Descripción de los hechos

Durante el periodo comprendido entre noviembre de 2006 y julio de 2008, se cuestionó la inclusión del producto IOBITRIDOL en el Listado de Bienes Comunes del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE). Esta categorización permitía que el producto fuera adquirido por las entidades públicas mediante la modalidad de Subasta Inversa. Se alegó que Cardio, DIGEMID y el OSCE habrían coordinado para que el IOBITRIDOL fuera considerado un «bien común», a pesar de que, según la denuncia, no cumplía con los requisitos legales de estandarización y pluralidad de proveedores, al ser comercializado exclusivamente por Cardio en dicho periodo.

Entre octubre de 2009 y noviembre de 2010, se analizó la aprobación de la Exoneración 17-2009-ESSALUDIGCL por parte de EsSalud para la adquisición directa de IOBITRIDOL por un periodo de doce meses. El fundamento de dicha exoneración fue la supuesta condición de proveedor único de Cardio para este producto. Los hechos examinados se centran en si esta contratación directa evitó injustificadamente un proceso de selección competitivo, bajo el argumento de que en el mercado existían otros productos (como el Iopamidol, Iohexol o Ioversol) que podían actuar como sustitutos médicos y clínicos equivalentes.

En diciembre de 2010, EsSalud convocó a la Licitación Pública 0011-2010-ESSALUDIGCL, en la cual se requirió específicamente la adquisición de la sustancia IOBITRIDOL en lugar de solicitar sustancias de contraste radiológico de manera genérica. Este hecho fue analizado como un presunto direccionamiento del proceso de selección a favor de Cardio, quien era la única comercializadora de dicha marca en el país. Se cuestionó que el requerimiento técnico de un principio activo específico, habiendo otros similares en el mercado, limitaba la participación de otros postores y favorecía la posición de un solo agente económico.

Finalmente, se analizaron de forma conjunta los hechos anteriores como un presunto abuso de posición de dominio por parte de la empresa Cardio. Los hechos objetivos se refieren a la obtención de la buena pro en veinticuatro procesos de selección bajo la modalidad de Subasta Inversa y otras adjudicaciones directas. Se examinó si estas conductas permitieron a la empresa restringir indebidamente la competencia en el mercado de sustancias de contraste radiológico, valiéndose de las condiciones establecidas en las bases de los procesos de selección y en las normativas de salud y contrataciones del Estado.

Mercado involucrado

Mercado de sustancias de contraste radiológico para entidades públicas

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó la determinación de la norma aplicable en el tiempo, estableciendo que, al tratarse de presuntas infracciones continuadas que se habrían iniciado bajo la vigencia del Decreto Legislativo 701 y continuado durante la vigencia del Decreto Legislativo 1034, corresponde aplicar esta última norma. Este criterio se sustenta en que la infracción continuada permite un tratamiento unitario bajo la ley vigente al momento del último acto o cuando la conducta es puesta en conocimiento de la autoridad.

Asimismo, se evaluó el ámbito de aplicación subjetivo de la norma para determinar si las entidades denunciadas califican como agentes económicos. La autoridad precisó que el Decreto Legislativo 1034 solo es aplicable a quienes ofrecen o demandan bienes y servicios en el mercado. En ese sentido, determinó que ciertas actuaciones de Digemid y Osce no pueden ser analizadas bajo esta ley, ya que actuaron en ejercicio de sus facultades públicas y no como agentes económicos.

La resolución también abordó el principio de supletoriedad, señalando que las normas de libre competencia se aplican siempre que la conducta en cuestión no cuente con una regulación específica en otro ordenamiento. Al verificar que los hechos relacionados con la exoneración de procesos de selección y el direccionamiento de licitaciones cuentan con reglas propias en la normativa de contrataciones del Estado, la autoridad concluyó que dichas conductas quedan fuera del alcance del régimen de libre competencia.

Finalmente, la autoridad analizó los requisitos procesales para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, destacando la exigencia de contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble de la infracción. Se enfatizó que el derecho al debido procedimiento exige una imputación de cargos precisa, clara y detallada, por lo que no basta con afirmaciones genéricas para dar trámite a una denuncia si no se identifica la conducta específica y los medios probatorios que la respalden.

Análisis de Fondo

Los tópicos de discusión identificados en este caso son el ámbito de aplicación subjetivo, conforme al artículo 2 de la Ley de Conductas Anticompetitivas, y la evaluación sobre la existencia de prácticas anticompetitivas, específicamente prácticas colusorias y abuso de posición de dominio.

Respecto al ámbito de aplicación subjetivo, la autoridad determinó que para la configuración de una práctica colusoria es requisito que los involucrados califiquen como agentes económicos. En el caso de DIGEMID y OSCE, se concluyó que estas entidades actuaron en ejercicio de sus facultades públicas y no como ofertantes o demandantes de bienes en el mercado, por lo que sus actos de gestión del Registro Sanitario y del Listado de Bienes Comunes quedan fuera del alcance de la norma. Asimismo, bajo el principio de supletoriedad, se determinó que las conductas imputadas a EsSalud sobre la aprobación de exoneraciones y el direccionamiento de licitaciones cuentan con regulación específica en la normativa de contrataciones del Estado, lo que excluye la aplicación del Decreto Legislativo 1034.

En cuanto al análisis de las prácticas anticompetitivas, la autoridad evaluó las denuncias por colusión y abuso de posición de dominio. Sobre la colusión, se desestimaron los cargos al no acreditarse la participación de múltiples agentes económicos en las conductas reguladas o por existir vías legales específicas para cuestionar actos administrativos. Respecto al abuso de posición de dominio, el análisis se centró en la ausencia de una práctica abusiva específica; la autoridad determinó que el denunciante no demostró una conducta de efecto exclusorio distinta a la obtención de la buena pro en procesos de selección. Se concluyó que el simple ejercicio de una posición derivada de actos administrativos o la condición de proveedor único no constituye un abuso si no se identifica una acción que restrinja indebidamente la competencia o afecte el bienestar del consumidor.

VISTOS:

000177
Resolución 018-2011/ST-CLC-INDECOPI
19 de diciembre de 2011
Los escritos del 30 de mayo y del 26 de julio de 2011, mediante los cuales
Laboratorios Bagó del Perú S.A. (en adelante, Bagó) denunció a Cardio Perfusión E.I.R.L. (en adelante, Cardio), a .la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas – DIGEMID, ál Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE1 y al Seguro Social de Salud – EsSalud, por presuntas conductas anticompetitivas en el mercado de procesos de selección para la adquisición de sustancias de contraste radiológico o radiocontraste; así como las actuaciones previas realizadas por la Secretarla Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaria Técnica).

CONSIDERANDO:

l. ANTECEDENTES

1. Bagó es una persona jurídica que se dedica a la elaboración, compra venta,
importación, exportación y distribución de productos medicinales de uso
humano2.
2. Cardio es una persona jurídica que se dedica a la importación, compra venta,
distribución, comercialización en general de todo tipo de bienes y valores3.
3. DIGEMID es el órgano técnico-normativo en los aspectos relacionados a las
autorizaciones sanitarias de medícamentos, otros productos farmacéuticos y
afines, a la certificación, control y vigilancia de los procesos relacionados con la
producción, importación, distribución, almacenamiento, comercialización,afines 4.
4. OSCE es un organismo público adscrito al Mlnisterio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, que goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera, con representación judicial propia, encargada de velar por el cumplimiento de las normas en las
adquisiciones públicas del Estado peruano. Tiene competencia en el ámbito
nacional y supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras
que realizan las entidades estatales5.

5. EsSalud es un organismo público descentralizado, con personería jurídica de
derecho público interno, con autonomía técnica, administrativa, económica,
financiera, presupuesta! y contable, que tiene por finalidad dar cobertura a los
asegurados y sus derechohabientes, a través del otorgamlento de prestaciones
de prevencIon, promoción, recuperación, rehabilitación, prestaciones
económicas y prestaciones sociales que corresponden al régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud, así como otros seguros de riesgos humanos6.
6. El 30 de mayo de 2011, Bagó interpuso una denuncia contra Cardlo, DIGEMI D, OSCE y EsSalud, por presuntas conductas anticompetitivas en el mercado de procesos de selección para la adquisición de sustancias de contraste radiológico, de conformidad con lo dispuesto por el literal h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
7. Bagó sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:
Durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2006 y el 3 de
julio de 2008, Cardio, DIGEM1D y OSCE incurrieron en prácticas colusorias
con la finalidad de que OSCE incluyera al IOBITRIDOL en el Listado de
Bienes Comunes del Sistema Electrónico de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado – SEACE7 para que pudiera ser adquirido
mediante procesos de selección en la modalidad de Subasta Inversa.
Como consecuencia de ello, Cardio adquirió posición de dominio en el
mercado.
Mediante Resoluciones 478 y 487-2006-CONSUCODE/PRE del 2 y 3 de
noviembre de 2006, respectivamente, OSCE aprobó la inclusión de las Fichas Técnicas8 del IOBITRIDOL en el Listado de Bienes Comunes9 del
SEACE.
Mediante escrito del 6 de diciembre de 2007, Bagó denuncló ante la
Dirección de Subasta Inversa del OSCE que el IOBITRIDOL no calificaba
como un bien común, por lo que las Fichas Técnicas de este producto
debían ser excluidas del Listado de Bienes Comunes del SEACE. En
particular, señaló que el IOBITRIDOL no era comercializado por más de un
proveedor sino única y exclusivamente por Cardio, razón por la cual, este
producto no cumplía con lo dispuesto por el artículo 3 de la Resolución
324-2006-CONSUCODE/PRE1º.
En consecuencia, mediante Resolución 343-2008-CONSUCODE/PRE del
3 de julio de 2008, OSCE excluyó las Fichas Técnicas del IOBITRIDOL del
listado de Bienes Comunes del SEACE.
Finalmente, Bagó señaló que Cardio ostentó posición de dominio debido a
que fue la única postora y adjudicataria en veinticuatro (24) procesos de
selección en la modalidad de Subasta Inversa convocados para la
adquisición de IOBITRIDOL por el Fondo de Salud para Personal Militar
del Ejército, la Fuerza Aérea y EsSalud.
Durante el periodo comprendido entre octubre de 2009 y noviembre de
2010, Cardio y EsSalud incurrieron en prácticas colusorias con la finalidad
de que EsSalud aprobara la Exoneración 17-2009-ESSALUD/GCL (en
adelante, la Exoneración} y adquiriera de manera directa el IOBITRIDOL,
sin tener que realizar un proceso de selección. Como consecuencia de
ello, Cardio adquirió posición de dominio en el mercado.
Mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva 475-PE-ESSALUD-2009 del
20 de octubre de 2009, EsSalud aprobó la Exoneración para la contratación directa del IOBITRIDOL, entre otros medicamentos, por un
periodo de doce (12) meses. Como fundamento principal, EsSalud afirmó
que el IOBITRIDOL era comercializado por un solo proveedor y que, en
consecuencia, cumplía con lo dispuesto por el literal e) del artículo 20 del
Decreto Legislativo 1 O 17.
Sin embargo, según Bagó, la Exoneración de EsSalud no cumplía con lo
dispuesto por el literal e) del articulo 20 del Decreto Legislativo 1017, toda
vez que el IOBITRIDOL sí admitía sustitutos, pues en el mercado existían
otros productos cuyos fines clínicos y médicos eran equivalentes. En ese
sentido, señaló que la Exoneración vulneraba el ordenamiento jurídico y
demostraba la existencia de una concertación entre Cardio y EsSalud, con
la finalidad de asegurar la posición de dominio de Cardio en el mercado.
8. El 26 de julio de 2011, Bagó complementó su denuncia con los siguientes
argumentos:
El 30 de diciembre de 2010, EsSalud convocó a la Licitación Pública 0011-
2010-ESSALUD/GCL (en adelante, la Licitación Pública), requiriendo
específicamente el !OBITRIDOL en lugar de requerir sustancias de
contraste radiológico en general. Ello, según Bagó, constituía un
direccionamiento a favor de Cardio y, en consecuencia, evidenciaba una
nueva concertación entre Cardio y EsSalud.
Específicamente, de acuerdo al ítem 25 de la Licitación Pública, EsSalud
requirió el suministro de treinta y siete mil seiscientos ochenta (37,680)
ampollas de IOBITRIDOL, por un monto total de S/. 2’599,920.00 (dos
millones quinientos noventa y nueve mil novecientos veinte con 00/100
nuevos soles) y por un período de doce (12) meses.
Cabe precisar que Bagó denunció a EsSalud ante la Dirección de
Supervisión, Fiscalización y Estudios del OSCE por considerar que el
direccionamiento de la Licitación Pública violaba el Principio de Trato Justo
e Igualitario recogido en el literal k) del artículo 4 del Decreto Legislativo
101711 .
Como consecuencia de ello, mediante Oficio D-0646-2011/DSF-SPG,
OSCE requirió a EsSalud que informe acerca de la existencia de pluralidad
de proveedores y marcas del IOBITRIDOL12. Sin embargo, considerando
que no cumplió con dicho requerimiento, mediante Oficio D-0739-2011 /DSF-SPG del 19 de julio de 2011 13, OSCE ordenó a EsSalud la
adopción de medidas correctivas y el inicio del respectivo deslinde de
responsabilidades, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del
Decreto Legislativo 101714 .
9. Mediante Oficios 024-2011/ST-CLC-INDECOPI y 025-2011/ST-CLC-INDECOPI
del 18 de agosto de 2011, esta Secretaría Técnica requirió a EsSalud y al
Ministerio de Salud (en adelante, el MINSA), respectivamente, información
relacionada con los procesos de selección que convocaron para la adquisición
de sustancias de contraste radiológico, desde noviembre de 2006 hasta la fecha.
1 O. Mediante Carta 5470-SGA-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2011 del 7 de setiembre de
2011, EsSalud cumplió con absolver el requerimiento de información realizado
por esta Secretaría Técnica. Asimismo, mediante Oficio 2005-2011-OL-MINSA
del 22 de setiembre de 2011, el MINSA cumplió con absolver el requerimiento de información realizado por esta Secretaría Técníca.

11. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
11 . Determinar si exísten indicios razonables de la com1s1on de conductas
anticompetitivas por parte de Cardio, DIGEMID, OSCE y EsSalud en el mercado
de procesos de selección para la adquisición de sustancias de contraste
radiológico y si, en consecuencia, corresponde iniciar un procedimiento
administrativo sancionador.

111. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
3.1. Norma aplicable
12. El 25 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial «El Peruano» el Decreto
Legislativo 1034, norma que entró en vigencía el 26 de julio de 2008 y derogó monopólicas, centralistas y restrictivas de la libre competencia 15.
13. En el presente caso, las conductas denunciadas se habrían iniciado durante la
vigencia del Decreto Legislativo 701 y habrían continuado durante la vigencia del
Decreto Legislativo 1034.
14. Acerca de la aplicación de las leyes penales en el tiempo, el Tribunal
Constitucional ha precisado que, cuando exista más de una norma vigente al
momento de la comisión de un delito continuado, se aplicará la última norma
vigente durante su comisión 16. Esta regla también resulta aplicable a los casos
de infracción continuada.
15. La infracción continuada se caracteriza por presentar una unidad de acción o
propósito, lo que permite otorgarle un tratamiento unitario y aplicarle la norma
que se encontraba vigente cuando se cometió el último acto de la presunta
infracción o cuando, no habiendo cesado, ha sido puesta en conocimiento de la
autoridad 17.
16. En tal sentido, considerando que las conductas denunciadas habrían continuado
ejecutándose durante la vigencia del Decreto Legislativo 1034, corresponde
aplicar esta norma al presente procedimiento administrativo sancionador.
3.2. Ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034
17. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Legislativo 103418,
esta norma resulta aplicable a los agentes económicos, a los que define como
las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios
autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad.
18. Asimismo, al definir las conductas anticompetitivas, el abuso de posición de
dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales, los artículos 10, 11 y
12 del Decreto Legislativo 103419 exigen que la conducta haya sido realizada por
uno o varios agentes económicos, respectivamente.
19. Por lo tanto, el Decreto Legislativo 1034 sólo resulta aplicable a aquellos sujetos que ofrezcan o demanden bienes o servicios en el mercado y, en consecuencia, califiquen como agentes económicos. En ese sentido, para que pueda configurarse un abuso de posición de dominio o una práctica colusoria horizontal o vertical, el Decreto Legislativo 1034 exige que la conducta haya sido realizada por uno o varios agentes económicos, respectivamente.
20. Por otro lado, de conformidad con el principio de supletoriedad, el Decreto
Legislativo 1034 resulta aplicable siempre que la conducta en cuestión no cuente con regulación especifica.
21. Así, por ejemplo, en los mercados de energía y minería, telecomunicaciones e infraestructura de transporte de uso público, el ordenamiento jurf dice ha
establecido de manera expresa que las normas de libre competencia se aplican
de manera supletoria a la regulación sectorial y que, en caso de conflicto, priman las normas regulatorias20. 22. Al respecto, la Comisión de Defensa de la Ubre Competencia (en adelante, la Comisión) ha establecido lo siguiente21 :
Ahora bien, si el Estado, a través de OS/NERG determinó la necesidad de
regular un mercado, tomando la decisión por este, entonces, no sería
posible aplicar normas de competencia, ya que el Estado decidió anticipar
la solución a cualquier controversia a través de la regulación. En
consecuencia, una vez en conflicto regulación y competencia, es la
regulación la que debe primar, (la situación en la que el Estado toma una
decisión sobre la existencia de competencia), de allí que sean las normas
de OSINERG las que primen sobre el Decreto Legislativo 701.
[Énfasis agregado]

23. Por su parte, el Cuerpo Colegiado del OSIPTEL ha establecido lo siguiente22:
De acuerdo con el principio de supletoriedad, las normas de libre
competencia son supletorias a la regulación del sector, es decir, se aplican
solamente cuando una determinada práctica o conducta no se encuentra
tipificada o cubierta de manera expresa por la regulación sectorial de
telecomunicaciones.
[Énfasis agregado]
24. Por lo tanto, de conformidad con el princ1p10 de supletoriedad, el Decreto
Legislativo 1034 resulta aplicable siempre que la conducta en cuestión no cuente
con regulación especifica. En ese sentido, si una conducta se encontrara
regulada específicamente en alguna otra norma del ordenamiento jurídico, el
Decreto Legislativo 1034 no le resultaría aplicable.
3.3. Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto
Legislativo 1034
25. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al
Decreto Legislativo 1034, es necesario contar con indicios razonables que
sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada
conducta anticompetitiva.
26. La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad
sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre
razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que
tales hechos podrían configurar y la sanclón que podrían generar23 .
27. Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido
procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien
procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a
una persona la comisión de una infracción sin que existan indicíos razonables de
ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud
que favorece a todo administrado24.
28. Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14
de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que
estableció lo siguiente:
[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se
colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de
aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporla la ineludible exigencia
que la acusación ha de ser cíerla, no implícita, sino, precisa, clara y
expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los
hechos considerados punibles que se imputan y del material
probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en
que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita
o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio
constitucional del derecho de defensa.
[Énfasis agregado]
29. En ese sentido, no basta afirmar de manera general que una persona habría
abusado de su posición de dominio o reallzado una práctica colusoria, sino que
es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica
que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y
aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la
, existencia de la presunta infracción.
3.4. Conductas anticompetitivas prohibidas por el Decreto Legislativo 1034
3.4.1.Abuso de posición de dominio

30.
31.
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El artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 establece que el abuso de posición
de dominio se produce cuando un agente económico, que ostenta posición de
dominio en el mercado relevante, restringe de manera indebida la competencia,
obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos. Al respecto, el artículo 10.2 reitera la
necesidad de que se produzca un efecto real o potencialmente exclusorio en el
mercado afectado.
Así, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1034, son
requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio:
i. Que el supuesto infractor ostente posición de dominio,
ii. Que haya realizado una conducta que restrinja de manera indebida la
competencia, y
iii. Que haya obtenido beneficios y haya causado perjuicios a competidores
reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio).
32. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro
modo, debe tener la capacidad para influir de manera unilateral en las
condiciones de oferta o demanda del mercado, por razones tales como su cuota
de participación, el nivel de concentración, la presencia de barreras de entrada y
la inexistencia de competencia potencial, entre otros.
33. El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que
debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para
determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente
el mercado relevante en el que el presunto infractor ostentaría esta posición.
34. En lo que se refiere al segundo requisito, para que se configure un abuso de
posición de dominio, se debe verificar que el supuesto infractor realizó la
conducta que se le atribuye como abuso de posición de dominio. Así, por
ejemplo, la modalidad de negativa puede producirse cuando el presunto infractor
rechaza directamente una solicitud de compra o venta (negativa directa) o
cuando no responde o responde con reiteradas evasivas la solicitud del
supuesto afectado (negativa indirecta).
35. Con relación al tercer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe obtener beneficios y causar perjuicios. Este
requisito se refiere a la necesidad de verificar que la infracción denunciada
afectó la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna empresa
vinculada) y en detrimento de sus competidores reales o potenciales, directos o
indirectos, disminuyendo el bienestar de los consumidores.
36. Concretamente, el fin de obtener beneficios y causar perjuicios se verifica
cuando la conducta denunciada produce o puede producir: (i) el efecto de
otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor
(beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar
la entrada o limitar el crecimiento de uno o más competidores reales o anticompetitivo}.
37. Finalmente, cabe precisar que la conducta denunciada no constituirá un abuso
de posición de domino si el presunto infractor demuestra que estos efectos
reales o potenciales se producen por razones vinculadas a una mayor eficiencia
económica o que existe una justificación comercial válida para la conducta
denunciada. Una justificación comercial es válida si se relaciona directa o
indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Así, por
ejemplo, se han aceptado como justificaciones la prevención del free riding, la
reducción de costos o la provisión de productos de mejor calidad para los
consumidores25.
3.4.2. Prácticas colusorias
38. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas
anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034. Por su
parte, las prácticas colusorias verticales se encuentran tipificadas en los artículos
1 y 12 del Decreto Legislativo 1034.
39. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes
económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción,
distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de
precios, producción, mercados y clientes26, con el objeto de eliminar, restringir o
limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores
o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento
de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen
de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una
limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos
o incluso una combinación de las anteriores. Por su parte, las prácticas
colusorias verticales son aquellas realizadas por agentes que operan en planos
distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización.
40. En toda práctica colusoria existe un elemento esencial, a saber, una conducta
coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin
embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de materializar
estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las
recomendaciones.

41. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de
voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se
comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la
competencia.
42. Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas
con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través
de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a
partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única
explicación razonable27 .
43. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones destinadas a
uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos,
restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se
derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o
cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes.
Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano
colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o
por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente}.
44. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la
asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter
vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los
agentes económicos a los que van dirigidas, debido a las características
particulares de la asociación o gremio involucrado28 .
45. La necesidad de reprimir !as decisiones y recomendaciones surge a partir de la
constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre
sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión,
directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden
uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia
entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan29.

46.
:r:::~~~ J:1!<~: , 0:~~.~: ,~~-~-~.~ –
Presidencia·· • . . –
del @onsejo de Ministros :.
o;,~f~ ;:,1t;~o;~,»Z»~’~~%.; ~d’.tti.~,r:,
La responsabilidad de una asociac1on o gremio por las decisiones o
recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad
a sus asociados o agremiados30 . En efecto, para evitar que estos últimos eludan
su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o
recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados,
según corresponda31 .
3.5. Análisis de las conductas denunciadas como posibles prácticas colusorias
3.5.1.La inclusión del IOBITRIDOL en el Listado de Bienes Comunes del SEACE
47. De acuerdo a la denuncia, Cardio, DIGEMID y OSCE incurrieron en prácticas
colusorias con la finalidad de que OSCE incluyera al IOBITRIDOL en el Listado
de Bienes Comunes del SEACE para que pudiera ser adquirido mediante
procesos de selección en la modalidad de Subasta Inversa. Como consecuencia
de ello, según Bagó, Cardio adquirió posición de dominio en el mercado.
48. En particular, Bagó señaló lo siguiente:
[N]uestra parte Bagó del Perú, sostiene que se han afectado las reglas de
libre competencia, porque la Empresa Cardio Perfusión EIRL, ha actuado
«dolosamente» generando una evidente colusión con los agentes del
estado específicamente con la Dírección General de Medicamentos,
Insumos y Drogas -O/GEMID- y el Organismo Superior de Contrataciones
Estatales (sic) -OSCE- para hacer que la empresa Cardio Perfusión E/RL,
consolide una posición de dominio dentro del mercado. 32
49. Como se ha señalado, el Decreto Legislativo 1034 sólo resulta aplicable a
aquellos sujetos que ofrezcan o demanden bienes o servicios en el mercado y,
en consecuencia, califiquen como agentes económicos. En ese sentido, para que
pueda configurarse una práctica colusoria, el Decreto Legislativo 1034 exige que
la conducta haya sido realizada por varios agentes económicos.
50. Sin embargo, en el presente caso, al incluir el IOBITRIDOL en el Listado de
Bienes Comunes del SEACE, DlGEMlD y OSCE no actuaron como sujetos que ofrecen o demandan bíenes o servIcIos en el mercado y, en consecuencia, no
pueden calificar como agentes económicos. Por el contrario, como se explica a
continuación, DIGEMID y OSCE habrían actuado como autoridades
administrativas que ejercen facultades públicas atribuidas por el ordenamiento
jurídico.
51. Específicamente, la conducta de DIGEMID consistió en absolver un
requerimiento de información realizado por OSCE acerca de la identidad de las
empresas que comercializaban IOBITRIDOL33 . Sobre el particular, el artículo 1
del Decreto Supremo 010-97-SA, Reglamento para el Registro, Control y
Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines34 , otorgaba a DIGEMID
la facultad de gestionar el Registro Sanitario, que contiene los nombres de las
empresas que comercializan medicamentos en el país. De acuerdo a lo anterior,
DIGEMID no actuó como agente económico sino en ejercicio de una facultad
pública atribuida por el ordenamiento jurídico.
52. Asimismo, la conducta de OSCE consistió en incluir el IOBITRIDOL en el Listado
de Bienes Comunes del SEACE. Al respecto, el artículo 176 del Decreto
Supremo 084-2004-PCM35 y los artículos 4, 6 y 7 de la Resolución 324-2006-
CONSUCODE/PRE36 otorgaban a OSCE la facultad para elaborar y aprobar la
Ficha Técnica de un bien e incluirlo en el Listado de Bienes Comunes del
SEACE. De acuerdo a lo anterior, OSCE no actuó como agente económico sino
en ejercicio de una facultad pública atribuida por el ordenamiento jurídico.

53. Por lo tanto, considerando que, al incluir el IOBITRIDOL en el Listado de Bienes
Comunes del SEACE, DIGEMID y OSCE no actuaron como agentes
económicos, esta Secretaría Técnica considera que la conducta de Cardio,
DIGEMID y OSCE no puede calificar como una práctica colusoria horizontal o
vertical bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, razón por la
cual, corresponde declarar improcedente la denuncia en este extremo.
54. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que Bagó denunció ante la Dirección de
Subasta Inversa del OSCE que el IOBITRIDOL no calificaba como un bien
común, por lo que las Fichas Técnicas de este producto debían ser excluidas del
Listado de Bienes Comunes del SEACE. En particular, señaló que el
IOBITRIDOL no era comercializado por más de un proveedor sino única y
exclusivamente por Cardio, razón por la cual, este producto no cumplía con lo
dispuesto por el artículo 3 de la Resolución 324-2006-CONSUCODE/PRE, que
establecía lo siguiente:
Artículo 3.- Caracterlsticas de los bíenes transables
Solamente podrán ser incluidos en el listado de bienes transables a través
de la modalidad de subasta inversa, en adelante el Listado de Bienes
Comunes, aquellos bienes cuyos patrones de desempeño y calidad
pueden ser objetivamente definidos por medio de especificaciones usuales
en el mercado y/o para el Estado, respecto de los cuales sólo cabe discutir
su precio y exista más de un proveedor.
[Énfasis agregado]
55. En consecuencia, mediante Resolución 343-2008-CONSUCODE/PRE del 3 de
julio de 2008, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 176 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el artículo 9 de la
Resolución 094-2007-CONSUCODE/PRE37, el OSCE excluyó las Fichas
Técnicas del IOBITRIDOL del Listado de Bienes Comunes del SEACE38.
3.5.2.La aprobación de la Exoneración
56. De acuerdo a la denuncia del 30 de mayo de 2011, Cardio y EsSalud incurrieron
en prácticas colusorias con la finalidad de que EsSalud aprobara la Exoneración
y adquiriera de manera directa el IOBITRIDOL, sin tener que realizar un proceso
de selección. Como consecuencia de ello, según Bagó, Cardio adquirió posición
de dominio en el mercado.
57. En particular, Bagó señaló lo siguiente:

El proceder en este caso [se refiere a la aprobación de la Exoneración por
parte de EsSalud] es absurdo y denota el proceder concertado entre la
denunciada Cardio Perfusión EIRL y Es Salud( … ).
( … ) queda claro, que la Entidad [se refiere a EsSalud], incurrió en un acto
co/usorío con la empresa Cardio Perfusión EIRL, con el propósito de seguir
manteniendo fa compra del producto IOBITRIDOL ( … ). 39
58. Sin embargo, como se explica a contlnuación, la conducta consistente en la
aprobación de la Exoneración contaba con regulación específica, razón por la
cual, atendiendo al prlncipio de supletoriedad, el Decreto Legislativo 1034 no le
resultaría aplicable.
59. En efecto, según la propia denunciante, la aprobación de la Exoneraclón violaba
el literal e) del artículo 20 del Decreto Legislativo 1017 y el artículo 131 del
Decreto Supremo 184-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo 1017, que
establecen lo siguiente:
Decreto Legislativo 1017
Artículo 20.- Exoneración de procesos de selección
Están exoneradas de tos procesos de selección las contrataciones que se
realicen:
( … )
e) Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la
protección de derechos, se haya establecido la exclusMdad del proveedor;
( … )
Decreto Supremo 184-2008-EF
Artículo 131.- Proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos
En los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los
requeridos por el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en
el mercado nacional, la Entidad podrá contratar directamente. ( … )
[Énfasis agregado]
60. Como se puede apreciar, uno de los requisitos establecidos por la regulación
para que procediera la aprobación de la Exoneración consistía en que no
existieran sustitutos del IOBITR!DOL. Sin embargo, según Bagó, sí existirían
sustitutos del IOBITRIDOL y, en consecuencia, se habría incumplido este
requisito.
61. En efecto, según Bagó, otras sustancias de contraste radiológico como el
IOPAMIDOL, el IOHEXOL y el IOVERSOL serían técnicamente equivalentes y,
en consecuencia, sustitutos del IOBITRIDOL 40 . Asimismo, el Petitorio Farmacológico de EsSalud41 incluye todos estos productos en el rubro
«Sustancias de radiocontraste no iónicas» y, en consecuencia, los considera
sustitutos entre sí.
62. De acuerdo a lo anterior, considerando que sí existirían sustitutos del
IOBITRIDOL, la aprobación de la Exoneración habría violado el literal e) del
artículo 20 del Decreto Legislativo 1017 y el artículo 131 del Decreto Supremo
184-2008-EF. De ser así, Bagó podría haber denunciado esta violación ante
OSCE y, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 71 del
Decreto Supremo 006-2009-EF, Reglamento de Organización y Funciones del
OSCE42, y el literal 1) del artículo 58 del Decreto Legislativo 101743, esta entidad
podría haber evaluado la posibilidad de suspender el proceso de contratación
correspondiente.
63. En ese sentido, considerando que la aprobación de la Exoneración contaba con
regulación específica, atendiendo al principio de supletoriedad, el Decreto
Legislativo 1034 no le resultaría aplicable. Por lo tanto, esta Secretaría Técnica
considera que corresponde declarar improcedente la denuncia de Bagó en este
extremo.
3.5.3. El direccionamiento de la Licitación Pública
64. De acuerdo al escrito complementario del 26 de julio de 2011, EsSalud convocó
a la Licitación Pública, requiriendo específicamente el IOBITRIDOL en lugar de
requerir sustancias de contraste radiológico en general. Ello, según Bagó,
constituía un díreccionamiento a favor de Cardio y, en consecuencia, evidenciaba
una nueva concertación entre Cardio y EsSalud.
65. En partlcular, Bagó seíialó lo siguiente:
La forma de presentar la solicitud de compra evidencia que EsSalud, a
través de su Comité Especial de modo culposo y/o doloso esta
direccionando el Proceso de Selección de la referencia [se refiere a la
Licitación Pública], con el objeto que adquirir un bien especifico, que que se solicita la compra específica del IOBITR/DOL en lugar de requerir
la compra de LAS SUSTANCIAS DE CONTRA TES O AGENTES DE
DIAGNÓSTICO en general, en las que se encuentran otros principios
activos que cumplen el mismo fin que el /OBITR/DOL. 44
1 69. Sin embargo, como se explica a continuación, la conducta consistente en el
direccionamiento de la Licitación Pública contaba con regulación específica,
razón por la cual, atendiendo al principio de supletoriedad, el Decreto Legislativo
1034 no le resultaría aplicable.
1
i’
67.
1
En efecto, según la propia denunciante, el direccionamiento de la Licitación
Pública violaba el Principio de Trato Justo e Igualitario recogido en el literal k) del
artículo 4 del Decreto Legislativo 1017, que establece lo siguiente:
Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones
Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento
se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros
principios generales del derecho público:
( … )
k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o
de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas.
[Énfasis agregado]
68. De hecho, como se ha señalado, Bagó denunció a EsSalud ante la Dirección de
Supervisión, Fiscalización y Estudios del OSCE por el direccionamiento de la
Licitación Pública. Como consecuencia de ello, mediante Oficio D-0646-
2011 /DSF-SPG, OSCE requirió a EsSalud que informe acerca de la existencia de
pluralidad de proveedores y marcas del IOBITRIDOL 45. Sin embargo,
considerando que no cumplió con dicho requerimiento, mediante Oficio D-0739-
2011 /DSF-SPG del 19 de julio de 2011 46, OSCE ordenó a EsSalud la adopción
de medidas correctivas y el inicio del respectivo deslinde de responsabilidades,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del Decreto Legislativo 101747.

69. Adicionalmente, cabe señalar que el direccionamiento de la Licitación Pública
también podría haber violado el literal c) del artículo 4 y el literal a) del artículo 26
del Decreto Legislativo 1017, que establecen lo siguiente:
Arlículo 4.- Principios que rigen las contrataciones
Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento
se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros
principios generales del derecho público:
(. . .)
c) Principio de Ubre Concurrencia y Competencia: En los procesos de
contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la
más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y
parlicipación de postores.
Arlícu/o 26.- Condiciones mínimas de las Bases
Las Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular de la
Entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben
contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el
Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente:
a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y
parlicipación de postores en función al objeto del proceso y la obtención
de la propuesta técnica y económica más favorable. ( … )»
[Énfasis agregado]
70. Al respecto, podría afirmarse que el direccionamiento de la Licitación Pública no
sólo no fomentaba sino que restringía la concurrencia y la participación de
postores, impidiendo que EsSalud obtuviera la propuesta técnica y económica
más favorable.
71. En ese sentido, considerando que el direccionamiento de la Licitación Pública
contaba con regulación específica, atendiendo al principio de supletoriedad, el
Decreto Legislativo 1034 no le resultaría aplicable. Por lo tanto, esta Secretaría
Técnica considera que corresponde declarar improcedente la denuncia de Bagó
en este extremo.
3.6. Análisis de las conductas denunciadas como posibles abusos de posición
de dominio
72. Como se ha señalado, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto
Legislativo 1034, son requisitos para que se configure un abuso de posición de
dominio:
i. Que el supuesto infractor ostente posición de dominio,
íí. Que haya realizado una conducta que restrinja de manera indebida la
competencia, y íii.
:’:: 1~\~:~~~~~~~~~~;.·~:~:·t,~.;,·:·· :f ~/
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.del Gonsejo,J::leJvlinistros ,;ó ½~ «\,>::i e,~ M
O
0~ ?F\:02%7\t -~<°’ ~,• :r
000196
Que haya obtenido beneficios y haya causado perjuicios a competidores
reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio).
73. Acerca de la inclusión del IOBITRIDOL en el Listado de Bienes Comunes del
SEACE, Bagó señaló lo siguiente:
( … ) Bagó del Perú considera que los denunciados han facilitado un Abuso
de Posición de Dominio en el mercado, otorgándole al bien que
comercializaba la Empresa Cardio Perfusión EIRL, una condición que no
ostentaba; y que con ello, logró saltar las reglas de la libre competencia,
bajo una modalidad de venta al Estado, en la que únicamente dicha
empresa podía actuar como proveedora.48
74. En lo que se refiere a la aprobación de la Exoneración, Bagó señaló lo siguiente:
( … )Bagó del Perú, considera que existe un Abuso de Posición de Dominio
por parte de Cardio Perfusión EIRL, al valerse indebidamente ( … ) de un
acto u hecho falso que le otorga la condición de Producto Único al
10B/TRIDOL ( … ).49
75. Sobre el direccionamiento de la Licitación Pública, Bagó señaló lo siguiente:
( … ) de lo anterior queda claro una nueva modalidad de instrumentalíz ación
de prácticas co/usorias con el fin único de favorecer a un solo proveedor
del estado, pues como ya lo dijimos en este caso, fa empresa Cardio
Perfusión EIRL, se ha movido, para los fines específicos de mantener una
posición de dominio dentro del mercado ( … )». 50
76. Como se puede apreciar, en el presente caso, Bagó se ha limitado a afirmar que,
mediante las conductas denunciadas como prácticas colusorias, Cardio habría
obtenido y mantenido una posición de dominio en el mercado (primer requisito
para que se configure un abuso). Sin embargo, Bagó no ha alegado ni
demostrado que Cardio haya realizado una conducta específica que restrinja de
manera indebida la competencia (segundo requisito para que se configure un
abuso).
77. En efecto, si bien Bagó hizo referencia al literal h} del artículo 10.2 del Decreto
Legislativo 103451 , no cumplió con precisar la existencia de una conducta
específica de Cardio que impida o dificulte el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una
mayor eficiencia económica. Por el contrario, como se desprende de su
denuncia, Bagó pretendió plantear como abusos de posición de dominio de
Cardio las mismas conductas que había planteado como prácticas colusorlas
entre Cardio, DIGEMID y OSCE (la inclusión del IOBITRIDOL en el Listado de
Bienes Comunes del SEACE), y entre Cardio y EsSalud (la aprobación de la
Exoneración y el direccionamiento de la Licitación Pública).
78. Si bien podría sostenerse que las conductas que Bagó planteó como abusos de
posición de dominio consisten en que Cardio obtuvo la buena pro en diversos
procesos de selección como consecuencia de la inclusión del IOBITRIDOL en el
Listado de Bienes Comunes del SEACE, la aprobación de la Exoneración y el
direccionamiento de la Licitación Pública, cabe precisar que la obtención de la
buena pro no califica en sí misma como una conducta específica que restrinja de
manera indebida la competencia sino que, en todo caso, podría calíficar como un
simple ejerclcio de la supuesta posición de dominio obtenida por Cardio.
79. Por otro lado, cabe precisar que, habiendo analizado los hechos denunciados por
Bagó y habiendo realizado las actuaciones previas correspondientes, esta
Secretaría Técnica no ha encontrado ninguna otra actuación específica de
Cardio que pueda calificar como una conducta que restrinja de manera indebida
la competencia y que, en consecuencia, pueda configurar un abuso de posición
de dominio.
80. Por lo tanto, teniendo en cuenta que Bagó no ha alegado ni demostrado la
existencia de ninguna actuación específica de Cardio que califique en sí misma
como una conducta que restringe de manera indebida la competencia y que, en
consecuencia, no se cumple uno de los requisitos indispensables para que se
configure un abuso de posición de dominio, esta Secretaría Técnica considera
que corresponde declarar improcedente la denuncia interpuesta por Bagó en
este extremo.
3.7. Remisión a OSCE y a la Contraloría General de la República
81. Sin perjuicio de que corresponde declarar improcedente en todos sus extremos
la denuncia interpuesta por Bagó, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
76 de la Ley 2744452 , esta Secretaría Técnica considera que debe remitir copia
del expediente a OSCE y a la Contraloría General de la República para que
estas autoridades puedan adoptar las medidas que estimen pertinentes en el
marco de sus competencias.

82.
83.
000198
En efecto, como se ha señalado, mediante Resolución 343-2008-
CONSUCODE/PRE y Oficio D-0739-2011/DSF-SPG, se habrían adoptado las
medidas pertinentes respecto de la inclusión del IOBITRIDOL en el Listado de
Bienes Comunes del SEACE y respecto del direccionamiento de la Licitación
Pública. Sin embargo, no tenemos conocimiento de la adopción de ninguna
medida específica respecto de la aprobación de la Exoneración.
En ese sentido, corresponde remitir copia del expediente a OSCE para que esta
autoridad pueda analizar y determinar si, en la aprobación de la Exoneración, se
podría haber configurado una infracción al literal e) del artículo 20 del Decreto
Legislativo 1017 y al artículo 131 del Decreto Supremo 184-2008-EF. Ello, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 51 y el literal a) del artículo 58 del
Decreto Legislativo 101753.
84. Adicionalmente, cabe señalar que, al realizar las actuaciones previas
correspondientes, esta Secretaria Técnica revisó la información del SEACE
relacionada con los procesos de selección convocados entre 2006 y 2011 para
la adquisición de sustancias de contraste radiológico y encontró lo siguiente:
i. Existen ciento treinta y seis (136) procesos de selección en los que la
entidad convocante requirió específicamente el IOBITRIDOL en lugar de
requerir sustancias de contraste radiológico en general (ver Anexo 1 ).
ii. Existen ciento cincuenta (150) procesos de selección en los que la entidad
convocante requirió específicamente el IOPAMIDOL en lugar de requerir
sustancias de contraste radiológico en general (ver Anexo 2).
iii. Existen cinco (5) procesos de selección en los que la entidad convocante
requirió específicamente el IOHEXOL en lugar de requerir sustancias de
contraste radiológico en general (ver Anexo 3).
iv. Existen veintiséis (26) procesos de selección en los que la entidad
convocante requirió específicamente el IOVERSOL en lugar de requerir
sustancias de contraste radiológico en general (ver Anexo 4).
v. Sin embargo, existen diez (10) procesos de selección en los que la entidad
convocante requirió sustancias de contraste no iónicos, rubro en el que
estarían incluidos el IOBITRIDOL, el IOPAMIDOL, el IOHEXOL y el
IOVERSOL (ver Anexo 5).

85. En ese sentido, corresponde remitir copia del expediente a OSCE para que esta
autoridad pueda analizar y determinar si, en los procesos de selección detallados
en los Anexos 1 a 4, se podría haber configurado una infracción a los literales c)
y k) del articulo 4 y el literal a) del artículo 26 del Decreto Legislativo 1017. Ello,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 51 y el literal a) del artículo 58 del
Decreto Legislativo 1017.
86. Asimismo, esta Secretaría Técnica considera que corresponde remitir copia del
expediente a la Contraloría General de la República para que esta autoridad
pueda evaluar la actuación de EsSalud en la aprobación de la Exoneración y la
actuación de las entidades convocantes en los procesos de selección detallados
en los Anexos 1 a 4. Ello, de conformidad con lo dispuesto por los articules 6,
15, literal a), y 16 de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República54.
3.8. Abogacía de la Competencia
87. La Comisión es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado del
cumplimiento del Decreto Legislativo 1034 y, en ese sentido, investiga y
sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la
eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. De
manera complementaria, la Comisión cumple el rol de promover la competencia
y difundir una cultura de mercado55. A esta labor se le conoce como Abogacla de
la Competencia y consiste en emitir opinión, exhortando o recomendando a las
autoridades legislativas, políticas o administrativas la implementación de
medidas que restablezcan o promuevan la libre competencia, tales como la eliminación de barreras de entrada, la aplicación de regulación económica en un
mercado donde la competencia no es posible, entre otras.
88. Cabe precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el literal e) del artículo
14 del Decreto Legislativo 1034, la labor de Abogacía de la Competencia está a
cargo de la Comisión y se ejecuta a través de la Presidencia del Consejo
Directivo del lndecopi56 .
89. En el presente caso, esta Secretaría Técnica ha verificado la existencia de
trescientos diecisiete (317) procesos de selección en los que la entidad
convocante correspondiente habría requerido una sustancia de contraste
radiológico en particular (IOBITRIDOL, IOPAMIDOL, IOHEXOL o IOVERSOL) en
lugar de requerir sustancias de contraste radiológlco en general, circunstancia
que podría haber configurado una infracción a los literales c) y k) del artículo 4 y
al literal a) del artículo 26 del Decreto Legislativo 1017 y que, en ese sentido,
podría haber restringido la concurrencia y la participación de postores, afectando
el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los
consumidores.
90. Ante ello, esta Secretaría Técnica somete a consideración de la Comisión que
sugiera a la Presidencia del Consejo Directivo del lndecopi que exhorte a OSCE
a adoptar medidas que garanticen que las entidades convocantes cumplan con
fomentar la concurrencia y la participación de postores en los procesos de
selección para la adquisición de sustancias de contraste radiológico,
promoviendo de esta manera el funcionamiento eficiente del proceso competitivo
y el bienestar de los consumidores.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y
la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia;

RESUELVE:
PRIMERO: Declarar improcedente en todos sus extremos la denuncia interpuesta por Laboratorios Bagó del Perú S.A. contra Cardio Perfusión E.I.R.L., la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas – DIGEMID, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y el Seguro Social de Salud – EsSalud, por presuntas conductas anticompetitivas en el mercado de procesos de selección para la adquisición de sustancias de contraste radiológico o radiocontraste, debido a que las conductas denunciadas se encuentran fuera del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anti competitivas.

analizar y determinar si, en la aprobación de la Exoneración 17-2009-ESSALUD/GCL materia de la denuncia interpuesta por Laboratorios Bagó del Perú S.A., se podría haber configurado una infracción al literal e) del artículo 20 del Decreto Legislativo 1017 y al artículo 131 del Decreto Supremo 184-2008-EF.

TERCERO: Remitir copia del expediente a OSCE para que esta autoridad pueda analizar y determinar si, en los procesos de selección detallados en los Anexos 1 a 4, se podría haber configurado una infracción a los literales c) y k) del artículo 4 y el literal
a) del artículo 26 del Decreto Legislativo 1017.

CUARTO: Remitir copia del expediente a la Contraloría General de la República para que esta autoridad pueda evaluar la actuación de EsSalud en la aprobación de la Exoneración 17-2009-ESSALUD/GCL materia de la denuncia interpuesta por Laboratorios Bagó del Perú S.A. y la actuación de las entidades convocantes en los procesos de selección detallados en los Anexos 1 a 4.

QUINTO: Someter a consideración de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia que sugiera a la Presidencia del Consejo Directivo del lndecopi que exhorte a OSCE a adoptar medidas que garanticen que las entidades convocantes cumplan con fomentar la concurrencia y la participación de postores en los procesos de selección para la adquisición de sustancias de contraste radiológico, promoviendo de esta manera el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.