fueron apeladas ante el Tribunal de Apelaciones sobre Competencia del Reino Unido. En la apelación interpuesta por JJB Sports, el Tribunal ratificó las conclusiones de la OFT, aceptando la existencia de un intercambio de información indirecto entre competidores por medio de un intermediario (Umbro). Asimismo, el Tribunal estableció lo siguiente:
«Si una empresa A revela de manera privada a su proveedor B cuáles son sus intenciones futuras acerca de los precios que aplicará, en circunstancias en las que sea razonablemente predecible que B pueda usar esa información para influenciar las condiciones del mercado en el que opera, y B luego transmite esa información a una empresa competidora C, entonces A, B y C deben ser considerados como parte de una práctica concertada cuyo efecto u objeto es la prevención, restricción o distorsión de la competencia. Dicha práctica infringe la prohibición de contactos directos o indirectos entre competidores acerca de información relacionada con precios.

69. De este modo, el análisis legal que estableció el Tribunal en los casos hub and spoke implicaría el cumplimiento de los siguientes tres requisitos44 :
A revela información acerca de los precios que aplicará en la comercialización del bien o servicio producido por B, en circunstancias en las que es razonablemente predecible que B pueda revelarlas a C para influenciar las condiciones del mercado.
B transmite la información a C.
C usa la información para determinar sus precios en el mercado.
En relación con el último requisito, el Tribunal precisó que, para demostrar el esquema triangular, basta que se revele la intención de precios de manera unilateral, por ejemplo, de A a B para que la trasmita a C con la finalidad de reducir la incertidumbre en el mercado, sin ser necesario que C actué de forma recíproca revelando a B sus intenciones de precios futuras para que sean transmitidas a A45 .

70. Posteriormente, el Tribunal consideró que los reclamos dirigidos por ciertas empresas a Umbro respecto de los precios cobrados por sus competidores también constituían una conducta que podía ser considerada como prueba de la existencia de una práctica colusoria. En particular, el Tribunal estimó que:
«Si un competidor (A) dirige un reclamo a un proveedor (B) acerca de las actividades comerciales de un competidor (C), y la reacción del proveedor (B) en relación al reclamo de A es tal que limita la actividad comercial de C, entonces A, B y C deben ser considerados como parte de una práctica concertada cuyo efecto u objeto es la prevención, restricción o distorsión de la competencia. (…).
La línea entre lo lícito V lo ilícito se cruza si una empresa A, de manera explícita, dirige una queja a/ proveedor B en relación a las actividades comerciales de una empresa C V sit como resultado de ello, el proveedor B lleqa a tomar acciones efectivas que puedan limitar las actividades de C. Una situación como la descrita no puede ser considerada como una persuasión lícita. En estas circunstancias A, quien se beneficia de la limitación a la competencia impuesta por B sobre C, debe ser considerado como parte de una práctica concertada, siempre y cuando exista un vínculo causal entre los reclamos hecho por A y las acciones tomadas por B respecto a C. «46 [Énfasis agregado]

71. Estas conclusiones fueron aceptadas igualmente en la apelación interpuesta por Argos y Littlewoods contra la decisión de la OFT. En efecto, el Tribunal reiteró que la conducta ejercida por ambas empresas, con la intermediación de Hasbro, constituía una práctica concertada que infringía lo dispuesto por la ley de competencia del Reino Unid047 . Posteriormente, ambas sentencias fueron confirmadas por la Corte de Apelaciones del Reino Unido.

72. Cabe resaltar que, en el año 2011, la OFT sancionó un cártel destinado a la fijación de precios de venta de productos lácteos (denominado «Daity case») entre el 2002 y el 2003. En este caso, la OFT aplicó nuevamente el esquema hub and spoke para determinar la existencia de prácticas colusorias horizontales que habían sido llevadas a cabo por los principales autoservicios del Reino Unido (Asda, Safeway, Sainsbury’s y Tesco) con la ayuda de diversos fabricantes de productos lácteos en dicho país48 .

73. En este caso, los granjeros iniciaron una fuerte campaña contra los fabricantes de productos lácteos para incrementar el precio que les era pagado por la leche no procesada, lo que incluyó cortes de suministro. Por ello, los fabricantes de productos lácteos diseñaron una estrategia en común con los autoservicios para trasladar este incremento en el costo de la leche no procesada al precio final que pagan los consumidores por diversos productos lácteos, entre ellos la leche y el queso.

74. Los fabricantes de productos lácteos jugaron un papel fundamental en propiciar un entendimiento mutuo entre autoservicios en la medida que estos últimos mostraban mucha preocupación de que uno de sus competidores se desvíe de la estrategia acordada. De esta manera, los fabricantes de productos lácteos funcionaban como un ‘Chub» que transmitía los incrementos de precios a los autoservicios, asegurándoles que todos se encontraban alineados en torno a la estrategia49 .

75. En febrero de 2019, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Chile (en adelante, TDLC)50 acogió la imputación de la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, FNE)
y sancionó a los tres principales autoservicios del país (Cencosud, SMIJ y Walmart) por acordar un precio mínimo de venta de carne de pollo fresco al consumidor final a través de los proveedores de pollo (Agrosuper, Aríztía y Don Pollo) entre los años 2008 y 2011.

76. Cabe precisar que, si bien la FNE no utilizó una denominación doctrinaria específica para la conducta imputada, el TDLC estimó que dicha conducta se subsumía bajo el concepto de un acuerdo colusorio del tipo hub and spoke. En ese sentido, lo fundamental para acreditar el carácter colusorio de la conducta era determinar si los acuerdos verticales de precio mínimo de reventa de la carne de pollo fresca tenían también efectos horizontales, en la medida que cada cadena cumplía el acuerdo en el entendido que las demás también lo hicieran, conforme a lo siguiente:
ft… ) lo relevante en el presente caso es establecer, del conjunto de pruebas aportadas al proceso, si los acuerdos meramente verticales existentes entre las requeridas y los proveedores de pollo fresco tuvieron un elemento común que los «horizontalizó»; en particular, como hemos indicado, si cada cadena cumplía su respectivo acuerdo en el entendido que las demás así también lo harían y exigía tal cumplimiento por estas últimas

77. Al respector el TDLC consideró que el «aspecto horizontal» de las restricciones verticales entre los proveedores de pollo y las cadenas había quedado acreditado en una serie de correos electrónicos y declaraciones de sus ejecutivos. Así, de dicha evidencia podía desprenderse que existía una regla que era cumplida por todas las cadenas involucradas. Dicho cumplimiento, incluía el monitoreo de los precios de la competencia por parte de las cadenas, comunicando a los proveedores de pollo cualquier desvío por parte de algún competidor y exigiéndole que aplicara alguna advertencia o amenaza a la cadena que incumplía.

78. Con base en ello, el TDLC sancionó a los tres autoservicios al haberse acreditado el efecto horizontal (y la conducta colusoria) de las restricciones verticales entre proveedores de pollo y autoservicios. Esta decisión del TDLC fue ratificada por la Corte Suprema de Chile52, la que señaló que, independientemente de la denominación técnica de la conducta como hub and spoke, lo fundamental fue que las cadenas adoptaron una regla común que generó que la determinación de sus precios para la carne de pollo fresco no fuera libre, sino que estaba condicionada a una regla que las tres cadenas acataron (precios mínimos de reventa). Asimismo, tomó en consideración que los incumplimientos a dicha regla fueron reportados mediante reclamos canalizados a través de los proveedores de pollo,

79. Finalmente, en un caso previo (el caso «Farmacias»), la Comisión analizó un acuerdo horizontal ejecutado a través de un esquema hub and spoke. Efectivamente, en dicha oportunidad se sancionó un acuerdo colusorio de fijación de precios realizado entre cinco cadenas de farmacias, el cual fue facilitado a través de laboratorios farmacéuticos (proveedores).

80. A comienzos del 2008, las cadenas de farmacias y los laboratorios enfrentaron una intensa competencia de precios entre las cadenas, por lo que ambos tenían incentivos para estandarizar sus precios mediante una nivelación en conjunto. Esta nivelación fue realizada con la participación de las cadenas más importantes de farmacias y con el apoyo de los laboratorios, los cuales ejercieron una labor de nexo entre las cadenas de farmacias para coordinar la implementación del incremento de precios en conjunto, así como para monitorear el cumplimiento de dicho incremento por parte de todas las cadenas53

81. A través de diversas visitas de inspección realizadas a las oficinas de las cadenas de farmacias y principales laboratorios farmacéuticos, se obtuvo registros de correos electrónicos de comunicaciones cursadas entre los laboratorios (proveedores) y las cadenas de farmacias. En dichos correos se apreciaba coordinaciones sobre el monto y fecha de implementación del incremento de precios, así como las correspondientes acciones de monitoreo y el compromiso que manifestaban todas las cadenas para cumplir con lo acordado.

82. Además, los laboratorios canalizaron las quejas o reclamos ante el incumplimiento de los precios acordados por parte de alguna de las cadenas. De esta manera, las cadenas ejecutaron el acuerdo sin tener un contacto directo entre sí, en la medida que todas las coordinaciones fueron facilitadas por los laboratorios, tal como explicó en la Resolución 078-2016/CLC-lNDECOPl:
el hecho de que las cadenas de farmacias contaran con la colaboración de los laboratorios, además de facilitar sus coordinaciones de precios, evitaba que tuviesen que recurrir a un contacto directo entre los participantes de una conducta potencialmente ilegal. A criterio de esta Comisión, ello podría responder a que las cadenas de farmacias buscaron blindar su conducta evitando que sean detectadas, en particular, en un contexto donde se tenía noticia pública de una investigación por conductas similares en otras jurisdicciones (en particular, el caso tramitado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile contra Farmacias Ahumada y otros).

De hecho, las comunicaciones obtenidas por la Secretaría Técnica permiten observar que también los laboratorios se aseguraban de actuar sigilosamente, evitando -por ejemplo- remitir un correo que tuviera como destinatarios «públicos» a dos o más cadenas de farmacias’64.

83. Por lo expuesto, en octubre de 2016 la Comisión sancionó a cinco de las seis cadenas de farmacias investigadas por haber incurrido en prácticas colusorias horizontales al fijar en conjunto los precios de diversos productos farmacéuticos entre el 2008 y 2009, con el apoyo de diversos laboratorios. La decisión fue apelada solo por Nortfarma y confirmada por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi (en adelante, la Sala),

3.2.3 Conclusiones

84. En atención a la tipificación de los cárteles en el TIJO de la LRCA y a los criterios evidenciados en la jurisprudencia nacional y comparada, al evaluar prácticas colusorias horizontales bajo un esquema hub and spoke, esta Comisión considerará lo siguiente:
Se produce un esquema hub and spoke cuando el cártel se organiza mediante la participación de un intermediario (hub), que canaliza información entre competidores (spokes) con el objeto de celebrar o mantener acuerdos anticompetitivos, o corregir eventuales incumplimientos.
– Se trata de acuerdos horizontales, pues las coordinaciones y restricciones se produce en el nivel en que compiten los spokes, teniendo el hub un rol esencialmente de facilitador o intermediario de las comunicaciones entre dichos competidores.
Por esta razón, la prohibición aplicable a los spokes es la de prácticas colusorias horizontales (TIJO de la LRCA, artículo 11), mientras que el hub, de ser el caso, le aplica la prohibición de ser el facilitador del cártel (TUO de LRCA, artículo 2.4).
Además, la acreditación de un cártel hub-and-spoke está sujeto a las mismas exigencias que cualquier otro cártel, esto es, el uso de prueba directa o indiciaria que permita generar convicción de la existencia de una «voluntad común» entre competidores para restringir o afectar el proceso competitivo entre sí.

3.3 La figura del planificador, intermediario o facilitador en el T UO de la LRCA

85. El TUO de la LRCA compila en un solo texto legal los cambios normativos que fueron introducidos al texto original del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por el Decreto Legislativo 1205, publicado el 23 de setiembre de 2015, y el Decreto Legislativo 1396, publicado el 7 de setiembre de 2018.

86. En el artículo 2.1 del texto original del Decreto Legislativo 1034, posteriormente recogido en el mismo numeral del. TUO de la LRCA56 , se estableció que el ámbito de aplicación de la norma comprende a los agentes económicos que oferten o demanden en el mercado bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes lo hagan, los que pueden ser personas naturales, personas jurídicas, sociedades irregulares u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro. Asimismo, dicho texto normativo también prevé que su aplicación se extiende a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los agentes económicos, siempre que hubieran tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la conducta anticompetitiva.

87. El 23 de setiembre de 2015, el Decreto Legislativo 1205, en su numeral 2.4, incorporó al ámbito de aplicación subjetivo del Decreto Legislativo 1034 a los planificadores, intermediarios o facilitadores de una práctica colusoria horizontal sujeta a la prohibición absoluta. De este modo, se incluyó dentro del ámbito de aplicación subjetiva de la ley a aquellas personas naturales o jurídicas que, sin competir en el mercado en el que se producen las conductas materia de investigación, actúan como planificadores, intermediarios o facilitadores de una práctica colusoria sujeta a la prohibición absoluta. Estos pueden ser incluso funcionarios, directivos y servidores públicos. El texto de dicha norma es el siguiente:
Artículo 2.- Ámbito de aplicación subjetivo. –
2.4. La Ley se aplicará también a las personas naturales o jurídicas que, sin competir en el mercado en el que se producen las conductas materia de investigación, actúen como planificadores, intermediarios o facilitadores de una infracción sujeta a la prohibición absoluta. Se incluye en esta disposición a los funcionarios, directivos y servidores públicos, en lo que no corresponda a/ ejercicio regular de sus funciones.

88. La referida modificación del ámbito subjetivo de aplicación de la norma tuvo como objetivo central incluir como destinatarios de la misma a aquellas personas naturales o jurídicas que participan activamente en la planificación, ejecución o administración de un cártel, sin tener la condición de competidores en el mercado de los bienes o servicios donde operan los agentes económicos miembros del cártel investigado o asociaciones o gremios que dichos agentes integran.

89. Se recoge de esta manera la represión de los denominados «facilitadores», es decir, personas naturales o jurídicas que, sin participar directamente en el mercado donde se produce la restricción a la competencia, realizan una función esencial para la estabilidad de un cártel, al colaborar en el planeamiento, ejecución o administración de dicha práctica anticompetitiva.

90. Como ha demostrado la experiencia comparada 57 , la existencia de estos facilitadores es, en muchos casos, determinante en la conformación y supervivencia de los cárteles, al adoptar funciones centrales como el intercambio o diseminación de información, la realización de gestiones en beneficio del cártel o su organización logística58 . Por esta razón, en la norma se ha incorporado la calificación de su responsabilidad y la imposición de las sanciones o medidas correctivas correspondientes. Previsiones similares pueden ser encontradas en la legislación de países como Chile, Colombia o Méxic059 .

91. Finalmente, como en el caso de cualquier otro agente que incurre en una infracción sujeta a la prohibición absoluta, a los facilitadores les corresponderán las sanciones y medidas correctivas actualmente previstas, respectivamente, en el primer inciso del artículo 46.1 y el artículo 49 del TIJO de la LRCA, sea que se trate de personas naturales o de personas jurídicas, como de sociedades irregulares u otros agentes comprendidos en el artículo 2.1 de dicha norma.

3.4 Prohibición absoluta y prohibición relativa

92. El artículo 11 del TUO de la LRCA también distingue a las prácticas colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una prohibición relativa.

93. Los artículos 8 y 9 del TIJO de la LRCA establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa 60 . Así, los casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre la existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que esta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores6d

94. Esta distinción normativa responde a la existencia de amplia experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas prácticas colusorias horizontales que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercad062, lo que ha motivado que se encuentren sometidas a una prohibición absoluta. A este tipo de prácticas o acuerdos se les denomina hard core cartels o, simplemente, cárteles63.

95. A nivel nacional, el reconocimiento del carácter inherentemente anticompetitivo de este tipo de acuerdos ha sido explicado en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1034, documento en el que se han recogido las apreciaciones desarrolladas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos64 (OECD, por sus siglas en inglés) y la Internationa/ Competition Network (ICN)65. En estos foros se ha afirmado en reiteradas oportunidades el grave perjuicio que estas conductas causan en el mercado.

96. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos) y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones colusorias o bid rigging, según Io establecido taxativamente en el artículo 11.2 del TUO de la LRCA.

97. En cambio, las prácticas colusorias horizontales desarrolladas en el marco de competencia intra marca no se ven sujetas en nuestro ordenamiento a una prohibición absoluta, conforme lo establecido en el artículo I I de la LRCA, sino a una prohibición relativa, resultando indistinto el objeto de la práctica analizada.

3.5 Medios probatorios reconocidos por el T UO de la LRCA

98. En los procedimientos sobre prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta, la autoridad se encuentra en la necesidad de acreditar la ocurrencia de actos que suelen ser ocultados por sus participantes, toda vez que al ser conscientes de la ilegalidad de estos actos, las empresas involucradas suelen desenvolverse de tal manera que dificultan la detección de la conducta investigada, reduciendo la cantidad de documentación que puede ser recabada por la autoridad de competencia para acreditar la existencia de una práctica colusoria. Es así que muchas estrategias anticompetitivas y coordinaciones no son realizadas o plasmadas en medios escritos, o en general registradas, evitando con ello la generación de documentos inculpatorios.

99. Por dichas razones, el artículo 30 del. TUO de la LRCA reconoce el recurso a distintos medios probatorios para probar este tipo de conductas, tales como documentos, declaraciones de parte, testimonios, inspecciones y pericias, habilitando a la autoridad a utilizar cualquier otro medio probatorio que a criterio de ella sea necesario para el esclarecimiento de los hechos investigados.

100. En el mismo sentido, el artículo 177 del T UO de la LPAG establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa66 . Como puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica colusoria, incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones.

101. No obstante ello, cabe señalar que, tratándose de infracciones de índole administrativa, los procedimientos en materia de defensa de la libre competencia se caracterizan por un estándar de prueba menos rígido que el aplicable en los procesos penales, formal y materialmente más elevado, debido a la gravedad de las penas que se pueden aplicar a quienes resulten responsables67, sin perjuicio de que la autoridad de competencia pueda alcanzar en su actuación estándares de prueba de tanta rigidez como el penal.

102. En ese sentido, si bien generalmente los principios reconocidos por el derecho penal resultan aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores (presunción de inocencia, legalidad, non bis in idem, proporcionalidad de las penas, entre otros), ello no implica que toda institución aplicable a los procesos penales deba ser replicada en el procedimiento administrativo. De esta manera, no podría equipararse el estándar probatorio exigido para acreditar la responsabilidad de los agentes económicos por infracciones administrativas con aquel utilizado para declarar la culpabilidad de las personas en los procedimientos penales, cuya gravedad y reproche resulta mayor. Sin embargo, incluso en casos de infracciones administrativas, la Comisión deberá formarse plena convicción sobre los hechos que sustentan una declaración de responsabilidad.

103. Ahora bien, a la par de intentar eliminar toda evidencia del contacto directo entre sus miembros, los cárteles frecuentemente adoptan mecanismos o estrategias que les permiten mantener en «secreto» las coordinaciones ilegales entre sus participantes.

104. En particular, los integrantes de un cártel -conscientes de la ilegalidad de sus actosrealizan importantes esfuerzos por minimizar el riesgo de detección de la conducta investigada; por ejemplo, llevando a cabo sus coordinaciones de manera clandestina o a través de intermediarios, y reduciendo o eliminando la cantidad de elementos inculpatorios (por ejemplo, comunicaciones o anotaciones) vinculados con el cártel o simulando la existencia de competencia entre sus miembros68 .

105. En esa línea, el principal obstáculo para probar la existencia de un cártel es la inherente dificultad de obtener las pruebas incriminatorias, pues además de que las coordinaciones se caracterizan por ser clandestinas, cada vez existen mayores herramientas tecnológicas que facilitan mantener en secreto los hechos ilícitos. Más aún, considerando que los cárteles operan de formas variadas y adoptan nuevos mecanismos o presentan diferentes características en su estructura, dinámica y funcionamiento, recurrir a un único tipo predeterminado de pruebas o un único mecanismo de probanza haría imposible la actividad probatoria de la autoridad:
«Es la inaccesibilidad a evidencia incriminatoria lo que caracteriza a un cártel. El carácter clandestino de los cárteles otorga a los participantes en el cartel (frente a las agencias de competencia) un monopolio con respecto a la posesión de tal evidencia. Además de esto, especialmente en vista de los crecientes avances tecnológicos de hoy, la detección de pruebas se ha dificultado, mientras que los cartelistas conservan el control total sobre su existencia y su eliminación. Más aún, independientemente de su carácter clandestino, los cárteles son difíciles de probar debido a sus características variables y mutantes. Los cárteles pueden ser de probanza compleja en el sentido que la duración e intensidad de la participación y la conducta anticompetitiva en el mercado de cada empresa individual pueden variar y adoptar diferentes formas. Estas características específicas imponen un umbral casi imposible para que las autoridades de competencia prueben en detalle una infracción y puedan imponer una sanción apropiada que refleje la participación real de los cartelistas»69.
[Énfasis agregado]

106. Naturalmente, las circunstancias descritas imponen a la autoridad de competencia un mayor grado de complejidad al investigar la existencia de este tipo de infracciones. Como ha señalado la OECD, «los cárteles plantean un problema especial a las autoridades de competencia, puesto que operan en secreto y sus miembros usualmente no cooperan en las investigaciones que sobre sus acciones llevan a cabo las autoridades»70.

107. Por ello, para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva y, en particular, de cárteles, las autoridades de competencia están en capacidad de utilizar todo el material probatorio del que puedan disponer, con independencia de su naturaleza (comunicaciones, declaraciones, manuscritos, estadísticas) y de su correspondencia con las usuales categorías de evidencia directa o circunstancial, atendiendo a las exigencias concretas del caso en particular bajo análisis. A partir de un análisis integral de este material probatorio, la autoridad estará en capacidad de formarse convicción sobre los hechos objeto de análisis y, consecuentemente, determinar o descartar la existencia de la infracción investigada.

IV. CUESTIONES PREVIAS

4.1 Nulidades alegadas por las empresas

108. Como puede apreciarse de la revisión de los descargos y escritos presentados contra el Informe Técnico, las imputadas han planteado distintas nulidades como medio de defensa. En consecuencia, de manera previa al análisis de fondo sobre la conducta anticompetitiva imputada, la Comisión se pronunciará sobre estas alegaciones.

4.1.1 Sobre la presunta vulneración al principio de debido procedimiento y el derecho de defensa

109. Mediante sendos escritos, Cencosud y San Fernando han planteado argumentos relacionados a la afectación del principio de debido procedimiento y al derecho de defensa, los cuales pueden resumirse de la siguiente manera:
• De acuerdo con Cencosud, la Resolución de Inicio trasgredió el principio de debido procedimiento y su derecho de defensa al omitir calificar la gravedad de la infracción ni indicar el rango de la posible multa aplicable71
Presidencia del Consejo de Ministros
\INDECPPI
• De acuerdo con San Fernando, en su Informe Técnico la Dirección habría modificado los hechos imputados en la Resolución de Inicio, vulnerando así el principio de debido proceso y afectando su derecho de defensan

110. En virtud de los argumentos expuestos, esta Comisión considera conveniente partir de la explicación del concepto de cada uno de los principios alegados por las partes imputadas, a efectos de determinar con mayor precisión si se ha configurado realmente una vulneración.

111. El Tribunal Constitucional ha señalado sobre el principio del debido proceso lo siguiente:
. ) como principio constitucional, está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo —como en el caso de autos— o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso lega/’73

112. Asimismo, en el marco de los procedimientos administrativos, el artículo IV del T UO de la LPAG establece que el principio del debido procedimiento comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derech074 .

113. De esta manera, es posible concluir que se configurará una transgresión al principio del debido proceso cuando la autoridad administrativa realice cualquier acto u omisión que coloque en peligro las garantías mínimas y derechos procesales que le han sido reconocidas a los administrados e impide que estos puedan ejercer plenamente su derecho a la defensa ante cualquier procedimiento en su contra.

114. En cuanto al derecho de defensa, el cual ciertamente se encuentra incluido dentro del derecho al debido proces075 , se presenta como un derecho fundamental de carácter procedimental que posee una doble dimensión:
«(…) una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso, Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión
[Énfasis agregado]

115. Ahora bien, para configurar una afectación al derecho de defensa, la Sala ha señalado, basada en un criterio establecido por el Tribunal Constitucional, que será necesario que se acredite fehacientemente, por parte de quien alega tal afectación, la existencia de una situación o actuación de la autoridad que le haya impedido, de forma real y concreta, ejercer los medios legales establecidos en el ordenamiento
para expresar su posición y tutelar de forma efectiva sus intereses?7. Al respecto, el máximo interprete constitucional ha manifestado lo siguiente:
«(…) el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa; no obstante, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo (Exp. N. 0 0582-2006- PA,rrc; Exp. N. 0 5175-2007-HC/TC, entre otros)

116. En atención a la jurisprudencia y doctrina expuestas, esta Comisión considera adecuado evaluar los argumentos expuestos por las partes imputadas, bajo un criterio de valoración semejante, con la finalidad de verificar si se ha producido o no una afectación real y concreta al debido proceso y al derecho de defensa de los imputados que alegan tal vulneración. En ese sentido, a continuación, la Comisión procederá a analizar y responder los referidos argumentos presentados por las partes imputadas.
a) Sobre la presunta vulneración al principio del debido procedimiento y al derecho de defensa alegada por Cencosud por no precisarse en la Resolución de Inicio la calificación de la gravedad de la infracción y el rango de multa a imponer

117. En su escrito del 2 de diciembre de 2021 -así como lo hizo en sus descargos contra la Resolución de Inicio- Cencosud solicitó la nulidad de la Resolución de Inicio, alegando que se habría vulnerado los principios de debido procedimiento y el derecho de defensa de su empresa al no haberse calificado en dicho acto administrativo la gravedad de la infracción ni indicado el rango de la posible multa aplicable.

118. Ante este cuestionamiento, corresponde verificar lo que señalan las normas pertinentes sobre el contenido mínimo del acto de imputación de cargos y verificar si en la Resolución de Inicio se cumplió con tal contenido. Al respecto, el inciso 3 del artículo 254,1 del TUO de la LPAG dispone lo siguiente:
Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador
2541 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. (..

119. En la misma línea con lo señalado por el TUO de la LPAG, el artículo 21.2 del TUO de LRCA -normativa especial sobre la materia- establece los requisitos mínimos que debe tener una Resolución de Inicio, conforme a lo siguiente:
«Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento
21.2. La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:
a) La identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la presunta infracción;
b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;
c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia (…)»

120. Conforme puede advertirse de una lectura conjunta del TUO de la LPAG y del TUO de la LRCA, una Resolución de Inicio emitida en un procedimiento administrativo sancionador en materia de libre competencia debe cumplir con los siguientes requisitos legales: (i) la identificación de los agentes económicos involucrados en la conducta investigada (ii) los hechos que se imputan a título de cargo; (iii) la calificación jurídica de la posible infracción; (iv) las posibles sanciones que pudieran imponerse; (v) la identificación del órgano competente; y, (vi) la norma que atribuye dicha competencia.

121. En ese sentido, de una revisión de los puntos resolutivos de la Resolución de Inicio, esta Comisión observa que en esta se indicó expresamente los hechos que constituyen los cargos imputados y las infracciones que estos pudieran constituir, así como las sanciones que pudieran imponerse de acuerdo con el artículo 46.1 del TUO de la LRCA, quiénes eran las personas jurídicas contra las que se iniciaba un procedimiento administrativo sancionador y el órgano resolutivo facultado a resolver el caso. En efecto, en el caso de Cencosud, en la Resolución de Inicio se señaló lo siguiente:
«PRIMERO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Cencosud Retail Peru S.A., Makro Supermayorista S.A., Supermercados Peruanos S.A. e Hipermercados Tottus S.A., por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios, en el mercado de comercialización de pavo entero San Fernando a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2009 a 2016, según la descripción realizada en la sección 5.2 de la presente resolución.
Esta infracción se encuentra tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal a) del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y se encuentra sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2 literal a) de dicha Ley. Además, cabe precisar que esta infracción es sancionable de conformidad con el artículo 46. f del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Asimismo, corresponde informar que, de conformidad con el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Comisión podrá dictar las medidas correctivas que estime pertinentes»
SEGUNDO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra
Cencosud Retail Peru S.A., Supermercados Peruanos S.A. e Hipermercados Tottus S.A., por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios, en el mercado de comercialización de pavo entero Redondos a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2010 a 2015, según la descripción realizada en la sección 5.2 de la presente resolución.
Esta infracción se encuentra tipificada en los artículos 1 y ff. f literal a) del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y se encuentra sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2 literal a) de dicha Ley. Además, cabe precisar que esta infracción es sancionable de conformidad con el artículo 46.1 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Asimismo, corresponde informar que, de conformidad con el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Comisión podrá dictar las medidas correctivas que estime pertinentes.

122. De esta manera, se aprecia que en la Resolución de Inicio se cumplió con realizar la imputación de cargos conforme al procedimiento legal y requisitos previstos en el TUO de la LPAG y el TUO de la LRCA. Efectivamente, la Resolución de Inicio:
PERÚ
Identificó claramente a los agentes económicos involucrados en la conducta investigada, entre ellos, Cencosud.
Realizó una exposición detallada de los hechos que motivaron la instauración del presente procedimiento, como puede observarse en la sección V de dicho acto administrativo.
Calificó jurídicamente los hechos que se estaban imputando, al indicar que estos constituirían una presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios.
Señaló las sanciones que podría acarrear para las empresas imputadas el haber incurrido en la presunta práctica colusoria horizontal investigada, aludiendo al artículo 46.1 del TUO de la LRCA.
Indicó cuál era el órgano competente para la resolución del caso y la norma que atribuía dicha competencia (nuevamente, el artículo 46.1 del TUO de la LRCA).

123. No obstante, en cuanto a la calificación de la gravedad de la infracción y el rango de las posibles multas que pudieran aplicarse, Cencosud consideró que estos aspectos debieron haber sido desarrollados de manera exhaustiva en la Resolución de Inicio.

124. Sobre este punto, esta Comisión considera que se debe tener presente que ni el TUO de la LPAG ni el TUO de la LRCA obligan a la autoridad instructora a incluir dichos elementos en la imputación de cargos en una Resolución de Inicio. Ello encuentra aún mayor sustento si se toma en cuenta que la calificación de la gravedad de una infracción no es un elemento constitutivo de la propia infracción. Ciertamente, para demostrar la existencia de una infracción durante la instrucción de un procedimiento administrativo sancionador, la autoridad administrativa deberá demostrar la veracidad de los hechos sobre los cuales se configura la conducta investigada, así como la participación de los agentes económicos imputados, entre otros elementos relevantes que permitirán demostrar la existencia de la presunta infracción imputada. En cambio, según el propio TUO de la LRCA, la gravedad es un criterio que debe ser tomado en cuenta al momento de aplicar los límites señalados en el artículo 46.1 de la norma, es decir, en un momento posterior al de la determinación de la existencia de una infracción79

125. Así, a criterio de esta Comisión, la calificación de la gravedad que corresponde a una infracción solo podrá ser determinada luego de analizar a cabalidad los argumentos y medios probatorios aportados por las partes y no de manera ex ante. Hacerlo de esta otra manera sería pretender que el acto administrativo que inicia un procedimiento sancionador debería tener el mismo grado de certidumbre y precisión que el acto administrativo en el cual se determina la responsabilidad de los agentes económicos involucrados en él. En la misma línea, corresponde enfatizar que tanto la gravedad de la infracción como la consecuente multa concretamente aplicable en cada caso son competencias exclusivas de la Comisión y cuyo ejercicio corresponde a la última etapa del procedimiento sancionador, teniendo en cambio la Dirección un rol únicamente dictaminador o de opinión en estos aspectos (materializado en el Informe Técnico).

126. Finalmente, cabe indicar que, al alegar una afectación al principio de debido proceso y a su derecho de defensa, la empresa imputada no ha cumplido con presentar medio probatorio alguno que permita acreditar fehacientemente la existencia de un acto u omisión por parte de la Dirección que le haya impedido, de forma real y concreta, ejercer su derecho de defensa. Por el contrario, durante la etapa probatoria, Cencosud ha presentado diversos escritos de descargos e informes económicos dirigidos a exponer los argumentos que consideró necesarios para defenderse de la imputación realizada en su contra.

127. Por lo tanto, en atención a los motivos antes expuestos, esta Comisión considera que el argumento esgrimido por Cencosud acerca de la afectación al principio del debido proceso y a su derecho de defensa no resulta atendible.
b) Sobre la presunta vulneración al principio del debido procedimiento y al derecho de defensa alegada por San Fernando al haberse modificado los hechos imputados en la Resolución de Inicio
128. En el Informe legal elaborado por Felipe Irarrázabal y María Soledad Krause (en adelante, el Informe Irarrázabal – Krause), presentado en el escrito del 6 de diciembre de 2021 , San Fernando sostuvo que la Dirección había «pretendido alterarlos hechos que han sido imputados en la resolución de formulación de cargos, introduciendo consideraciones fácticas en relación con las cuales no medió defensa del administrado, y que han venido a sorprenderlo».

129. En otras palabras, esta Comisión entiende que San Fernando consideraría que en la Resolución de Inicio no se dio indicación alguna de que la conducta investigada tendría la naturaleza de inter marca, y que el hecho de que la Dirección en su Informe Técnico haya explicado las razones por las que sostendría que dicha conducta poseía naturaleza inter marca sería la primera oportunidad en la que dicha empresa habría conocido que la imputación realizada en su contra correspondía a una presunta infracción de tal naturaleza.

130. Al respecto, luego de contrastar las afirmaciones de San Fernando con las imputaciones realizadas en la Resolución de Inicio, esta Comisión considera que corresponde desestimar los argumentos de dicha empresa, pues carecen de asidero.

131. En primer lugar, resulta importante recordar que la Resolución de Inicio contiene una imputación de cargos contra Cencosud, Makro, Supesa y Tottus por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios, suieta a la reqla de la prohibición absoluta. Así, en el primer punto resolutivo de la Resolución de Inicio expresamente se señaló:
«Esta infracción se encuentra tipificada en los artículos 1 y f 1.1 literal a) del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y se encuentra sufeta a una prohibición absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo f 1.2 literal
a) de dicha Ley.»
[Énfasis agregado]

132. De esta manera, se observa claramente que la Resolución de Inicio hizo una referencia expresa a que la conducta imputada se encuentra sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2 del TUO de la LRCA. Esta última precisión, a todas luces, permitió inferir a las partes investigadas que la conducta imputada correspondía a una conducta de naturaleza inter marca, pues el referido artículo expresamente señala que únicamente las prácticas colusorias horizontales inter marca se encuentran sujetas a la prohibición absoluta. Además, cabe anotar que ninguna otra infracción en el TUO de la LRCA se encuentra sujeta a dicha prohibición.

133. De la misma forma, en el tercer punto resolutivo, se indicó que se iniciaba un procedimiento administrativo sancionador contra San Fernando por su presunta participación como facilitador, entre los años 2015 y 2016, de la presunta práctica colusoria horizontal imputada en el primer punto resolutivo de la Resolución de Inicio, lo cual dejaba claramente establecido que San Fernando había sido incluido en el procedimiento al existir indicios que lo señalarían como facilitador de una conducta sujeta a una prohibición absoluta, es decir, de una conducta de naturaleza inter marca.

134. Por lo tanto, contrariamente a lo alegado por San Fernando, esta Comisión concluye que no existió ningún tipo de alteración de los hechos o modificación de la imputación realizada en la Resolución de Inicio respecto de la descripción de la conducta y las conclusiones contenidas en el Informe Técnico.

135. Finalmente, la eventual ausencia de una referencia explícita a la naturaleza inter marca de la infracción imputada en la parte resolutiva de la Resolución de Inicio no ha impedido a San Fernando presentar escritos de descargos e informes económicos cuestionando la naturaleza inter marca de la imputación formulada en su contra, por lo que en ningún caso se ha producido la vulneración a su derecho de defensa o al debido procedimiento.

136. En ese sentido, esta Comisión concluye que San Fernando no ha acreditado un acto u omisión por parte de la Dirección que le haya impedido ejercer su derecho de defensa o su derecho al debido proceso y que, por el contrario, a lo largo del procedimiento ha tenido oportunidad de presentar, con la mayor amplitud posible, diversos escritos de descargos e informes económicos dirigidos a desvirtuar la imputación realizada en su contra. Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos de San Fernando también en este extremo.

4.1.2 Sobre la presunta vulneración al principio de tipicidad y legalidad alegada por Cencosud

137. En su escrito del 2 de diciembre de 2021 , Cencosud sostuvo que se habría vulnerado los principios de tipicidad y legalidad al habérsele imputado participación en un acuerdo indirecto de fijación de precios, mediante la invocación a un esquema hub and spoke, pese a que la concertación indirecta no se encuentra prohibida expresamente por el artículo 1 1 del TUO de la LRCA. De esta manera, a criterio de esta empresa, la Dirección ha pretendido realizar una interpretación extensiva del tipo infractor previsto en la Ley.

138. En relación con este argumento, la Comisión considera conveniente partir explicando el concepto de cada uno de los principios presuntamente afectados, a efectos de determinar con mayor precisión si se ha configurado realmente una vulneración.

139. El principio de legalidad, en sentido constitucionalmente estricto, refiere a «la prohibición constitucional de no ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible»80.

140. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que este principio comprende una doble garantía:

«la primera, de orden material (…) supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango de ley

141. De esta manera, el principio de legalidad previsto en el ordenamiento jurídico garantiza que las autoridades, al momento de ejercer su potestad punitiva que les ha conferido el Estado, únicamente puedan determinar la existencia de infracciones e imponer sanciones que se encuentren de manera previa, clara y debidamente previstas en una norma con rango de ley.

142. Complementariamente, el principio de tipicidad exige a las autoridades el deber de imputar únicamente aquellas infracciones que se encuentren adecuadamente descritas en la norma. Así, el principio de tipicidad «alude al grado de predeterminación normativa de los comportamientos típicos (…) lo cual significa que solo cabe castigar un hecho cuando este se encuentre precisamente definido y se tenga claramente definida su penalidad’82.En esa línea, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
«El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas: estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legaf’83.

143. Atendiendo a la jurisprudencia y doctrina expuesta, esta Comisión considera adecuado evaluar el argumento expuesto por Cencosud para verificar si se ha producido o no una afectación real y concreta al principio de legalidad y tipicidad.

144. Al respecto, el artículo 1 1 .1 del TUO de la LRCA expresamente señala que «Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia».

145. De la propia redacción de la norma, se aprecia que el artículo 11.1 del TUO de la LRCA define por práctica colusoria horizontal aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas, sin hacer diferencia alguna sobre la forma directa o indirecta bajo la cual se podrían llevar a cabo. Así, en el marco de sus facultades instructivas, la autoridad instructora tendrá la labor de demostrar, a través de distintos medios probatorios: (i) la existencia de un acuerdo, decisión, recomendación o práctica concertada y que (ii) haya tenido por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, sin que sea necesario acreditar si este se llevó a cabo de forma directa o indirecta.

146. De esta manera, la cuestión recaída sobre si un acuerdo colusorio ha sido ejecutado de manera directa o indirecta constituye un elemento que no forma parte del tipo infractor, por lo que resulta accesorio a la determinación de la existencia de una práctica colusoria horizontal. Por ello, ante la ausencia de alguna referencia explícita en el referido artículo 1 1.1 del TIJO de la LRCA sobre el carácter directo que supuestamente debería poseer un acuerdo colusorio, ni la Dirección ni la Comisión pueden hacer distinciones en situaciones en las que la Ley no lo hace,

147. Adicionalmente, es pertinente indicar que el literal a) de dicho artículo 11.1, refiere de manera expresa que una fijación concertada de precios puede ser realizada de manera directa o indirecta. Incluso, el artículo I I .2, que señala la prohibición bajo la cual debe analizarse una fijación de precios de naturaleza inter marca y que no sea complementaria o accesoria a otros acuerdos lícitos, no prevé que dicha conducta deba ser ejecutada de forma directa o indirecta para que pueda ser considerada como una infracción.

148. Finalmente, la Comisión considera importante destacar que, al alegar una afectación al principio de legalidad y tipicidad, Cencosud no ha demostrado de manera concreta la forma o el acto mediante el cual la Dirección habría incurrido en tal vicio. Efectivamente, se observa que, en cumplimiento de los principios de legalidad y tipicidad, se imputó a Cencosud y al resto de autoservicios involucrados la infracción prevista en los artículos 1 1.1 literal a) y 11.2 literal a) del TUO de la LRCA, en los cuales la conducta prohibida se encuentra definida de manera detallada y con un nivel de precisión suficiente. De este modo, la imputación de cargos se basó en un conjunto de hechos que se encuentran debidamente previstos como infracciones y tipificados en una norma con rango de ley; esto es, el T UO de la LRCA.

149. Por lo tanto, en virtud de los motivos expuestos, esta Comisión estima que el argumento esgrimido por Cencosud acerca de la afectación al principio de tipicidad y legalidad debe ser desestimado.

4.1.3 Sobre la presunta vulneración al principio de motivación

150. En su escrito de descargos del 6 de diciembre de 2021, Tottus alegó que la Dirección habría incurrido en un vicio de motivación al recurrir al uso de generalidades y conclusiones ilógicas para afirmar que la práctica imputada es una de carácter inter marca, Específicamente, Tottus hizo una descripción detallada de las falacias en las que habría incurrido la Dirección en su Informe Técnico y que la habrían llevado erróneamente (según su posición) a concluir que la conducta imputada tenga naturaleza inter marca y que Tottus haya sido parte de tal conducta.

151. Sobre este punto, esta Comisión considera que los argumentos presentados por Tottus al detallar extensivamente los distintos tipos de falacias o contradicciones lógicas en las que -a su criterio- habría incurrido la Dirección en el Informe Técnico, se encuentran en realidad dirigidos a cuestionar el estándar probatorio que fue utilizado para sostener su imputación por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios. Así, luego de examinar los argumentos alegados, se aprecia que el objetivo de Tottus es cuestionar la evidencia utilizada y su interpretación por parte de la Dirección.

152. En ejercicio de su derecho de defensa, tanto Tottus como las demás empresas imputadas se encuentran plenamente legitimadas para controvertir los argumentos y conclusiones que la autoridad instructora desarrolló en la Resolución de Inicio y su Informe Técnico. Sin embargo, el hecho de que estas no se encuentren de acuerdo con el análisis realizado por la autoridad instructora para sostener su hipótesis colusoria no implica necesariamente que esta haya incurrido en un vicio de motivación. Por el contrario, esta Comisión ha verificado que, en la Resolución de Inicio y en el Informe Técnico, la autoridad instructora ha señalado y explicado las razones por las que ha afirmado que Tottus, conjuntamente con Cencosud, Makro y Supesa, incurrieron en una práctica colusoria horizontal inter marca y en la modalidad de fijación concertada de precios, en base a un análisis jurídico y económico de la evidencia documental y de precios recabada, cumpliendo así con el deber de motivación reconocido en el literal 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y en los artículos 3 y 6.1 del TUO de la LPAG84

153. Sin perjuicio de ello, todo cuestionamiento sobre la interpretación de la evidencia documental, económica y demás indicios que obren en el expediente, así como del análisis utilizado por la Dirección para desarrollar el estándar probatorio del presente
caso, será examinados a profundidad en la sección correspondiente al análisis de la conducta investigada.

154. Por lo tanto, en virtud de los motivos expuestos, esta Comisión considera que el argumento esgrimido por Tottus acerca de la existencia de un presunto vicio de motivación en el Informe Técnico debe ser desestimado.

4.2 Sobre los argumentos de defensa referidos a la prescripción de la infracción imputada

155. La prescripción es concebida como aquel instituto jurídico en que el transcurso del tiempo produce efectos jurídicos sobre la esfera de los administrados85 y reconocida constitucionalmente como un límite a la potestad punitiva del Estad086 . Esta se produce cuando, por la ausencia de una actividad administrativa eficaz durante cierto tiempo, se extingue la capacidad del Estado de perseguir y sancionar la responsabilidad que recaería sobre un administrado por la infracción que ha cometido.

156. Al respecto, mediante escritos del 6 de diciembre de 2021 y del 31 de enero de 2022, como parte de sus alegaciones contra el Informe Técnico, Cencosud adujo la prescripción de su presunta responsabilidad en los hechos materia de investigación, en aplicación del plazo de prescripción de cuatro (4) años previsto en el TUO de la LPAG. Ello debido a las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272, publicado el 21 de diciembre de 2016 en el Diario Oficial El Peruano, al texto de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG). Entre estas modificaciones, resalta el inciso 2 del Artículo II del Título Preliminar de dicha norma, que establece lo siguiente: «Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente LeY’87

157. Así, a criterio de Cencosud, dicha modificación normativa habría causado que la LPAG deba ser considerada como un estándar mínimo que debe observarse en todo procedimiento administrativo sancionador, de manera que ninguna norma especial podría imponer condiciones menos favorables a aquellas garantías previstas en la LPAG. En particular, Cencosud precisó que, contrariamente a lo señalado por la Dirección en el Informe Técnico, Cencosud no habría señalado que las disposiciones de la LPAG deban primar sobre el TUO de la LRCA, sino que los procedimientos especiales deben observar necesariamente las garantías mínimas previstas en la LPAG.

158. Por lo tanto, según lo alegado por Cencosud, debe aplicarse el plazo de prescripción de cuatro (4) años recogido en el T UO de la LPAG, y no el de cinco (5) años establecido en el artículo 45 del TUO de la LRCA, toda vez que la aplicación de este último plazo implicaría la imposición de condiciones menos favorables a los administrados.

159. Asimismo, como parte de sus descargos, Cencosud alegó que, en virtud del artículo 252.2 del T UO de la LPAG, el plazo de prescripción se suspendió recién el 9 de diciembre de 2020 con la notificación de la Resolución de Inicio, toda vez que no resulta aplicable la regla de la «interrupción» del plazo de prescripción previsto en el artículo 45 del TUO de la LRCA. Por lo tanto, según Cencosud, todos los hechos objeto de la investigación, incluyendo el último acuerdo de precios en el que Cencosud habría participado, se encuentran prescritos.

160. En consecuencia, en atención de los argumentos expuestos por la empresa imputada, en esta sección esta Comisión se pronunciará sobre los siguientes puntos: (i) si resulta de aplicación el plazo de prescripción recogido por el artículo 250 del T UO de la LPAG o aquel recogido por el artículo 45 del TUO de la LRCA; y, (ii) si resulta de aplicación la regla de la suspensión del plazo de prescripción previsto en el artículo 252.2 del TUO de la LPAG o la regla de la interrupción recogida en el artículo 45 del TIJO de la LRCA.

4.2.1 Sobre el plazo de prescripción aplicable al presente procedimiento

161 . Respecto de los argumentos presentados por la empresa imputada dirigidos a cuestionar el plazo de prescripción aplicable a los procedimientos administrativas sancionadores en materia de libre competencia, esta Comisión considera que esta defensa ya ha sido debidamente respondida y desvirtuada previamente por la Dirección en su Informe Técnico. Así, en línea con lo sostenido por la Dirección, esta Comisión reafirma que el carácter supletorio de las disposiciones previstas en el TUO de la LPAG no ha perdido vigencia en nuestro ordenamiento jurídico.

162. De esta manera, esta Comisión coincide con la Dirección en la necesidad de realizar una interpretación sistemática de los artículos 247 y 252 del T UO de la LPAG, la cual permite concluir que la aplicación de las disposiciones previstas en esta normativa aún mantiene su naturaleza supletoria, toda vez que la aplicación de las leyes especiales no ha perdido vigencia luego de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272.

163. De esta manera, el artículo 247 del TUO de la LPAG ha establecido expresamente que las disposiciones sobre el procedimiento administrativo sancionador contenidas en el TUO de la LPAG son de carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales88 , mientras que precisamente el propio artículo 252.1 remite expresamente a las leyes especiales, al indicar que solo a falta de requlación sobre el plazo de prescripción en una ley especial se deberá aplicar el plazo indicado en el T UO de la LPAG89

164. Lo anterior cobra mayor sentido si se toma en cuenta que la norma especial, es decir el TUO de la LRCA, expresamente establece en su artículo 45 que las infracciones previstas en dicha ley prescribirán a los cinco (5) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora. De esta manera, la propia norma especial establece el plazo de prescripción que debe ser aplicado para determinar la existencia de infracciones a la libre competencia.

165. Así, cualquier otra interpretación distinta que niegue la naturaleza supletoria del TUO de la LPAG respecto de las regulaciones en normas especiales vaciaría de contenido a las normas citadas y harían inaplicables diversos artículos del propio TUO de la LPAG que reconocen expresamente la aplicación preferente de disposiciones contenidas en normas especiales, como por ejemplo los artículos 18.1 , 33.2, 38.3, 50, 126.1, 155, 230 y 253.1 90.

166. Por ello, aunque ciertamente las modificaciones del Decreto Legislativo 1272 que han sido recogidas en el TUO de la LPAG -en particular, la del inciso 2 del Artículo II del Título Preliminar- responden a una «vocación unificadora que busca asegurar la existencia de un parámetro de unidad como criterio rector de los procedimientos administrativos y la actuación estatal, ello no niega la existencia de procedimientos especiales ni desconoce la regulación de cada uno de ellos; por el contrario, admite su existencia pero circunscrita a situaciones particulares que así lo justifiquen92

167. Si bien Cencosud precisó que sus argumentos de defensa no estaban dirigidos a sostener que las disposiciones de la LPAG deban primar sobre la LRCA, sino más bien que los procedimientos especiales deben observar necesariamente las garantías mínimas previstas en dicha norma, esta Comisión considera importante resaltar que el Decreto Legislativo 1272 no introdujo un cambio sustancial en la LPAG que justifique la aplicación del plazo de prescripción de cuatro (4) años por sobre los cinco (5) años establecidos en el TUO de la LRCA.

168. Así, se debe tener en cuenta que el criterio ahora contenido en el inciso 2 del artículo ll del Título Preliminar acerca de la prohibición de imposición de condiciones menos favorables en procedimientos especiales ya estaba contemplado en el artículo 229 de la LPAG, antes de que fuera modificada por el Decreto Legislativo 1272 del 21 de diciembre de 2016, tal como se aprecia a continuación:
Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General «Artículo 229.- Ámbito de aplicación de este Capítulo (0 229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.
Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo’
[Énfasis agregado]

169. Finalmente, es importante precisar que esta discusión ya ha sido zanjada por la Comisión mediante las Resoluciones 099-2017/CLC-lNDECOPl, 100-2017/CLCINDECOPI, 101-2017/CLC-lNDECOPl, 030-2018/CLClNDECOPl, 049-2018/CLCINDECOPI, 014-2020/CLC-lNDECOPl, 015-2021 /CLC-INDECOPI y 080-2021/CLCINDECOPI. En todos estos pronunciamientos se explicó que, si bien es evidente el cambio en el inciso 2 del artículo ll del Título Preliminar de la LPAG, tal modificación no resulta suficiente para sustentar la aplicación preferente de las disposiciones previstas en la LPAG en materia de prescripción, toda vez que el criterio acerca de la prohibición de imposición de condiciones menos favorables en procedimientos especiales ya era recogido por la LPAG antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 127294.

170. Más aún, en sus Resoluciones 157-2019/SDClNDECOPl, 171-2019/SDC-lNDECOPl, 171-2020/SDC-lNDECOPl y 037-2021/SDC-lNDECOPl, la Sala ha confirmado de manera uniforme y reiterada el criterio reconocido por la Comisión, señalando explícitamente lo siguiente:
«(…) se puede colegir que la regla referida a las ‘garantías mínimas’, recogida en la posterior modificación del artículo ll del Título Preliminar de la Ley 27444, no resulta una disposición nueva que incida en un mayor beneficio para los imputados y que deba ser considerada como un cambio normativo introducido con la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272. Lo anterior debido a que dicha reqla va formaba parte de nuestro ordenamiento seqún lo dispuesto en el artículo 229 de la Lev 27444 modificado por el Decreto Legislativo 1029’95.
[Énfasis agregado]

171. Por todo lo expuesto, esta Comisión considera que el plazo de prescripción, su cómputo y las condiciones en que debe aplicarse (si debe suspenderse o interrumpirse) en el presente caso son aquellos dispuestos en el artículo 45 del TUO de la LRCA En consecuencia, corresponde desestimar los cuestionamientos formulados por Cencosud en este extremo.

4.2.2 Sobre la regla de la «suspensión» o «interrupción» del plazo de prescripción aplicable al presente procedimiento

172. Como fue señalado, Cencosud manifestó que, en el presente caso, debía emplearse la regla de suspensión establecida en el artículo 252.2 del TUO de la LPAG, y no la regla de interrupción del artículo 45 del T UO de la LRCA.

173. Al respecto, la interrupción y la suspensión son figuras jurídicas que tienen por objeto paralizar el cómputo del plazo de la prescripción, si bien de maneras distintas: mientras que la interrupción tiene como consecuencia que el cómputo del plazo deba reiniciarse «desde cero», la suspensión únicamente detiene el cómputo del plazo por un período determinado, luego de lo cual este cómputo se reanudará a partir de donde quedó (es decir, contando como transcurrido el plazo anterior a su suspensión) 96

174. En atención al desarrollo previo acerca de la aplicación supletoria de las disposiciones previstas en el TUO de la LPAG en los procedimientos establecidos por normas especiales, esta Comisión considera importante reiterar que el carácter supletorio del T UO de la LPAG sigue manteniéndose vigente en el ordenamiento peruano y no ha perdido vigencia luego de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272.

175. Por ello, de igual forma que la naturaleza supletoria del plazo de prescripción previsto en la LPAG, la regla de la interrupción del plazo de prescripción previsto en el artículo T UO de la LRCA es la que resulta aplicable al presente caso. Este criterio resulta, además, acorde con las pautas establecidas de manera uniforme y reiterada por la Sala, en cuanto a que las reglas de prescripción que resultan aplicables al procedimiento sobre conductas anticompetitivas -incluyendo la interrupción de su cómputo- se encuentran determinadas por el artículo 45 del T UO de la LRCA, en tanto ley especial, y no por el T UO de la LPAG. En efecto, sobre este punto la Sala ha señalado expresamente lo siguiente:
(E]/ artículo 42 [hoy artículo 45] de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas contiene el plazo de prescripción y las reglas para su cómputo aplicables a las infracciones tipificadas en dicho cuerpo normativo, por lo que esta es la norma aplicable al presente caso. (…) De acuerdo con esta disposición legal: (i) las infracciones en materia de libre competencia prescriben a los cinco (5) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora (fecha de inicio de cómputo del plazo); y, (ji) el cómputo del plazo de prescripción se interrumpe (no se suspende) por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de una infracción, puesto en conocimiento del presunto responsable’%
[Énfasis agregado]

176. En suma, de acuerdo con el artículo 45 del TUO de la LRCA, norma especial que regula la prescripción de las infracciones a dicha norma, el plazo de prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la presunta infracción en tanto sea puesto en conocimiento del presunto responsable98

177. Por lo demás, cabe añadir que la interrupción (no la suspensión) del cómputo del plazo de prescripción en sede de libre competencia coincide con el desarrollo normativo existente a nivel comparad099

178. Por lo expuesto, considerando que resulta aplicable al presente procedimiento la regla de interrupción del plazo de prescripción establecido por el artículo 45 del TUO de la LRCA, corresponde rechazar los argumentos presentados por Cencosud sobre este extremo.

4.3 Sobre la supuesta falta de configuración de los elementos del hub and spoke

179. En sus escritos de alegaciones al Informe Técnico del 6 de diciembre de 2021, San Fernando, Makro y Tottus presentaron una serie de argumentos que apuntarían a que, en el presente caso, no se habrían demostrado todos los elementos que corresponderían a una práctica colusoria horizontal bajo el esquema hub and spoke.

180. En primer lugar, San Fernando sostuvo que la Dirección había realizado un análisis parcial en su imputación, al concluir que la evidencia examinada en el presente caso corresponde a un esquema de hub and spoke. Así, San Fernando precisó que la Dirección consideró en su análisis únicamente un subgrupo de los indicadores relevantes que caracterizan a los esquemas de hub and spoke, retal price maintenance (RPM) y precio de venta al público sugerido (PVP sugerido), ignorando el resto de los indicadores que permiten distinguir que la práctica investigada se asemeja más a un esquema de PVP sugerido.

181 . En esa misma línea, Makro señaló que, a diferencia de lo desarrollado por el TDLC de Chile en la Sentencia 167/2019 (conocida como el «caso Pollos»), la Dirección omitió incluir el análisis de los «plus factors» en la metodología utilizada para la determinación de la existencia de la práctica colusoria horizontal (como el monitoreo de precios, reclamos a los proveedores y exigir la aplicación de la regla de comportamiento a las cadenas). Dicha omisión, según Makro, habría evitado que la Dirección pueda diferenciar entre una política vertical impuesta por el proveedor (como un RPM) de un acuerdo horizontal bajo el esquema hub and spoke.

182. Finalmente, Tottus sostuvo que en el presente caso no se habrían cumplido los requisitos establecidos por la jurisprudencia internacional para acreditar la configuración de una práctica horizontal en la modalidad hub and spoke, motivo por el cual la Dirección creó su propio estándar probatorio para subsumir los hechos y pruebas del caso a su hipótesis colusoria.

183. En resumen, los alegatos anteriormente expuestos por las imputadas pretenderían demostrar que la Dirección no habría cumplido con acreditar la configuración de las condiciones y requisitos previstos en la literatura y jurisprudencia internacional para que pueda configurarse una práctica concertada bajo el esquema hub and spoke.

Como punto de partida para responder a estos argumentos, resulta pertinente recordar, como lo ha hecho la Comisión en casos anteriores, que la remisión a conceptos, jurisprudencia y/o doctrina extranjera se realiza únicamente de manera referencial e ilustrativa, con el objetivo de contar con mayores elementos de juicio para determinar qué elementos podrían ser parte de una conducta anticompetitiva, sin que la autoridad (ya sea la Dirección o la Comisión) se encuentre vinculada por ellos, ya que, en ejercicio de sus funciones, tiene plena autonomía para formar su propia opinión y doctrina jurisprudencial sobre la materia .

185. En ese sentido, esta Comisión discrepa con las empresas investigadas en la necesidad de verificar el cumplimiento de cada uno de los requisitos que, según la jurisprudencia comparada, deberían existir en un cártel que se produzca bajo el esquema hub and spoke. La razón principal es que dicha jurisprudencia no es unívoca al momento de definir los elementos que conformarían a un cártel hub and spoke, no solo entre jurisdicciones sino también entre criterios emitidos en una misma jurisdicción. Por ende, resulta injustificado establecer de manera rígida qué elementos resultarían esenciales para la configuración de una práctica colusoria horizontal bajo el esquema hub and spoke.

186. En opinión de esta Comisión, la alusión a este tipo de esquemas sirve para sustentar que no todos los casos de prácticas colusorias horizontales pueden producirse siguiendo el escenario clásico de coordinaciones directas entre competidores, con reuniones presenciales y medios probatorios que permitan demostrar indubitablemente las coordinaciones anticompetitivas, lo cual ha sido explicado extensamente en el marco teórico de la presente Resolución. En esa línea, y sin perjuicio del modo en el que estas coordinaciones puedan ocurrir, lo importante será que la autoridad de competencia pueda demostrar la interacción (directa o indirecta) entre agentes económicos que tenga por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. En otras palabras, el hecho de que una práctica colusoria horizontal se manifieste bajo un esquema hub and spoke, no obsta a que esta continúe siendo un acuerdo de precios entre agentes competidores entre sí, con la particularidad de que es realizada a través de un facilitador o intermediario.

187. De hecho, la Dirección había enfatizado esta conclusión en el numeral 25 de la Resolución de Inicio, en el cual se precisó lo siguiente:
(…) aunque una práctica colusoria horizontal se manifieste bajo el esquema hub and spoke, esta continúa siendo un acuerdo entre agentes competidores entre sí y no un acuerdo vertical entre agentes ubicados en distintos niveles de la cadena de producción, distribución o comercialización de un producto o servicio, los cuales pueden ser legales. En efecto, el término hub and spoke no implica en modo alguno una calificación jurídica a la conducta imputada, sino que se utiliza para describir un esquema colusorio particularpero que sigue respondiendo a las reglas contenidas en el artículo I I del TUO de la LRCA.

188. Considerando entonces que, conforme a lo explicado en el marco teórico, un acuerdo hub and spoke sigue siendo, a pesar de sus particularidades, un acuerdo de agentes competidores entre sí, es esta la característica principal a ser probada y no otros elementos que pudieran o no ser parte del esquema específico antes indicado. En consecuencia, esta Comisión estima que las actuaciones de la autoridad instructora han estado enfocadas correctamente en demostrar si los agentes económicos imputados habrían incurrido en un acuerdo de fijación de precios, más allá de la concurrencia de circunstancias específicas propias de los esquemas hub and spoke reconocidas, no siempre de manera uniforme, en la jurisprudencia y doctrina de referencia.

189. Por todo Io expuesto, corresponde rechazar los argumentos presentados por San Fernando, Makro y Tottus sobre este extremo.

4.4 Naturaleza inter marca de la competencia en el presente procedimiento

190. De acuerdo con diversos argumentos señalados por las partes, la conducta que fue imputada a las empresas investigadas es en realidad una de naturaleza intra marca, por lo que la Dirección habría errado al considerarla como una de naturaleza inter marca.

191. En el Informe Técnico, la Dirección analizó la competencia existente entre los autoservicios involucrados, considerando el esquema de precios de venta al público mínimos sugeridos (en adelante, PVPms) implementado y la presencia de un proveedor común, y concluyó que esta es de naturaleza intermarca, por lo que el acuerdo había sido correctamente imputado y debía ser evaluado bajo una prohibición absoluta.

192. En efecto, la Dirección consideró que, si bien los autoservicios distribuyen un producto de una misma marca, la distinción entre competencia inter o intra marca debe partir por determinar si la restricción a la competencia entre los mismos (la presunta práctica colusoria horizontal) se encuentra intrínsecamente vinculada a una relación o restricción vertical con el proveedor común que impone una política marcaria uniforme en el mercado de consumo final y que, como tal, pudiese impactar en el desempeño competitivo entre dichos autoservicios.

193. De acuerdo con la Dirección, si las restricciones analizadas corresponden a arreglos o entendimientos entre autoservicios independientes, que no se encuentran vinculados con la política marcaria del proveedor común, sino a una política marcaria propia que los enfrenta entre sí, no corresponderá darle un tratamiento distinto al de otras restricciones a nivel horizontal, incluso cuando el proveedor pueda tener alguna participación en la conducta infractora (por ejemplo, como facilitador).

194. De esa forma, la Dirección evaluó si la dinámica competitiva observada a partir de las evidencias recabadas y las estrategias desplegadas por las empresas eran compatibles o no con un escenario de imposición de política marcaria por parte del proveedor, determinando que -si bien existieron esquemas de PVPms- los autoservicios actuaron a Io largo del período investigado con independencia en la determinación de sus propios precios, buscando mejorar sus propias ofertas comerciales, en un contexto en el que existía competencia en torno a sus identidades comerciales, por lo que la competencia entre los autoservicios tenía naturaleza inter marca.

195. Frente a este razonamiento, las investigadas alegaron esencialmente lo siguiente:
Los conceptos adoptados por la Dirección sobre competencia intra e inter marca, así como el criterio para diferenciarlas, resultan contrarios a la legislación nacional, así como la doctrina y jurisprudencia internacional.
San Fernando impuso su política marcaria a los supermercados, por lo que el alineamiento en torno al PVPms es resultado de una restricción vertical.
La naturaleza de la competencia no podría ser inter marca debido a que, de ser así, la hipótesis colusoria carecería de sentido, al estar basada en un único producto y una única marca, para un periodo acotado, cuando la competencia entre supermercados es a nivel de canastas de productos.
La competencia inter marca solo sería posible si el acuerdo incluyese a las marcas propias.
La calificación de la infracción como ‘grave’ en lugar de ‘muy grave’ revela que la conducta es de naturaleza intra marca y no inter marca.

196. En atención a estas divergencias, esta Comisión procederá a explicar cuál es, a su criterio, el estándar de análisis para determinar si en un caso la competencia posee naturaleza inter marca o intra marca. Luego, se procederá a aplicar este estándar al caso específico.

4.4.1 Estándar general de análisis de competencia inter marca e intra marca

197. El artículo 11,2 del TUO de la LRCA dispone que estarán sujetos a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales; es decir, aquellas que se realizan entre competidores en el mismo nivel de la cadena de producción o comercialización, siempre que tengan una naturaleza inter marca103

198. Así, específicamente para la legislación peruana, la identificación de la naturaleza de una práctica colusoria horizontal investigada (inter marca o intra marca) resulta determinante para la definición del tipo de prohibición aplicable: absoluta o relativa. Como está claramente establecido en la ley, mientras que la prohibición absoluta implica que, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta, la prohibición relativa implica demostrar los efectos negativos (reales o potenciales) para la competencia y el bienestar de los consumidores. Es en razón de esta diferencia que la calificación de una práctica colusoria horizontal como inter marca o intra marca cobra sustancial importancia para el tratamiento que la Comisión dará a la infracción bajo análisis.

199. Adicionalmente, la identificación de la prohibición aplicable también incide en la determinación de otro nivel de responsabilidad: el de las personas naturales o jurídicas que, sin competir en el mercado en el que se producen las conductas materia de investigación, actúen como planificadores, intermediarios o facilitadores de una infracción sujeta a la prohibición absoluta, según el artículo 2.4 del TIJO de la LRCA.

200. En el presente caso, las empresas investigadas han argumentado que, en el ámbito internacional de la aplicación del derecho de la libre competencia, existiría un consenso (plasmado, por ejemplo, en glosarios de definiciones sobre esta materia, como aquellos elaborados por la OECD 104 0 la Comisión Europea 105) en torno a las definiciones de competencia inter marca e intra marca. Asimismo, según las partes, estas mismas definiciones son las que el Indecopi, ya sea cuando ha realizado propuestas legislativas o en su propia casuística de libre competencia, ha reconocido y aplicado.

201. Bajo las definiciones referidas por los investigados, la competencia inter marca es aquella que ocurre entre los distribuidores de productos de distinta procedencia y marcas distintas; mientras que la competencia intra marca es la competencia entre distribuidores de un mismo producto, designado por una marca determinada. Así, se repite comúnmente el ejemplo de la competencia entre las marcas Coca Cola y Pepsi.

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