De oficio contra Centro Nefrológico y otras empresas de hemodiálisis por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 008-2012/CLC

Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI
10 de febrero de 2016

VISTOS:

La denuncia presentada por el Seguro Social de Salud (en adelante, EsSalud); la investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) en el mercado de contratación pública del servicio de hemodiálisis con reúso de filtro; la Resolución 0152014/ST-CLC-INDECOPI; los descargos presentados por Centro Nefrológico S.A. (en adelante, Cenesa), Centro de Diálisis Santa Ana S.A.C. (en adelante, Santa Ana), Centro Médico Especializado Santa Ena S.A. (en adelante, Santa Ena), Centro de Diálisis San Fernando S.A.C. (en adelante, San Fernando), Centro Médico Villa María S.A.C. (en adelante, Villa María), Organización Médica y de Servicios Santa Anita S.A.C. (en adelante, Santa Anita), Centro de Diálisis Cono Norte E.I.R.L. (en adelante, Cono Norte), Centro Renal San Marcelo S.A. (en adelante, San Marcelo), Servicios Especializados San Camilo S.A.C. (en adelante, San Camilo), Servicio de Apoyo Diagnóstico y Terapéutico San Miguel S.A.C. (en adelante, San Miguel), Centro Especializado de Enfermedades Renales S.A.C. (en adelante, Ceer), Renexa S.A. (en adelante, Renexa), Centro de Diálisis Santo Tomás de Aquino S.A.C. (en adelante, Santo Tomás), Organización Médica y de Servicios Nordial S.A.C. (en adelante, Nordial), Centro Médico Caminos del Inca S.A.C. (en adelante, Caminos del Inca), Renal Care S.A.C. (en adelante, Renal Care), Inversiones, Desarrollos y Negocios Trujillo S.A.C. (en adelante, Inversiones Trujillo), Centro Médico Jesús María S.A.C. (en adelante, CM Jesús María), Centro de Diálisis Jesús María S.A.C. (en adelante, CD Jesús María), Clínica San Juan Masías S.A.C. (en adelante, San Juan Masías), Centro de Diálisis Ventanilla S.A.C. (en adelante, Ventanilla), Instituto de Diálisis y Trasplante S.A.C. (en adelante, IDT), Centro de Salud Renal S.A.C. (en adelante, Salud Renal), OM DIAL S.A.C. (en adelante, OM DIAL), Interdial Norte S.A.C. (en adelante, Interdial Norte), Instituto Nefrológico Peruano Americano S.A.C. (en adelante, INPA), Clínica de Enfermedades Renales Grau S.A.C. (en adelante, Grau), Centro de Diálisis Zarate S.A.C. (en adelante, Zárate), Clínica Benedicto XVI S.A.C. (en adelante, Benedicto XVI), Clínica Integral Santa Elena E.I.R.L. (en adelante, Santa Elena), Pronefros S.A.C. (en adelante, Pronefros), Nephro Care S.A.C. (en adelante, Nephro Care), Plusvida Servicios Médicos S.A.C. (en adelante, Plusvida), Inversiones Médicas Peruanas S.A.C. (en adelante, IMP), Centro de Diálisis Nefro Continente S.A.C. (en adelante, Nefro Continente), Centro de Diálisis Callao S.A.C. (en adelante, CD Callao), DAVITA S.A. (en adelante, Davita), Centro de Diálisis San Ignacio de Loyola S.A.C. (en adelante, San Ignacio) y Centro de Prevención de Enfermedad Renal S.A.C. (en adelante, Cenper) (de manera conjunta en adelante, los Centros o Empresas Imputadas), y los señores Miguel Ángel de la Mata Fernández (en adelante, el señor Miguel de la Mata), Aurelio Paulino Cesti Contreras (en adelante, el señor Aurelio Cesti) y Raúl Barrios Fernández Concha (en adelante, el señor Raúl Barrios); el Informe 067-2015/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, el Informe Técnico); las alegaciones presentadas por las investigadas y las demás actuaciones del procedimiento.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución 015-2014/ST-CLC-INDECOPI del 24 de octubre de 2014 (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica decidió admitir la denuncia presentada por EsSalud e iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra los Centros investigados y los señores Miguel de la Mata, Aurelio Cesti y Raúl Barrios, por la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, destinado a incrementar el valor referencial en el Concurso Público 1-2010ESSALUD/CNSR (en adelante, Concurso Público) y en la Adjudicación de Menor Cuantía 1190-2011-ESSALUD/CNSR (en adelante, AMC Derivada) en su Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Convocatoria (conjuntamente en adelante, procesos de selección de gran envergadura), en el mercado de servicios de hemodiálisis con reúso en Lima y Callao, durante los años 2010, 2011 y 2012.

2. El 9 de diciembre de 2014, San Ignacio presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) El precio final es decidido por EsSalud, siendo las cotizaciones solo un elemento de referencia de carácter no vinculante para las entidades públicas en los procesos de selección. El envío de dichas cotizaciones no se encuentra tipificado en el artículo 11 del Decreto Legislativo 1034, pues no constituyen ofertas, posturas o propuestas para los procesos de selección.

b) Equiparar las cotizaciones con la definición de oferta, postura o propuesta del artículo 11 del Decreto Legislativo 1034 no resulta posible pues devendría en una transgresión al principio de tipicidad establecido en el artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

c) Las estructuras de costos pueden en algunos casos ser similares, teniendo en cuenta que los proveedores usan insumos, equipos y materiales similares o idénticos.

d) La abstención de participación de San Ignacio en los procesos de selección materia de imputación no obedeció a ningún tipo de acuerdo con otros proveedores, siendo motivada de manera objetiva por compromisos ya asumidos con otras entidades estatales que les impedían asumir nuevas obligaciones.

e) San Ignacio ha venido prestando al Hospital de la Policía los servicios de hemodiálisis desde el año 2011, siendo que dichos servicios se planearon desde el año 2010. Debido a que la capacidad de prestación se encontraba cubierta por el Hospital de Policía, se optó por dejar de trabajar con EsSalud y de presentarse en los procesos de selección convocados por dicha entidad.

3. El 12 de diciembre de 2014, CD Jesús María presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) CD Jesús María realizó las gestiones para participar en el Concurso Público, para lo cual tramitó una carta fianza que fue emitida el día de la presentación de propuestas pero fue anulada debido a que fue informada que el proceso de selección había sido declarado desierto.

b) Debido a que la Caja Municipal de Ahorros y Créditos de Huancayo no aceptó otorgarle la carta fianza, CD Jesús María no pudo participar en la AMC Derivada en su Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Convocatoria.

c) Las cotizaciones presentadas a EsSalud corresponden a una estructura de costos calculada en base a prioridades estratégicas y operativas para brindar una atención de calidad al paciente conforme a la legislación vigente.

d) El incremento del valor de las cotizaciones por sesión de hemodiálisis con reúso se debe al alza de los precios de venta de los insumos médicos, cuya cotización se da en dólares, así como al incremento progresivo de la remuneración mínima vital.

e) Ni la administradora ni ningún otro representante de CD Jesús María ha asistido a reuniones para la realización de la conducta imputada. CD Jesús María tampoco es mencionada en los correos electrónicos utilizados por la Secretaría Técnica de manera que no pueden ser medios probatorios que la inculpen.

f) Para que haya concertación de precios se requiere la existencia de un beneficio económico, el cual no se ha presentado al mantenerse hasta el 2014 la misma tarifa por el servicio de hemodiálisis con reúso.

g) CD Jesús María no elevó artificialmente el valor referencial, al ser este establecido por EsSalud y no por los proveedores.

4. El 15 de diciembre de 2014, OM DIAL presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) OM DIAL no ha participado en reuniones ni forma parte de la Asociación de Centros Privados de Hemodiálisis (en adelante, la ADECEPRIH) o alguna decisión tomada por dicha asociación. Si bien se recibieron algunos correos, ello fue sin haber proporcionado su dirección electrónica.

b) OM DIAL no se presentó al Concurso Público debido a que requería una carta fianza bancaria por la suma de S/. 8’673,995.03 (ocho millones seiscientos setenta y tres mil novecientos noventa y cinco y 03/100 Soles), equivalente al 10% del monto del contrato.

c) En relación a la AMC Derivada en su Primera y Segunda Convocatoria, OM DIAL no se presentó debido a que se encontraba en renovación de equipos. Respecto a la tercera convocatoria, OM DIAL se presentó como postora pero al existir un error en la carta fianza fueron descartados. Finalmente, se presentaron en la AMC Derivada en su Cuarta Convocatoria, obteniendo la buena pro en dicho proceso de selección.

5. El 15 de diciembre de 2014, Renal Care presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) No han sido sujetos a visita de inspección alguna ni han sido notificados con las Cartas 347 a 399-2014/ST-CLC-INDECOPI .

b) Jamás participaron de manera directa o indirecta del presunto acuerdo de fijación de precios. No existen indicios lógicos ni razonables para verse inmersos en la presente investigación, quedando demostrado que no existe prueba suficiente que los involucre.

6. El 15 de diciembre de 2014, Cenesa, Santa Ena, San Marcelo, San Camilo, San Miguel, San Juan Masías, Salud Renal, Benedicto XVI, Santa Elena, Nephro Care, IMP, Nefro Continente, CD Callao y Cenper presentaron de manera conjunta (en adelante, el Grupo 1) sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) La conducta imputada respecto a actuar de modo concertado para fijar precios es legalmente y materialmente imposible en el ámbito de la contratación estatal, debido a que la determinación del precio sobre la base de la libre interacción de la oferta y la demanda no tiene lugar en los concursos o licitaciones públicas. En el mercado de compras y adquisiciones estatales el precio es fijado de modo unilateral por el Estado.

b) La determinación del valor referencial es competencia exclusiva del Estado, no siendo posible impugnar o cuestionar dicha decisión según el artículo 106 de la Ley de Contrataciones del Estado. Así, no podría cuestionarse que no se tome en consideración las cotizaciones enviadas por los postores, pues estas no tienen carácter vinculante para el Estado.

c) La competencia entre los postores no se da exclusivamente en el precio, encontrándose relacionada también con condiciones referidas a la prestación a realizarse, siendo que el precio solo tiene un valor de entre 30% y 40 % de los criterios de selección sobre los cuales decide el Estado contratar.

d) Para poder sustentar que una práctica, siquiera de forma indirecta, es apta para fijar un precio, tal práctica debe ser mínimamente vinculante en lo que respecta a dicha formación de precios, situación que no sucede en el presente caso al no observar EsSalud las cotizaciones remitidas.

e) La finalidad de asociarse para cubrir gastos de asesoría legal y fijar una posición fuerte frente a EsSalud no pueden ser consideradas como conductas anticompetitivas, pues los Centros investigados mantenían la rivalidad en los procesos de selección.

f) Los Centros investigados trataron aspectos relacionados a la estructura típica de costos o a mecanismos legales para cuestionar decisiones de EsSalud, pero jamás concertaron la presentación de una cotización única y uniforme pues presentaron cotizaciones diferentes.

g) Equiparar la coordinación de cotizaciones o estructura de costos entre proveedores con el supuesto de concertación de precios implicaría una vulneración al principio de tipicidad ya que se estaría realizando una interpretación extensiva.

h) Los antecedentes de INDECOPI por supuestos casos de colusión de precio en procesos de selección se han referido a conductas que tuvieron lugar respecto de los precios o respecto al desarrollo del proceso de selección en sí, mas no respecto a la remisión de estructuras de costos, aspecto previo al desarrollo del concurso.

i) Las denuncias y observaciones presentadas ante el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (en adelante, el OSCE) responden al ejercicio regular del derecho de los Centros, quienes se asociaron para recurrir de manera conjunta al uso de mecanismos válidos por el ordenamiento jurídico, pero sin que ello pueda ser considerado un indicio de conductas anticompetitivas y su consideración como tal resultaría contraria al derecho a la libre asociación.

j) Las acciones que cuestionaron distintos aspectos de los concursos convocados por EsSalud se realizaron a través de mecanismos regulados y de competencia exclusiva de la OSCE. El cuestionar el fondo de dichas acciones excede las competencias del INDECOPI, configurándose una causal de nulidad del procedimiento administrativo sancionador según el artículo 3 inciso 1 y el artículo 10 inciso 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

k) Los Centros de hemodiálisis no se presentaron debido la insuficiente rentabilidad que generaría el proceso de selección y debido a que se requería contar con una carta fianza de alrededor de S/. 1’600,000.00 (un millones seiscientos mil y 00/100 Nuevos Soles) para que su oferta económica sea admitida.

l) Conforme ha sido reconocido por el propio INDECOPI en su Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI, las empresas están en su derecho de abstenerse de participar en procesos de selección cuando sus observaciones al valor referencial no han sido consideradas.
m) En mercados en los que el consumidor tiene posición de dominio ni siquiera un eventual o supuesto acuerdo de concertación podrá impedir que los productores ofrezcan sus servicios a ese consumidor, a menos que las condiciones sean tan poco rentables que los referidos productores decidan voluntariamente abstenerse de participar, más aún si cada uno había remitido cotizaciones con las cuales se sustentaba a EsSalud que el precio debía ser aumentado.

n) En otros procesos de selección en los que EsSalud ha solicitado la contratación del servicio, pero a nivel provincial, los proveedores del mismo han presentado cotizaciones que superan los S/.200.00, lo que refleja un contra indicio de los motivos reales por los que los proveedores decidieron individualmente no presentarse.

o) Resulta ilógico sustentar que la abstención por parte de los asociados tuvo un efecto en cuanto a una fijación de precios, ya que en lugar de presentar un alza, el precio referencial de EsSalud tuvo una tendencia decreciente.

7. El 16 de diciembre de 2014, Santa Ana, San Fernando, Villa María, Cono Norte, Nordial, Caminos del Inca, Zárate y Plusvida presentaron de manera conjunta (en adelante, Grupo 2) sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los mismos argumentos que el Grupo 1.

8. El 16 de diciembre de 2014, el señor Raúl Barrios presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) INDECOPI ha realizado una afirmación carente de veracidad al referir que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (en adelante, RAE) se entiende por “ejercicio de gestión” a la realización de diligencias conducentes al logro de un negocio o deseo cualquiera, ya que dicho concepto no se encuentra en la RAE. Ello implica un defecto de motivación, deviniendo en nula la Resolución de Inicio según artículos 3 inciso 4 y el artículo 10 inciso 2 de la Ley 27444.

b) Si bien la RAE no define el concepto de “ejercicio de gestión”, sí lo hace respecto al concepto de “gestión”, respecto del cual el único contenido jurídico que se especifica es el correspondiente a la “gestión de negocios”, consistente en un cuasicontrato que se origina por el cuidado de intereses ajenos sin mandato de su dueño.

c) Se prestaron servicios a los Centros investigados en calidad de abogado externo mas no se ejerció gestión, gestión de negocios, ejercicio de gestión, dirección o representación alguna a favor de los Centros investigados. La imputación de INDECOPI vulnera el principio de tipicidad pues el Decreto Legislativo 1034 no incluye a los asesores o consultores que no hayan ejercido la gestión, dirección o representación.

d) La utilización de las definiciones contenidas en la Resolución SBS 445-2000 a efectos de aplicar sanciones en el marco del Decreto Legislativo 1034 demuestra un desconocimiento del ámbito de aplicación de la Resolución SBS 445-2000 y deviene en una falta flagrante al principio de tipicidad, al pretender utilizar una norma que expresamente restringe su ámbito de aplicación para efectos de interpretar una normativa de naturaleza completamente distinta.

e) Los Centros no realizaron ninguna conducta referida a fijación de precios, toda vez que ello resulta imposible en los procesos de contrataciones estatales, en los cuales la entidad que convoca es quien fija el valor referencial.

f) Los escritos presentados ante el OSCE cuestionando la validez de los concursos públicos fueron realizados en el ejercicio regular del derecho de sus clientes en atención a que se veían perjudicados por las irregularidades de EsSalud.

9. El 16 de diciembre de 2014, Ceer presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) Desde el año 2007 se consideró que la tarifa que pagaba EsSalud por sesión no cubría sus costos, acreditando ello con el estudio de costos de servicio de hemodiálisis que realizó “Price Waterhouse Coopers” a pedido de algunos centros de hemodiálisis. Dicho estudio fue emitido en enero de 2009 dando como resultado una tarifa por sesión de hemodiálisis de S/. 212.29. Esto sirvió para llegar a un acuerdo con EsSalud en mayo de 2009 e incrementar la tarifa a S/. 172.89, sin tener cambios posteriores.

b) No se presentó al Concurso Público debido a que el valor referencial no cubría sus costos, se habían incorporado nuevas exigencias técnicas y se exigía la presentación de una carta fianza de seriedad de oferta por S/. 867,000.00 (ochocientos sesenta y siete mil y 00/100 Nuevos Soles). Al no existir cambio en las condiciones de la convocatoria, no se presentaron en la AMC Derivada en su Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Convocatoria de la Adjudicación de Menor Cuantía 1190-2011-ESSALUD/CNSR.

c) La ADECEPRIH solo tuvo una duración de 10 meses, desde el 26 de setiembre de 2007 al 31 de julio de 2008, no teniendo vigencia legal ni poderes para representar al Ceer en los procesos de selección relacionados a la imputación, presentando la empresa sus cotizaciones y documentos en forma directa y bajo sus intereses.

d) Nunca existió un acuerdo de fijación de precios, pues actuaron de manera independiente y presentaron cotizaciones producto del análisis de costos reales. Esto se observa con la presentación por parte de los Centros investigados de cotizaciones distintas, no pudiendo haber una concertación de precios.

e) La Secretaría Técnica señala que tiene comunicaciones entre los Centros, sin embargo, no existe alguno con su empresa o su gerente, por lo que estas pruebas no resultan ciertas para la imputación a Ceer.

f) Al igualar el concepto de cotizaciones con el de concertación de precios, INDECOPI vulnera el principio de tipicidad que prescribe que constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente, no existiendo como tal la concertación de cotizaciones, supuesto distinto a la concertación de precios.

g) La presentación de observaciones y denuncias por algunos Centros de hemodiálisis constituye el ejercicio regular de un derecho, de manera que no puede ser considerado como un indicio de una concertación de precios o un hecho ilegal. De lo contrario, INDECOPI incurriría en nulidad del procedimiento administrativo sancionador iniciado, ello según el artículo 3 inciso 1 y el artículo 10 inciso 2 de la Ley 27444, y además vulneraría los artículos 56 y 241 del Reglamento de Contrataciones del Estado.

10. El 16 de diciembre de 2014, Grau presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos principales:

a) No existe medio probatorio alguno, sea documento, correo electrónico o entrevista en la que se indique directamente que Clínica Grau ha realizado las prácticas imputadas.

b) En el caso del correo electrónico del 27 de mayo de 2009 resaltaron que se encontraba vigente para dicha empresa el contrato suscrito por el Concurso Público 0899P00011.

c) Es usual que en la contratación estatal los precios o montos ofertados por las empresas que compiten sean parecidos.

d) En el caso del Concurso Público tramitó la Carta Fianza, con el costo que significaba su trámite, mas no se presentó al no presentarse algún otro postor y existir antecedentes de que podía haber un incremento de la tarifa como ocurrió anteriormente.

e) Tanto para el caso del Concurso Público como para la AMC Derivada en su Primera y Segunda Convocatoria no se presentaron debido a que consideraron que el valor referencial señalado en las bases estaba por debajo de los costos que la prestación requería.

f) En el caso de la AMC Derivada en su Tercera Convocatoria la referida empresa decidió participar, mas tuvo un retraso en la obtención de la carta fianza de seriedad de oferta por parte de la entidad bancaria, por lo que no pudo concretar la presentación de su oferta.

g) En el caso de la AMC Derivada en su Cuarta Convocatoria la empresa no pudo participar debido a que se encontraba en trámite la autorización respectiva de la Dirección de Salud IV Lima Este.

h) Grau, si bien recibió correos electrónicos por parte de ADECEPRIH, nunca respondió dichos correos ni ha pertenecido a la ADECEPRIH ni ha seguido las directivas emanadas de dicha persona jurídica. Señaló que su única relación con esta fueron las acciones tomadas contra la Asociación Público Privada que EsSalud pretendió realizar con el Consorcio IGSA Medical del Perú, siendo el único punto en el que colaboró con la ADECEPRIH y asistió a las reuniones convocadas para tratar exclusivamente ese tema, llegando a pagar 3 aportes extraordinarios.

11. El 17 de diciembre de 2014, INPA presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) Los correos electrónicos en los que se convoca a reuniones o donde se habrían impartido instrucciones para la presentación de cotizaciones han sido cursados por la ADECEPRIH, su asesor legal, directivos y otras empresas investigadas, mas no por INPA, que solamente recibió dichos correos. Ello sucedió de manera similar con Servibendesa S.A.C. (en adelante, Servibendesa) y Centro de Diálisis Santa Rosa S.A.C. (en adelante, Santa Rosa), sin embargo, a diferencia de INPA, dichas empresas fueron excluidas por no existir indicios razonables de su participación.

b) La recepción de los correos electrónicos en los que se habrían impartido instrucciones no demuestra que la empresa haya sido directamente instruida y haya acatado tales instrucciones.

c) La denuncia en su contra debe ser declarada improcedente, debido a que no existe indicio de su participación en la comisión de la infracción investigada o prueba que demuestre su participación en las denuncias y observaciones ante EsSalud y OSCE exigiendo el uso de las cotizaciones; salvo la comunicación de fecha 8 de abril de 2011 referida a transgresiones a normas de derecho público, producto de la asesoría legal que brindaba la ADECEPRIH a través de su abogado.

d) La empresa sí participó en la AMC Derivada en su Segunda Convocatoria, mas no pudo presentar su propuesta por la falta de la vigencia de poder de su representante legal, situación por la cual fueron descalificados y no pudieron presentar su expediente.

e) Se ha omitido en la Resolución de inicio analizar más profundamente la relación de dependencia mutua existente entre EsSalud y los Centros investigados, la cual representa un monopsonio.

12. El 17 de diciembre de 2014, Interdial Norte presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) Las acciones de la empresa obedecen a decisiones tomadas dentro de la empresa y no ligadas o referidas por terceros, siendo que en ninguna comunicación han cuestionado el valor referencial propuesto por EsSalud ni exigido su modificación.

b) Ninguna de las pruebas indiciarias que se han considerado para dar inicio a este procedimiento sancionador acreditan en forma alguna que la empresa
se haya conducido en las formas proscritas que refiere los artículos 1 y 11 inciso a) del Decreto Legislativo 1034.

13. El 17 de diciembre de 2014, el señor Miguel de la Mata presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) No existe prueba alguna de que haya planeado, ejecutado o realizado alguna concertación como la imputada.

b) Los Centros investigados ya han sustentado que en procedimientos de contrataciones estatales no resulta posible proceder con una fijación de precios, toda vez que es la propia entidad que convoca quien fija el valor referencial.

c) Una eventual coordinación o intercambio de información con respecto a las cotizaciones a ser enviadas no podría legalmente ser equiparada a una fijación de precios ni resulta idónea para dicho fin. Pretender sancionar una supuesta coordinación de cotizaciones en torno a aspectos que no sean propiamente precios implicaría una flagrante vulneración al principio de tipicidad.

d) Si bien es cierto que convocó a reuniones donde participaron todos los Centros y fue un activo participante en las mismas, a partir de los correos se puede comprobar que no participó o gestionó una concertación de empresas. Los correos tuvieron la finalidad de concretar reuniones para evaluar la situación del mercado y tomar acción frente a las irregularidades de EsSalud.

e) Según se puede apreciar de los correos, hubo conversaciones de precios. Sin embargo, ello respondía a las irregularidades respecto al valor referencial establecido por EsSalud, el cual establecía un precio irreal para el mercado que amenazaba su permanencia.

f) Las acciones realizadas responden al ejercicio regular de un derecho, de manera que no puede generar responsabilidad administrativa ni constituir un indicio de una conducta ilegal.

14. El 17 de diciembre de 2014, Pronefros presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) La empresa no forma parte de ADECEPRIH, conforme se puede observar del documento de constitución de dicha asociación.

b) Pronefros no se presentó al Concurso Público debido a que el valor referencial no fue calculado con información actualizada ni incluía los nuevos requerimientos. En atención a que ello no fue corregido tampoco participó de la primera convocatoria.

15. El 17 de diciembre de 2014, Santo Tomás presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) Los actos de Santo Tomás obedecen a decisiones tomadas de manera independiente dentro de la empresa, remitiendo a EsSalud los precios que como empresa han calculado sobre los costos del servicio, sin cuestionar el valor referencial establecido por EsSalud.

b) Ninguna de las pruebas que se han tomado en consideración para iniciar el procedimiento sancionador en su contra acredita que la empresa se haya conducido en las formas proscritas por los artículos 1 y 11 inciso a) del Decreto Legislativo 1034, ya que todas son comunicaciones de terceros en las que no hay participación de su parte.

16. El 17 de diciembre de 2014, Santa Anita e Inversiones Trujillo presentaron de manera conjunta (en adelante, Grupo 3) sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los mismos argumentos que el Grupo 1 y 2.

17. El 17 de diciembre de 2014, CM Jesús María presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los mismos argumentos que el Grupo 1, 2 y 3.

18. El 22 de diciembre de 2014, Ventanilla presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) Las empresas investigadas no pueden conciliar precios, debido a las características propias del servicio.

b) La denuncia ha sido formulada sobre la base de indicios y presunciones, sin que existan pruebas documentadas, por lo que deben ser excluidos del procedimiento.

19. El 12 de enero de 2015, el señor Cesti presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) No existió ninguna concertación por parte de los Centros investigados para fijar precios y no existe prueba alguna de que haya planeado, ejecutado o realizado alguna concertación como la imputada.

b) Las coordinaciones realizadas con los señores Luis Estrada Anicama (en adelante, el señor Estrada) y José Velásquez (en adelante, el señor Velásquez) no pueden ser calificadas como conductas ilegales, en la medida que las citadas personas representan a centros de hemodiálisis ubicados en zonas geográficas distintas al centro que representa, por lo que resultaba imposible que estos u otros Centros de zonas distintas sean competidores en el contexto de los procesos de selección, habiéndose sostenido con ellos comunicaciones que únicamente tuvieron como finalidad compartir opiniones e información sobre los posibles cambios en los precios de los proveedores en común.

c) Cono Norte, y otros Centros investigados ya han sustentado que en procedimientos de contratación estatal resulta imposible proceder con una fijación de precios, al ser la propia entidad que convoca quien fija el valor referencial. Una eventual concertación de las cotizaciones o estructuras de costos presentadas no tiene la idoneidad o capacidad para influenciar en el valor referencial que el propio Estado fija.

d) Si bien se puede apreciar de los correos considerados por INDECOPI que fue un activo participante en las reuniones que tuvieron los Centros de hemodiálisis, de ellos no se puede inferir que ha participado o gestionado una concertación de empresas, siendo la finalidad concretar reuniones como gremio para evaluar la situación del mercado con relación a diversas irregularidades cometidas por EsSalud.

e) Fue el propio EsSalud quien promovió reuniones con la ADECEPRIH y las empresas conformantes de dicha asociación, con miras a obtener información actualizada, mas su representada y otros Centros se limitaron a asistir a dichas reuniones y a realizar coordinaciones sobre algunos insumos comunes con los que contaban, siendo que el precio de los referidos insumos dependía única y exclusivamente de sus proveedores comunes.

f) Debido a la existencia de proveedores comunes y ante la posibilidad de un incremento en el precio a partir del 2011, se intercambió información actualizada relacionada al incremento de los insumos médicos mas no de cotizaciones finales pues cada centro maneja sus propios costos. Dicho intercambio no corresponde al tipo infractor de la imputación.

g) El equiparar conductas o coordinaciones referidas únicamente a cotizaciones con una concertación de precios implica una flagrante vulneración del Principio de Tipicidad, pues se pretendería sancionar una supuesta concertación sobre aspectos que no sean propiamente precios.

h) Se realizaron reuniones con la finalidad de ver las acciones legales que se pudieran implementar con motivo de los procesos de selección, las cuales tras ser sostenidas con su abogado externo, el señor Barrios, llevaron a constatar que existían medios legales para defender sus derechos ante la conducta abusiva de EsSalud, de manera que se realizaron denuncias y observaciones a las bases en el ejercicio regular de un derecho.

i) Como se puede comprobar en los correos, hubo conversaciones de precios, en tanto una irregularidad que se notò giraba en torno a los valores referenciales establecidos por EsSalud, los cuales establecían precios irreales para el mercado.

20. El 14 de enero de 2015, Cenesa complementó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) Cenesa recién pudo presentar cotizaciones en agosto de 2010 debido a que se encontraba financiando la compra de nueva maquinaria para el servicio de hemodiálisis.

b) No se presentó al Concurso Público ni a AMC Derivada en su Primera Convocatoria debido a un retraso en la carta fianza por parte del Banco Interbank.

c) Cenesa no se presentó a la AMC Derivada en su Segunda Convocatoria debido a que se encontraba imposibilitado de contratar con EsSalud, ya que el hijo del representante legal de Cenesa se encontraba trabajando desde el año 2011 en el Hospital Edgardo Rebagliati Martins, incurriendo con ello en el impedimento de contratar establecido en el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.

d) No se presentó en la AMC Derivada en su Tercera y Cuarta Convocatoria debido a que se encontraba desde marzo del 2012 presentando a EsSalud, junto con IGSA Medical Services Perú S.A. (en adelante, IGSA), una Iniciativa Privada para cubrir la totalidad de la demanda, por lo que se optó por no participar en tanto se presentaban intereses en conflicto. Asimismo, al no tener contacto con los demás Centros, no es posible que se haya concertado durante ese periodo.

e) La participación del señor Leónidas Carrillo en la reunión realizada en marzo de 2012 en el Centro Nacional de Salud Renal (en adelante, CNSR no fue a nombre de Cenesa sino a título personal.

f) Si la ADECEPRIH copió algunas comunicaciones electrónicas mediante las que convocaba a reunión, ello se debió a que la referida asociación omitió borrar su información de su base de datos pero en ningún momento asistieron, no teniendo conocimiento sobre cómo se desenvolvieron tales reuniones.

21. El 15 de enero de 2015, Renexa presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) De los indicios contenidos en la Resolución de Inicio puede inferirse con nitidez que ninguno de ellos prueba la intervención directa o indirecta de su empresa en prácticas colusorias, hecho que no implica que ello pueda extenderse a otras empresas.

b) De todos los 44 correos electrónicos cursados entre integrantes de la ADECEPRIH 40 tienen entre sus destinatarios múltiples al correo institucional de Renexa «renexa@telefonica.net.pe», no existiendo alusión directa, instrucciones explícitas o sugerencias implícitas ni acuse de recibo o respuestas que puedan traslucir una concertación de precios con intervención de Renexa. Tampoco existió contacto efectivo de Renexa o sus representantes con otros Centros investigados ni participaron en las reuniones convocadas.

c) En ninguna entrevista o declaración de funcionarios o representantes de Centros investigados se hace alusión a Renexa.

d) INDECOPI incurre en un defecto de análisis al momento de evaluar el nivel de la dispersión en los precios, pues utiliza un rango muy corto de procesos, sin reparar en un análisis más profundo e histórico del mercado, ya que el servicio de hemodiálisis tiene un carácter estándar y homogéneo como consecuencia de su naturaleza extremadamente regulada.

e) Las empresas en el mercado de hemodiálisis son similares en cuanto a costos, procesos, grado de integración vertical, capacidades operativas y proveedores, razón por la cual no queda espacio para generar diferencias competitivas significativas. El paralelismo no es evidencia suficiente para concluir la existencia de concertación.

f) El precio referencial de EsSalud siempre ha tenido un nivel de variación mínima, dado que los costos no han sufrido prácticamente ninguna variación.

g) Renexa no pudo haber participado de la abstención concertada al Concurso Público ya que las bases del referido concurso introdujeron la exigencia de una garantía de seriedad de oferta por un monto de S/.867,400.00 (ochocientos sesenta y siete mil cuatrocientos y 00/100 nuevos soles), el cual resultaba inmanejable para cualquier clínica del rubro y representaba una alteración significativa de los costos.

22. El 15 de enero de 2015, Davita presentó sus descargos a la Resolución de Inicio sobre la base de los mismos argumentos de Renexa.

23. Mediante Cartas 583 a 635-2015/ST-CLC-INDECOPI del 1 de setiembre de 2015, la Secretaría Técnica requirió a 52 centros de hemodiálisis información correspondiente a los activos físicos utilizados para brindar el servicio de hemodiálisis, así como la declaración anual de impuesto a la renta del año 2014. Estos requerimientos fueron cumplidos por 37 empresas entre el 14 de septiembre al 7 de octubre de 2015.

24. Mediante Oficios 063 y 064-2015/ST-CLC-INDECOPI, del 3 de septiembre de 2015, la Secretaría Técnica requirió a EsSalud y al CNSR, información sobre las contrataciones al interior del país para el servicio de hemodiálisis, entre los años 2010 y 2012. EsSalud y el CNSR cumplieron con absolver el requerimiento mediante escritos del 13 de octubre de 2015.

25. Mediante Carta 781 a 794-2015/ST-CLC-INDECOPI del 30 de setiembre de 2015, la Secretaría Técnica solicitó a 14 centros de hemodiálisis remitir información relacionada con las propuestas económicas que presentaron o habrían pretendido presentar en los procesos de selección de gran envergadura. Los centros de hemodiálisis cumplieron con absolver este requerimiento mediante escritos del 6 al 23 de octubre de 2015.

26. Mediante Carta 844-2015/ST-CLC-INDECOPI del 7 de octubre de 2015, la Secretaría Técnica solicitó a EsSalud información referida a las bases utilizadas en los procesos de selección de gran envergadura. EsSalud absolvió el requerimiento mediante escritos presentados el 16 y 29 de octubre de 2015.

27. Mediante Carta 848-2015/ST-CLC-INDECOPI del 13 de octubre de 2015, la Secretaría Técnica requirió a OM DIAL la presentación de la Declaración Jurada de impuesto a la renta de los años 2010 a 2013. OM DIAL absolvió el requerimiento mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2015.

28. Mediante escrito del 20 de octubre de 2015 San Ignacio, Nephro Care, San Juan Masías, Nefro Continente y Santa Ana ampliaron sus descargos, afirmando que su abstención al Concurso Público y a la AMC Derivada en su Primera y Segunda Convocatoria se debió a su negativa a prestar el servicio de hemodiálisis reutilizando filtros, hecho que habría sido el tema que se trataba en las reuniones de la ADECEPRIH.

29. Mediante escrito del 23 de octubre de 2015 EsSalud entregó información referida a la determinación de precios referenciales en procesos de selección a esta Secretaría Técnica.

30. El 26 de noviembre de 2015, Pronefros presentó sus alegatos al Informe Técnico, reiterando lo señalado en sus descargos y agregando los siguientes argumentos:

a) La aparición como destinatario de los correos no demuestra que haya asistido ni que haya participado en las reuniones de ADECEPRIH para concertar.

b) Debido a que los Centros investigados prestan los mismos servicios, estos presentan los mismos costos. Ello además explica las cotizaciones similares, así como la existencia de razones comunes para no participar en los procesos de selección de gran envergadura.

c) La abstención de participar en procesos de selección es un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de empresa reconocido constitucionalmente.

31. El 02 de diciembre de 2015, CD Jesús María presentó sus descargos al Informe Técnico, reiterando lo señalado en su escrito de 12 de diciembre de 2014 y agregando los siguientes argumentos:

a) No se presentaron en el Concurso Público debido a un retraso en la emisión de la carta fianza de seriedad de oferta, acreditando ello con la carta de fecha 18 de noviembre de 2015 de la Sub Gerente Jaqueline Martínez y el Gestor Comercial Karín Rodríguez Angulo del Banco
Continental.

b) CD Jesús María no pudo presentarse en la AMC Derivada en su Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Convocatoria, debido a que la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Huancayo no le otorgó una carta fianza, como se describe en la carta de 23 de noviembre de 2015 de César A. Mendoza, apoderado de la entidad financiera.

c) La Carta N° 18-06-ADM-CDJM.SAC carece de valor debido a que cuenta con una firma falsa, lo que podría probarse con una pericia grafológica.

Asimismo, la carta en respuesta a la Circular N° 05-DL-OA-CNSRESSALUD-2012 no se encuentra firmada por persona alguna ni cuenta con el logotipo de la empresa, ni sello de recepción, de manera que carece de valor alguno.

32. El 03 de diciembre de 2015, San Marcelo presentó sus alegatos al Informe Técnico, reiterando los argumentos presentados en sus descargos el 15 de diciembre de 2014.

33. El 03 de diciembre de 2015, Cenesa, Santa Elena, Santa Ana, San Juan Masías, San Ignacio, Benedicto XVI, CM Jesús María, Caminos del Inca, Villa María y San Fernando presentaron sus alegatos, reiterando lo señalado en sus descargos y agregando los siguientes argumentos:

a) La Secretaría Técnica está creando una infracción que no está contemplada en el literal a) del inciso 11.2. del artículo 11 del Decreto Legislativo 1034 al intentar tipificar una supuesta conducta que sería un complejo de acciones que no guardan relación alguna con el supuesto tipificado.

b) Las supuestas abstenciones en la presentación de propuestas en el marco de concursos o licitaciones convocadas por el Estado no están previstas dentro del literal a) del inciso 11.2. del artículo 11 del Decreto Legislativo 1034, de manera que resulta nula la imputación.

c) No se ha desvirtuado la presunción de inocencia y veracidad pues existirían pruebas de que no todos los Centros investigados se alinearon a la conducta imputada.

d) No se habría sustentado adecuadamente el paralelismo señalado por la Secretaría Técnica, ello debido a que al tratarse de empresas pequeñas dedicadas al mismo rubro con proveedores en común, las cotizaciones presentadas no podrían ser considerablemente distintas.

e) EsSalud requería cotizaciones a los centros de hemodiálisis y a la ADECEPRIH, siendo lógico que se convocara a reuniones destinadas a dar respuesta al requerimiento. Asimismo, las coordinaciones en torno a las cotizaciones no tuvieron por objeto restringir la competencia sino dar cumplimiento al requerimiento de EsSalud.

f) La presentación de cotizaciones en modo alguno significa la obligación de presentarse en los procesos de selección.

g) Aplicando la regla del minimis al caso peruano, debe apreciarse que no solo no hubo fijación de precios ni directa ni indirecta, siendo que los eventuales intercambios de información en torno a las cotizaciones no tuvieron por efecto alterar el precio que finalmente fue fijado unilateralmente por EsSalud.

h) Los Centros investigados plantearon la posibilidad de realizar compras conjuntas para afrontar el bajo precio de EsSalud, resultando razonable que aquellas empresas que potencialmente harían compras conjuntas de insumos realizaran coordinaciones sobre las cotizaciones requeridas por EsSalud, puesto que los insumos tienen implicancia directa en las cotizaciones. Dichas coordinaciones pueden calificar como un acuerdo complementario en un contexto en el cual las empresas tenían proveedores en común, escasa capacidad de expansión, entre otros problemas en común, siendo ello el motivo por el cual se indicó en las convocatorias a reunión “otros puntos a tratar”. Por tanto, no resulta aplicable la regla per se.

i) La multa impuesta resultaría irrazonable, teniendo en cuenta que no ha existido daño real ni potencial para la libre competencia. Asimismo, no habría existido un beneficio ilícito.

j) Las infracciones no deberían ser calificadas como graves o muy graves sino leves.

k) No existe base legal para imponer una multa atendiendo a un beneficio esperado por ajuste a la inflación.

l) Adicionalmente, San Ignacio señala que en relación con los cuestionamientos planteados por la Secretaría Técnica sobre la capacidad destinada al Hospital de la Policía, debe indicarse que San Ignacio trabajó con EsSalud hasta el 16 de junio de 2011. A partir del 17 de junio del 2011 inició la atención de 80 pacientes de la policía.

34. El 03 de diciembre de 2015, Plusvida presentó sus alegatos al Informe Técnico en base a los siguientes argumentos:

a) Se cuestiona la validez de la entrevista realizada al señor Raúl Roland Villanueva Villanueva (en adelante, el señor Villanueva) por una presunta vulneración de su derecho de defensa. En tal sentido se solicita se declare su nulidad y no sea tomada en cuenta al momento de resolver.

b) La imputación por una supuesta práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación concertada de precios incurre en un error de tipificación. Para que exista una concertación de precios es necesario que exista una posición de dominio en el mercado relevante analizado, esto es que tenga una posibilidad real de modificar el precio de mercado puesto que el cartel busca comportarse como un monopolio.

c) La Secretaría Técnica afirma que las cotizaciones presentadas por las empresas denunciadas están sobrevaloradas y no se corresponden con el precio real. Sin embargo, no fundamenta dicha afirmación en ninguna prueba fehaciente o estudio de mercado que haya demostrado cuál es el valor que se daría si no existiera un proceso de contratación por parte de EsSalud.

d) Plusvida acreditó las razones por las cuales se incrementó el precio por el servicio de hemodiálisis, desvirtuando la supuesta falta de sustento para el alza de precios. La coincidencia que pueda existir con otros postores no es indicio suficiente de que exista un acuerdo colusorio.

e) El supuesto de abstención en los procesos de selección de gran envergadura no se ajusta a Plusvida pues participó en la Adjudicación de Menor Cuantía Derivada y fue adjudicada, celebrando el Contrato 4600040745, correspondiente a su Cuarta Convocatoria.

f) La abstención en participar responde a razones válidas y demostrables que hacían poco atractiva la propuesta de EsSalud. El hecho que esta decisión haya coincidido con la desarrollada por un grupo mayoritario de empresas no es sino consecuencia de la distorsión generada por EsSalud al momento de determinar el precio de referencia.

35. El 03 de diciembre de 2015, Cono Norte y Centro de Prevención de Enfermedad Renal presentaron sus alegatos al Informe Técnico sobre la base de los siguientes argumentos, entre otros:

a) EsSalud requirió presentar una estructura de costos de manera conjunta, conforme se puede apreciar de la Declaración Jurada del señor Hermán Romero Guerrero, Jefe de la División de Logística de EsSalud en los años 2011 y 2012, siendo este el motivo de las reuniones de los Centros de hemodiálisis.

b) Los Centros investigados no coordinaron la presentación de una sola cotización sino una estructura de costos común a solicitud de EsSalud. Las cotizaciones no han sido iguales, solo existiendo una similitud que se debería a que se trata del mismo servicio con proveedores comunes.

c) La coordinación de la estructura de costos es una actuación complementaria y accesoria a los motivos principales de la asociación, como lo son la discusión de características técnicas y de exigir precios razonables ante la presencia de un monopsonio. Así, los acuerdos inter marca que sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos no serán analizados bajo la regla per se sino bajo la regla de la razón.

d) La multa ha sido calculada de manera incorrecta pues sus participaciones fueron absolutamente marginales en la presentación de las supuestas cotizaciones concertadas.

e) Los parámetros utilizados por la Secretaría Técnica para el cálculo de la multa resultan erróneos, debido a que (i) El beneficio ilícito esperado sería menor de lo establecido por la Secretaría, debido a que el máximo precio lícito que se podía cobrar era el 110%; (ii) La probabilidad de que las cotizaciones sean tomadas en cuenta era de 50%; y; La probabilidad de detección de la conducta era cercana al 100%.

f) Adicionalmente, Cono Norte señala que la argumentación vertida por la Secretaría Técnica respecto a la posibilidad de que centros ubicados en zonas geográficas distintas sean competidores entre sí es absurda y no resiste análisis alguno. La Ley de Contrataciones del Estado establece que los procesos de selección por ítems se consideran legalmente como varios procesos independientes, lo que implica que el que participa por un ítem determinado, no está compitiendo en el mismo proceso que uno que oferta otro ítem. Resulta absurdo suponer que los pacientes se asignan de manera aleatoria. Esto debe ser aclarado por EsSalud, de manera que se sugiere ordenar como prueba de oficio la declaración de los funcionarios de dicha entidad.

36. El 03 de diciembre de 2015, el señor Cesti presentó sus alegatos al Informe Técnico, adhiriéndose a lo señalado por Cono Norte y agregando los siguientes argumentos:

a) Se ha realizado un trato diferenciado injustificado en su contra al momento de imponer una sanción de 15.82 UIT, mientras que a las demás personas naturales se les ha sancionado con 8.67 UIT. La multa aplicable debe ser la misma para las personas naturales.

b) El cálculo del 20% de la multa aplicable carece de sentido pues se busca sancionar su conducta como miembro de la asociación mas no como representante de una empresa en particular. Asimismo, dicho porcentaje no tiene fundamento legal.

37. El 03 de diciembre de 2015, Ventanilla presentó sus alegatos al Informe Técnico, reiterando sus descargos de 22 de diciembre de 2014 y agregando los siguientes argumentos:

a) En el Informe Técnico no se menciona ningún medio probatorio, indicio o argumento sobre la responsabilidad de Ventanilla en los hechos investigados, no existiendo acta del supuesto acuerdo.

b) No se precisa en qué consiste la repetición o continuidad de la supuesta infracción, ni cuál habría sido la modalidad y el alcance de la supuesta restricción, ni cómo ha sido calculada la duración de la supuesta restricción de la competencia.

c) No se especifica cuál ha sido el beneficio ilícito esperado y obtenido por la conducta teniendo en cuenta que los supuestos costos concertados no fueron tomados en cuenta por EsSalud. Además, no describe la gravedad del supuesto daño causado ni se fundamenta en qué consiste ni como ha sido calculado el supuesto perjuicio económico ni cuál ha sido y con qué pruebas se demuestra la dimensión del mercado afectado.

d) En el Informe Técnico no se presenta un análisis estadístico completo pues erróneamente se buscaría establecer certeza sin indicar que los indicadores presentados solo muestran la probabilidad de ocurrencia mayor o menor de un evento. Así, en modo alguno niega que la distribución de precios mostrada se deba a factores ajenos a una concertación y menos aún permiten determinar responsabilidades individuales.

e) La abstención en los procesos de selección de gran envergadura se debe a que estos generan costos adicionales como cartas fianzas, fuerte presión laboral por incrementos económicos y expectativas de mejoras en las condiciones de servicio.

f) Ventanilla no presentó denuncias ni observaciones ante EsSalud y el OSCE pretendiendo incrementar el precio pagado por el servicio de hemodiálisis.

g) Ventanilla no es representada por las personas mencionadas en las entrevistas o por ADECEPRIH, por lo que no se puede imputar responsabilidad en mérito a declaraciones unilaterales.

h) El análisis de los precios solo efectúa comparaciones frente a un precio relativamente fijo, es decir, asume que los costos deben ser prácticamente inmutables en el tiempo, descartando toda influencia de variaciones de precios.

38. El 03 de diciembre de 2015, Cenesa presentó sus alegatos al Informe Técnico, reiterando los argumentos señalados en su escrito de descargos complementarios de 14 de enero de 2015 y agregando los siguientes argumentos:

a) La Secretaría Técnica no ha valorado las pruebas que acreditan los motivos por los cuales no participaron en el Concurso Público y la AMC Derivada en su Primera Convocatoria, de manera que ha vulnerado su derecho al debido procedimiento administrativo.

b) Respecto a la abstención en la AMC Derivada en su Tercera y Cuarta Convocatoria, Cenesa no participó debido a una Iniciativa Privada que estaba planeando con IGSA, la cual fue posteriormente presentada. Los cuestionamientos de la Secretaría Técnica no resultan lógicos respecto al plazo de las negociaciones y diseño de la iniciativa privada de gran envergadura pues estaría estableciendo un plazo de manera arbitraria para que las partes presenten la iniciativa privada.

39. El 03 de diciembre de 2015, el señor Raúl Barrios presentó sus alegatos al Informe Técnico, reiterando los argumentos expresados en sus descargos del 16 de diciembre de 2014 e incorporando los siguientes nuevos argumentos:

a) INDECOPI no ha ofrecido un solo medio probatorio del cual pueda desprenderse que sugirió o recomendó la comisión de alguna conducta ilegal tipificada en el Decreto Legislativo 1034. La sola asesoría legal y patrocinio no puede ser interpretada como una conducta violatoria de la libre competencia.

b) Se ha interpretado de mala fe el correo enviado al señor Aurelio Cesti el 04 de octubre de 2012.

40. El 7 de diciembre de 2015, Renexa y Davita presentaron sus alegatos al Informe Técnico, reiterando lo señalado en sus descargos y agregando los siguientes argumentos:

a) Respecto a la Entrevista N° 6 del 13 de junio de 2015, la señorita Glenda Matos Rojas y Rebeca Belling Salas nunca hacen mención a una práctica concertada que los involucre en restringir o falsear la libre competencia.

b) Se requiere más que la simple verificación de conductas paralelas para juzgar que los demandados han incurrido en ilegalidad.

c) Respecto a la Entrevista N° 11 de fecha 18 de marzo de 2014, la Secretaría Técnica toma las afirmaciones de Harold Arce sobre la asistencia de Renexa a las reuniones sin mayores medios probatorios.

d) No existe obligación de participar en los concursos toda vez que ello atentaría contra la libertad de empresa reconocida constitucional y legalmente.

41. El 15 de diciembre del 2015 se llevó a cabo el Informe oral con la asistencia de los representantes de Cenper, Cono Norte, Cenesa, Benedicto XVI, San Juan Masías, Villa María, Caminos del Inca, CM Jesús María, San Fernando, San Camilo, Santa Ana, San Ignacio, Santa Elena, Ceer, CD Jesús María, Plusvida, INPA, CD Callao, Nefro Continente, Nephro Care, Davita, Renexa, Nordial, Salud Renal, Grau y EsSalud, exponiendo frente a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) los mismos argumentos contenidos en sus descargos y alegaciones al Informe Técnico.

42. El 28 de diciembre del 2015, Ventanilla complementó sus alegatos agregando los siguientes argumentos:

a) Ventanilla brinda el servicio de hemodiálisis a S/. 171.44, el cual es inferior al precio en la ciudad de Lima que asciende a S/. 175.00.

b) En los actuados, EsSalud ni INDECOPI han determinado cuál es el mercado relevante supuestamente afectado.

c) Haciendo uso del principio de primacía de la realidad se puede advertir que el costo en provincias bordea un monto ascendente a S/. 270.00, mientras que en Lima bordea los S/. 170.00, surgiendo la pregunta sobre el motivo de dicha diferencia.

43. El 29 de diciembre del 2015, Plusvida complementó sus alegatos agregando los siguientes argumentos:

a) Según la lógica de EsSalud, los postores deben aceptar el precio por ellos planteado, caso contrario se trata de una práctica ilegal. Dicho planteamiento atentaría contra el derecho de toda persona de decidir con quién y bajo qué condiciones contrata.

b) A Plusvida se le impone una multa de 123.35 UIT, a diferencia de los casos de OM DIAL, Davita y Renexa, cuyas multas fueron ponderadas teniendo en consideración su participación en la AMC Derivada en su Tercera Convocatoria, lo que no ocurre en el caso de Plusvida, en el que no se toma en cuenta su participación en la AMC Derivada en su Cuarta Convocatoria para cuantificar el monto de la multa, afectándose el principio de razonabilidad.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

44. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si los Centros y los señores Miguel de la Mata, Aurelio Cesti y Raúl Barrios incurrieron en la comisión de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, destinada a incrementar el valor referencial en el Concurso Público y en la AMC Derivada en su Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Convocatoria, en el mercado de servicios de hemodiálisis con reúso en Lima y Callao, durante los años 2010, 2011 y 2012.

III. CUESTIONES PREVIAS: PETICIONES, NULIDADES Y VULNERACIONES ALEGADAS POR LOS IMPUTADOS

45. Como puede apreciarse de la revisión de los descargos y escritos presentados durante la etapa probatoria, las Empresas Imputadas han solicitado a esta Comisión: (i) la actuación de ciertos medios probatorios, (ii) han planteado diversas nulidades como medio de defensa; y, (iii) han alegado que algunas actuaciones de la Secretaría Técnica han implicado un trato diferenciado con relación a las empresas no imputadas.

46. Así, estas peticiones, nulidades y alegaciones pueden resumirse de la siguiente manera:

a) Mediante su escrito de descargos Grau solicita a esta Comisión requerir a los Hospitales Nacionales IV Alberto Sabogal Sologuren, Edgardo Rebagliati Martins y Guillermo Almenara Irigoyen que informen sobre sus estructuras de costos del servicio de hemodiálisis, a efectos de apreciar que el costo de EsSalud por realizar la prestación es mayor al cobrado por Grau.

b) Mediante su escrito de alegatos al Informe Técnico Cono Norte y Cenper solicitaron a esta Comisión requerir como prueba de oficio la declaración de funcionarios de EsSalud respecto a la posibilidad de que un centro de hemodiálisis se presente a los ítems correspondientes a distintas “zonas geográficas” y la declaración del señor Hernán Romero Guerrero (en adelante, el señor Hernán Romero), ex Jefe de la División de Logística de EsSalud, con relación a una presunta solicitud de estructuras de costos conjuntas planteada por EsSalud.

c) Mediante su escrito de alegatos al Informe Técnico, Plusvida solicitó la nulidad de la entrevista realizada al señor Villanueva, Gerente General de dicha empresa, alegando la vulneración de su derecho de defensa.

d) De acuerdo con San Ignacio, Cenesa, Santa Ena, San Marcelo, San Camilo, Terapéutico San Miguel, San Juan Masías, Salud Renal, Benedicto XVI, Santa Elena, Nephro Care, IMP, Nefro Continente, CD Callao, Cenper, Santa Ana, San Fernando, CM Villa María, Cono Norte, Nordial, CM Caminos del Inca, CD Zárate, Plusvida, Ceer, Santa Anita, Inversiones Trujillo, CM Jesús María y el señor Aurelio Cesti, la Secretaría Técnica habría vulnerado el principio de tipicidad al pretender sancionar bajo el tipo infractor de concertación de precios, la coordinación de aspectos que no son propiamente precios, como sería el caso de las cotizaciones o estructuras de costos.

e) De acuerdo con San Ignacio, Cenesa, Santa Ena, San Marcelo, San Camilo, Terapéutico San Miguel, San Juan Masías, Salud Renal, Benedicto XVI, Santa Elena, Nephro Care, IMP, Nefro Continente, CD Callao, Cenper, Santa Ana, San Fernando, CM Villa María, Cono Norte, Nordial, CM Caminos del Inca, CD Zárate, Plusvida, Ceer, Santa Anita, Inversiones Trujillo, CM Jesús María y el señor Aurelio Cesti, la Secretaría Técnica habría incurrido en una causal de nulidad por su falta de competencia para pronunciarse respecto al fondo de las acciones realizadas ante el OSCE.

f) De acuerdo con INPA, la Secretaría Técnica habría realizado un trato diferenciado entre ella y algunos de los Centros a los que no se les inició procedimiento sancionador, aplicando criterios disímiles para sustentar su participación en la conducta materia de imputación.

g) De acuerdo con Ceer, la Secretaría Técnica se encontraría vulnerando lo establecido por los artículos 56 y 241 del Reglamento de Contrataciones del Estado al considerar las observaciones y denuncias realizadas por algunos Centros como hechos ilegales en contra de EsSalud.

47. En consecuencia, de manera previa al análisis de fondo sobre la conducta anticompetitiva imputada mediante la Resolución de Inicio, esta Comisión se pronunciará sobre estas alegaciones.

3.1 Sobre la pertinencia de admitir los medios probatorios solicitados por
Grau, Cono Norte y Cenper

48. Mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2014, Grau señaló que la razón central por la que EsSalud contrata con proveedores el servicio de hemodiálisis radica en que los costos serían inferiores a prestar el servicio directamente. Por dicho motivo, solicitó a la Comisión requiera informes al Hospital Nacional IV Alberto Sabogal Sologuren, Hospital Nacional IV Edgardo Rebagliati Martins y Hospital Nacional IV Guillermo Almenara Irigoyen sobre la estructura de costos respecto al servicio de hemodiálisis para apreciar que el costo unitario por sesión es mayor que el precio cobrado por Grau al CNSR.

49. Asimismo, en sus alegatos al Informe Técnico, Cono Norte y Cenper solicitaron a esta Comisión que se soliciten las siguientes declaraciones:

(i) Declaración de funcionarios de EsSalud respecto a la posibilidad de postular a los diversos ítems correspondientes a las “zonas geográficas” establecidas por EsSalud y respecto a los alcances de la metodología de asignación de pacientes implementada.

(ii) Declaración del señor Hernán Romero, Jefe de la División de Logística de EsSalud durante los años 2011 y 2012, quien habría emitido una Declaración Jurada señalando que EsSalud solicitaba estructuras de costos de manera conjunta.

50. De acuerdo al artículo IV3 de la Ley 27444, el principio del debido procedimiento implica que las partes gozan de los derechos y garantías frente a la autoridad administrativa encargada del procedimiento. Entre los derechos de las partes se encuentra la posibilidad de ofrecer medios probatorios, conforme ha establecido el artículo 1664 de la Ley 27444 y el artículo 285 del Decreto Legislativo 1034.

51. No obstante, la naturaleza de todo derecho es limitada debido a que, conforme ha señalado el Tribunal Constitucional, los derechos no tienen carácter absoluto6, pues se encuentran limitados por su propio contenido y por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, la admisión de medios probatorios se encuentra limitada por el propio contenido del derecho a probar, el cual tiene como finalidad acreditar hechos o permitir generar convicción en el juzgador o autoridad administrativa respecto a algún punto controvertido.

52. Al respecto, el artículo 1637 de la Ley 27444 señala que la autoridad administrativa podrá rechazar motivadamente los medios probatorios propuestos por el administrado cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios. En el mismo sentido, el artículo 298 del Decreto Legislativo 1034 establece que es posible rechazar los medios probatorios propuestos por los denunciados cuando sean manifiestamente impertinentes o innecesarios.

53. Debido a ello al analizar la admisión de un medio probatorio se debe tener en consideración los principios que delimitan el contenido del derecho a probar, entre los que se encuentran los principios de pertinencia y de utilidad9. El principio de pertinencia consiste en que los medios probatorios ofrecidos por las partes guarden relación con los hechos materia de investigación o controversia; mientras que el principio de utilidad implica que los medios probatorios contribuyan a generar convicción sobre los hechos o materias controvertidas en el juez o autoridad administrativa encargada de resolver.

54. Respecto a lo planteado por Grau, cabe indicar que la imputación formulada por la Secretaría Técnica refiere a una presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios, en el marco de la cual la solicitud referida tiene como finalidad acreditar que el costo que EsSalud asumiría por prestar directamente el servicio de hemodiálisis es mayor al precio que le paga EsSalud por la prestación de dicho servicio.

55. Sin embargo, el hecho de que el costo que EsSalud tendría que asumir de prestar directamente el servicio de hemodiálisis sea mayor al propuesto por alguna de las Empresas Imputadas no guarda relación con la imputación formulada ni permite generar mayor convicción acerca de los descargos presentados por Grau.

56. En efecto, al no ser una materia controvertida en el procedimiento el que la prestación directa del servicio de hemodiálisis por parte de EsSalud sea más onerosa que su tercerización, ello no permitiría contar con mayores elementos de juicio para determinar la existencia de la práctica anticompetitiva denunciada; máxime cuando es naturalmente posible que el costo para el Estado de prestar un servicio sea mayor al privado, de ahí justamente la necesidad de su tercerización (eficiencia en costos). En ese sentido, el medio probatorio ofrecido no sería pertinente ni presentaría utilidad alguna para desacreditar o rechazar la existencia de un acuerdo para fijar el precio del servicio de hemodiálisis.

57. Respecto al pedido de Cono Norte y Cenper para que esta Comisión solicite la declaración de funcionarios de EsSalud y del señor Hernán Romero, este colegiado deberá evaluar en primer lugar si tales declaraciones constituyen elementos probatorios cuya actuación aportaría elementos de análisis para ser utilizados en la determinación de la existencia de la conducta imputada; y, para verificar los sustentos de los descargos presentados por las Empresas Imputadas.

58. Con relación a la necesidad de obtener las declaraciones de funcionarios de EsSalud, Cono Norte y Cenper precisaron que estas se requerirían para dilucidar la forma de asignación de los pacientes de EsSalud a los distintos centros de hemodiálisis en Lima y Callao; así como para verificar la imposibilidad de que las Empresas Imputadas se presentaran a ítems distintos a los correspondientes a su “zona geográfica”.

59. Sobre el particular, a criterio de esta Comisión no resulta necesaria la actuación solicitada por Cono Norte y Cenper debido a que la información a dilucidar mediante las entrevistas correspondería a las condiciones establecidas en las bases de los procesos de selección de gran envergadura, documento que plantea las exigencias y limitaciones para postular, así como los alcances y características de la prestación.

60. Por otro lado, con relación a la Declaración Jurada emitida por el señor Hernán Romero –proporcionada por el señor Aurelio Cesti–, la cual motivaría su citación a entrevista, se aprecia que no contiene las afirmaciones que Cono Norte y Cenper indicaron. En dicho documento, se señala lo siguiente:

“Asimismo, la División de Logística solicitó a los Centros de hemodiálisis, representados por la precitada Asociación, que presentaran estructuras de costos (cotizaciones) en las que se reflejen los gastos y las inversiones que venían siendo destinadas a la prestación del servicio de hemodiálisis, habiéndoseles solicitado que tales cotizaciones reflejen las inversiones de todos los Centros de hemodiálisis, de manera conjunta”.

61. Al respecto, esta Comisión debe precisar que lo manifestado por Cono Norte y Cenper para sustentar la actuación requerida no se condice con la Declaración Jurada del señor Hernán Romero.

62. En efecto, la Declaración Jurada señala que EsSalud solicitaba a los Centros investigados estructuras de costos, equiparando estos términos con el de cotizaciones. Esta situación si bien refleja las solicitudes de cotizaciones realizadas por EsSalud no refiere a la existencia de una solicitud para la elaboración de una estructura de costos conjunta.

63. Según refiere el señor Hernán Romero, las estructuras de costos debían reflejar los gastos y las inversiones que venían siendo destinadas a la prestación del servicio de hemodiálisis. Dicha afirmación resulta lógica teniendo en cuenta que las estructuras de costos que las empresas elaboran deben incluir aquellos montos a recuperar a través de la prestación del servicio. Luego se señala que las inversiones de todos los centros de hemodiálisis deben verse reflejadas en dichas cotizaciones, lo cual implica una reiteración a las líneas anteriores del párrafo en cuestión.

64. Finalmente, en el párrafo se hace mención a una frase “de manera conjunta”, lo cual parecería ser el sustento de los descargos presentados por las Empresas Imputadas. Sin embargo, a partir del análisis en su conjunto, la inclusión de dicha frase en el párrafo no conduce a interpretar que EsSalud solicitó cotizaciones elaboradas de manera conjunta. Así, en ningún momento en la Declaración Jurada se hace referencia expresa ni implicancia alguna sobre una cotización o estructura de costos única que debían presentar los Centros investigados en conjunto.

65. En ese sentido, la Declaración Jurada del señor Hernán Romero no coincidiría con los descargos formulados por las Empresas Imputadas, de manera que la entrevista solicitada no contribuiría a acreditar el hecho planteado por Cono Norte y Cenper.

66. Sin embargo, aún en el supuesto de que se acredite que EsSalud solicitó la elaboración de una estructura de costos conjunta, en modo alguno ello justificaría la actuación imputada a los Centros investigados para coludirse y fijar concertadamente el precio a ser pagado.

67. Por tanto, esta Comisión considera que, conforme a las disposiciones de la Ley 27444 y el Decreto Legislativo 1034, la solicitud de que los hospitales informen sobre la estructura de costos y el costo unitario del servicio de hemodiálisis de EsSalud; así como las solicitudes de declaración de funcionarios de EsSalud y del señor Hernán Romero no guardan relación con los hechos que son materia del procedimiento administrativo, ni generan mayor convicción respecto a la existencia o no de un acuerdo de fijación de precios en el servicio de hemodiálisis, por lo que deben ser rechazadas.

3.2 Sobre la nulidad de la entrevista realizada al señor Villanueva alegada por Plusvida

68. Plusvida en sus escritos de fechas 3 y 29 de diciembre cuestionó la validez de la entrevista efectuada a su representante por parte del personal de la Secretaría Técnica, a través de la cual, a su entender, se habría vulnerado su derecho de defensa.

69. Sobre el particular, cabe señalar que la referida declaración no ha sido utilizada por la Secretaría Técnica, ni por esta Comisión para realizar el análisis contenido en la presente Resolución, por lo que carece de objeto discutir sobre su validez y sobre la supuesta vulneración de derechos alegada.

3.3 Sobre las presuntas causales de nulidad alegadas por San Ignacio, Cenesa, San Ignacio, Santa Ena, San Marcelo, San Camilo, Terapéutico San Miguel, San Juan Masías, Salud Renal, Benedicto XVI, Santa Elena, Nephro Care, IMP, Nefro Continente, CD Callao, Cenper, Santa Ana, San Fernando, CM Villa María, Cono Norte, Nordial, CM Caminos del Inca, CD Zárate, Plusvida, Ceer, Santa Anita, Inversiones Trujillo, CM Jesús María y el señor Cesti presentes en la Resolución de inicio

3.3.1. Sobre la presunta violación del principio de tipicidad

70. Diversos Centros investigados han señalado en sus descargos o alegaciones al Informe Técnico que la conducta materia de análisis no constituye una infracción comprendida bajo los alcances de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y que, por lo tanto, la imputación realizada carecería de sustento, por lo que una eventual sanción vulneraría el principio de tipicidad.

71. En tal sentido, San Ignacio alegó que las cotizaciones no constituyen ofertas, posturas o propuestas en los procesos de selección, sino únicamente envíos de información relativos a la estructura de costos. En la misma línea, Cenesa, Santa Ena, San Marcelo, San Camilo, San Miguel, San Juan Masías, Salud Renal, Benedicto XVI, Santa Elena, Nephro, Care, IMP, Nefro Continente, CD Callao y Cenper (Grupo 1), Santa Ana, San Fernando, Villa María, Cono Norte, Nordialm, Caminos del Inca, Zárate y Plus Vida (Grupo 2) agregaron que para sustentar una práctica de fijación de precios, esta práctica debe ser cuanto menos vinculante con respecto a la formación del precio y que equiparar la coordinación de cotizaciones o una estructura de costos entre proveedores con una concertación de precios constituye una interpretación extensiva.

72. Ceer señaló que la presentación de cotizaciones no es una conducta sancionable expresa en la Ley; mientras que Interdial Norte alegó que ninguna de las pruebas por las que se da inicio al procedimiento administrativo sancionador acreditan que la empresa haya incurrido en ningún tipo de práctica proscrita en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Asimismo, el señor Miguel de la Mata indicó en sus descargos que la coordinación de cotizaciones no puede ser legalmente equiparada a una fijación de precios y se estaría vulnerando el principio de tipicidad. Otras investigadas esbozaron argumentos equivalentes a los descritos anteriormente.

73. Debido a que los argumentos de las investigadas versan sobre la posible vulneración al principio de tipicidad, alegando fundamentalmente que las presentaciones de cotizaciones no puede ser equiparada con la formulación de un precio; o, que el envío coordinado de tales cotizaciones no puede ser equiparado a una fijación concertada de precios, esta Comisión considera necesario sustentar su posición acerca del alcance del principio de tipicidad y su aplicación al presente caso.

74. Al respecto, debe reconocerse que el ejercicio del poder punitivo del Estado se encuentra sujeto, de manera ineludible, a un conjunto de principios o presupuestos, entre otros, de legalidad, tipicidad y razonabilidad, los que constituyen garantías a favor de los administrados y que, por lo tanto, dotan de legitimidad a la administración de justicia (incluyendo la justicia administrativa).

75. En relación con el principio de tipicidad o taxatividad, el Tribunal Constitucional lo ha definido como «una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal» .

76. En tal sentido, puede afirmarse que el principio de tipicidad tiene por objetivo brindar predictibilidad a los administrados acerca de las posibles consecuencias de emprender determinados actos, es decir, sobre las actuaciones que puede emprender la autoridad competente para controlar, sancionar o revertir una conducta, lo cual no es sino una forma básica de seguridad jurídica.

Por este motivo, el principio de tipicidad se relacionaría con la necesidad del Estado de desincentivar la realización de determinadas conductas lesivas, a partir de una adecuada definición normativa de su contenido y de la determinación de las consecuencias punitivas aplicables. De esta manera, el principio de tipicidad coadyuva en la protección de bienes jurídicamente relevantes, en particular, aquellos vinculados al interés público que las autoridades están llamadas a tutelar.

77. Debido a que su relevancia no se circunscribe únicamente al fuero penal, el principio de tipicidad ha sido recogido por la Ley del Procedimiento Administrativo General, como principio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en los siguientes términos:

Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

78. Como se puede observar, esta disposición contiene un triple mandato, aplicable tanto al proceso de emisión de normas que prevén sanciones como a su aplicación a casos concretos por parte de las autoridades administrativas correspondientes :

(i) La reserva de ley en la tipificación de conductas infractoras,
(ii) La suficiente exhaustividad en la previsión de infracciones, y,
(iii) La interdicción de la interpretación analógica o extensiva en la determinación de las conductas sancionables.

79. Ahora bien, a criterio de esta Comisión, que el principio de tipicidad exija al legislador una exhaustividad suficiente en la descripción de las infracciones sancionables y que la autoridad administrativa no pueda realizar una interpretación extensiva al determinar la responsabilidad de los administrados, no significa en modo alguno que las normas deban describir con exactitud todas las circunstancias o modalidades en que una conducta antijurídica pueda presentarse.

80. Como se ha señalado, el principio de tipicidad tiene por finalidad que los administrados puedan prever razonablemente las consecuencias de las conductas que desarrollan, al poder determinar que se encuentran frente a una acción u omisión rechazada por el ordenamiento jurídico y sujeta a sanciones igualmente predeterminadas.

81. Por lo tanto, si bien resulta absolutamente exigible que los elementos fundamentales de la conducta antijurídica y sus posibles consecuencias se encuentren previamente determinados; no resulta posible exigir al legislador que agote las características particulares en que tales conductas se llevan a cabo, como tampoco es posible pretender que el aplicador de la Ley ignore la comisión de infracción sobre la base de aspectos circunstanciales, cuando los elementos esenciales se presentan con claridad.

82. Una interpretación distinta sobre el contenido del principio de tipicidad no solo haría imposible la tarea del legislador, sino que también involucraría una limitación indebida a las funciones que la Administración Pública está llamada a realizar; y, finalmente, constituiría una invitación a potenciales infractores a vulnerar bienes jurídicos a través de la comisión de transgresiones bajo supuestos que razonablemente pueden desprenderse del tipo normativo analizado.

83. Por ello, dotar de eficacia al principio de tipicidad a través de un adecuado juicio sobre la razonabilidad en la previsión de una infracción no solo constituye una atribución, sino una necesidad para el adecuado ejercicio de la justicia administrativa. Así, Nieto señala lo siguiente:

«La descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite. Las exigencias maximalistas sólo conducen, por tanto, a la parálisis normativa o a la nulidad de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar» .

[Énfasis agregado]

84. Ahora bien, en el presente caso, diversos Centros investigados indicaron que la coordinación de cotizaciones no puede asimilarse a la fijación concertada de precios, pues ello implicaría una interpretación extensiva del artículo 11.1 inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y, por lo tanto, una vulneración al principio de tipicidad recogido por la Ley del Procedimiento Administrativo General.

85. No obstante, tal como se ha podido apreciar del desarrollo sobre los alcances del principio de tipicidad, se puede concluir que el no aplicar una norma a supuestos que razonablemente pueden desprenderse del tipo normativo analizado, resulta arbitrario, irrazonable y promueve una paralización injustificada de la labor de las autoridades administrativas, sin contar con la posible lesión de bienes jurídicos que resulte de este tipo de prácticas.

86. En tal sentido, esta Comisión estima que la labor realizada por la Secretaría Técnica no constituye una interpretación extensiva del artículo 11.1 inciso a), sino más bien comparte la opinión de la Secretaría Técnica referente a que la hipótesis anticompetitiva determinada se encuentra razonablemente circunscrita bajo los alcances del artículo 11.1 inciso a), que proscribe toda forma de fijación concertada de precios; tal y como será desarrollado en el punto 4.2 de la presente Resolución. En tal sentido, la imputación realizada de manera expresa por la Secretaría Técnica no representa ningún tipo de afectación al principio de tipicidad.

«SEGUNDO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra (…), por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, destinada a incrementar el valor referencial en el Concurso Público 1-
2010-ESSALUD/CNSR y en la Adjudicación de Menor Cuantía 1190-2011ESSALUD/CNSR en su Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Convocatoria, en el mercado de servicios de hemodiálisis con reúso en Lima y Callao, durante los años 2010, 2011 y 2012.»

87. En ese sentido, esta Comisión concluye que el aparente cuestionamiento planteado por los Centros investigados con relación al principio de tipicidad, se refiere más bien concretamente a la verificación de la realización de la conducta imputada, aspecto que corresponde a un análisis de fondo, el cual será analizado en otras secciones de la presente Resolución, en dónde se verificará la existencia de la práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios.

88. En conclusión, corresponde desestimar las alegaciones planteadas por los Centros investigados y los señores De La Mata y Cesti, debido a que la imputación de cargos formulada por la Secretaría Técnica y el trámite del procedimiento han observado en todo momento el principio de tipicidad, conforme a lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

3.3.2. Sobre la causal de nulidad por falta de competencia al pretender cuestionar el fondo de las acciones realizadas ante el OSCE

89. El artículo 1 del Decreto Legislativo 1034 establece que la finalidad de la ley es prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas a fin de promover la eficiencia económica en los mercados. Para ello, esta Comisión y la Secretaría Técnica cuenta con facultades suficientes para velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta ley.

90. Sobre las funciones de la Secretaría Técnica, el artículo 15 inciso 113 señala que esta se encuentra encargada de la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, así como de emitir opinión sobre la existencia de una conducta anticompetitiva.

91. Por otro lado, la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo 1017 (en adelante, el Decreto Legislativo 1017) tiene disposiciones y lineamientos para los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras con el objetivo de que dichos contratos se celebren de forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad14.

92. La entidad que ejerce el control y supervisión en materia de contrataciones públicas es el OSCE. De acuerdo al artículo 58 de la Ley de Contrataciones con el Estado, este organismo tiene como función cautelar el debido desarrollo de los procesos de contratación pública, en base a las funciones establecidas en el artículo 5815 del Decreto Legislativo 1017.

93. En relación con el presente procedimiento, los Centros investigados han sostenido que cuestionar el fondo de los recursos presentados ante el OSCE excede las competencias de la Secretaría Técnica, configurando una causal de nulidad del procedimiento administrativo sancionador, de acuerdo al artículo 3 inciso 116 y artículo 10 inciso 217 de la Ley 27444.

94. Ahora bien, es importante precisar que las investigaciones realizadas por la Secretaría Técnica giran en torno a una presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios que tiene como objeto o efecto restringir la competencia, no siendo materia de investigación una presunta infracción a la normativa sobre contrataciones públicas.

95. En el marco de dicha investigación, la Secretaría Técnica debe analizar todos los elementos que permitan determinar la existencia o no de dicha conducta. En ese sentido, el presente procedimiento no tiene como finalidad cuestionar los argumentos de fondo utilizados en los recursos presentados ante el OSCE sino analizar todos los elementos recabados en ejercicio de sus facultades para determinar si las denuncias y observaciones presentadas por los Centros investigados constituyen indicios que permiten constatar la existencia de acciones destinadas a incrementar el valor referencial por la prestación del servicio de hemodiálisis con reúso.

96. Si bien el OSCE tenia durante el desarrollo de la conducta imputada facultades para llevar a cabo investigaciones y sancionar conductas que constituyan infracciones al Decreto Legislativo 1017, ello no significa que otro organismo con facultades específicas en materias distintas no pueda investigar o sancionar conductas que se lleven a cabo en el marco de un proceso de contratación pública.

97. En materia de libre competencia esta Comisión y la Secretaría Técnica cuentan con facultades para investigar y sancionar las prácticas que tengan como finalidad o efecto restringir la competencia, aún si dichas prácticas se llevan a cabo dentro de un proceso de contratación pública. La Comisión y la Secretaría Técnica son los órganos competentes para conocer dichas infracciones de manera exclusiva, salvo que dichas facultades hayan sido expresamente delegadas a otro organismo, tal como sucede en el caso del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones en materia de telecomunicaciones. Sin embargo, ello no ocurre en el caso del OSCE. El artículo 58 del Decreto Legislativo 1017 no le otorga facultades de investigación y sanción por infracciones a la normativa de libre competencia.

98. Por tanto, de acuerdo con el artículo 3 inciso 1 de la Ley 27444 y el artículo 15 del Decreto Legislativo 1034, la Secretaría Técnica cuenta con plenas facultades para investigar una presunta práctica colusoria horizontal y, por tanto, es competente para seguir el presente procedimiento administrativo.

3.4 Sobre la aplicación de un trato diferenciado a INPA al momento de determinar la procedencia de la denuncia y realizar la imputación de cargos

99. El derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, supone la obligación de todo órgano del Estado de actuar de manera que a supuestos de hechos similares se apliquen las mismas consecuencias jurídicas. Asimismo, implica la obligación de dar un trato diferenciado a aquellas situaciones que presenten diferencias objetivas y debidamente fundamentadas.

100. Así, respecto al derecho a la igualdad, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

«El principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera manifestación (igualdad en la ley) constituye un límite para el Legislador, en tanto la actividad de legislar deberá estar encaminada a respetar la igualdad, encontrándose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados.
(…)

Respecto de la segunda manifestación: la igualdad en la aplicación de la ley, si bien esta segunda manifestación del principio de igualdad no será examinada en el presente caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como límite al actuar de órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos órganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley.»18

101. De acuerdo con INPA, la Secretaría Técnica habría aplicado un trato diferenciado en relación con Servibendesa y Santa Rosa, al iniciar un procedimiento administrativo en su contra. Según INPA, al igual que dichos centros, no existirían indicios razonables de su participación en los acuerdos para fijar los valores de las cotizaciones en las convocatorias realizadas por EsSalud en los años 2010, 2011 y 2012.

102. Sobre el particular, la Secretaría Técnica no encontró indicios razonables de la participación de Servibendesa y Santa Rosa de la realización de acciones semejantes al conjunto atribuido a las Empresas Imputadas en el presente procedimiento; observándose que Servibendesa no presentó cotizaciones en los procedimientos imputados; y, Santa Rosa presentó en diversas oportunidades cotizaciones con valores mucho menores a los presentados por los Centros investigados.

103. Así, de los medios probatorios recabados por la Secretaría Técnica se puede constatar que el actuar de Servibendesa y Santa Rosa no se ajusta al parámetro desarrollado en el conjunto de acciones realizadas por los Centros investigados. Ello, a diferencia de INPA, la cual sí se habría presentado en el Concurso Público, y la AMC Derivada en su Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Convocatoria y, se habría abstenido de participar en dichos procesos bajo el esquema atribuido al resto de imputadas, tal como se verá más adelante.

104. Por lo tanto, siendo obligación de todo órgano de la Administración actuar de manera que a supuestos de hechos similares se apliquen las mismas consecuencias jurídicas; y, de dar un trato diferenciado a aquellas situaciones que presenten diferencias objetivas y debidamente fundamentadas, resulta válido el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador contra INPA, por la conducta que será materia de desarrollo posterior.

3.5 Sobre el ejercicio regular del derecho alegado por Ceer

105. La Secretaría Técnica señaló en la Resolución de inicio que los Centros presentaron una serie de denuncias y observaciones ante EsSalud y el OSCE para exigir a EsSalud el uso de las cotizaciones concertadas, argumentando en ellas que las abstenciones de los Centros eran consecuencia de la errónea determinación del valor referencial.

106. Por el contrario, según Ceer las acciones presentadas para exigir el uso de las cotizaciones constituyen parte del ejercicio regular de su derecho, precisando que dichas acciones se encuentran amparadas por los artículos 5619 y 24120 del Reglamento del Decreto Legislativo 1017.

107. Sobre el particular, la Comisión no desconoce el legítimo derecho que tienen las Empresas Imputadas de cuestionar eventuales irregularidades en un proceso de contratación pública. Sin embargo, ello no puede significar que el ejercicio de un derecho deba ser permitido en términos absolutos sin considerar límites para su adecuado ejercicio dentro del ordenamiento jurídico. Todo derecho debe ser ejercido de forma tal que no se conviertan en mecanismos de vulneración de otros derechos o bienes jurídicos tutelados por la Constitución y las demás normas. Asimismo, cualquier invocación a los derechos que las normas de contrataciones públicas otorgan a los participantes no puede suponer que en la realidad siempre haya tenido como resultado un ejercicio regular de estos. Por ello, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de estos derechos puede colisionar con otros derechos o con bienes constitucionalmente protegidos.

108. Una situación similar ocurre con el ejercicio del derecho de acción que se encuentra limitado por las normas de libre competencia. Así, aunque este derecho se encuentre tutelado a nivel constitucional, su ejercicio no puede tener como finalidad afectar otros bienes jurídicos tutelados por la misma Constitución, como es el caso de la libre competencia. Por ello, el ejercicio irregular de este derecho se encuentra sancionado por el artículo 10.2 inciso f) del Decreto Legislativo 103421.

109. Como se ha señalado en la Resolución de Inicio, la presentación de denuncias y observaciones de los Centros ante EsSalud y el OSCE, en función al análisis global de la práctica, llevaron a concluir que dichos cuestionamientos constituirían indicios de la existencia de acciones destinadas a incidir en el valor referencial de las convocatorias, a efectos de incrementar finalmente el precio pagado por EsSalud a los centros de hemodiálisis.

110. Por tanto, la invocación del ejercicio legítimo o regular de un derecho sobre las acciones presentadas ante EsSalud y el OSCE no puede excluir a las mismas de su valoración como indicios de una conducta anticompetitiva, correspondiendo a esta Comisión verificar si dichas acciones evidencian la realización de la conducta imputada y permiten que esta sea acreditada.

111. En ese sentido, de constatarse que los escritos presentados ante el OSCE reflejan la existencia de una conducta anticompetitiva, ya sea transmitiendo información o compeliendo a la parte afectada, no podría estarse ante el ejercicio legítimo de un derecho ni afectando lo establecido en los artículos 56 y 241 del Reglamento del Decreto Legislativo 1017.

3.6 Conclusiones

112. Luego de la revisión de las peticiones, nulidades y vulneraciones alegadas por las partes sobre los puntos previamente analizados, esta Comisión concluye lo siguiente:

i. No resulta pertinente la actuación de los medios de prueba solicitados por Grau, Cono Norte y Cenper debido a que no resultan relevantes para la acreditación de los hechos materia de imputación

ii. Carece de objeto pronunciarse sobre la validez de la entrevista realizada al señor Villanueva debido a que dicha entrevista no ha sido utilizada por la Secretaría Técnica o esta Comisión en el presente procedimiento.

iii. La imputación de cargos formulada mediante la Resolución de Inicio no ha vulnerado el principio de tipicidad debido a que (i) la conducta investigada se encuentra expresamente reconocida en los artículos 11.1 inciso a y 11.2 del Decreto Legislativo 1034; y (ii) la Secretaría Técnica ha cumplido con subsumir de manera adecuada los hechos materia de investigación al supuesto de hecho contenido en el tipo infractor, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos a) y b) del numeral 21.2 del Decreto Legislativo 1034, es decir, identificando el tipo infractor, los hechos asociados a este y los agentes involucrados.

iv. Las investigaciones realizadas por la Secretaría Técnica se llevaron a cabo en el ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 15 del Decreto Legislativo 1034.

v. La imputación de cargos formulada mediante la Resolución de Inicio no ha violado el principio de igualdad y, por tanto, no ha aplicado un trato diferenciado a INPA. Ello debido a que no se encontró indicios razonables de la participación de Servibendesa y Santa Rosa de la realización de acciones semejantes al conjunto atribuido a las Empresas Imputadas, entre ellas INPA. En tal sentido, se aplicaron las consecuencias jurídicas en base a los hechos e indicios determinados en el presente procedimiento.

vi. Las denuncias y observaciones formuladas por los Centros investigados no pueden dejar de ser consideradas como indicios de la conducta anticompetitiva investigada bajo el argumento de que forman parte del ejercicio regular de sus derechos. Ello, porque (i) las denuncias y observaciones constituyen indicios de la existencia de acciones por parte de los Centros investigados que tuvieron como objeto el incremento del precio pagado por EsSalud; y, (ii) el ordenamiento jurídico no ampara el ejercicio irregular del derecho o su utilización para afectar otros derechos o bienes tutelados en la Constitución.

113. Por todo lo expuesto en este Capítulo, esta Comisión considera que corresponde desestimar las peticiones, nulidades y argumentos de defensa formales planteados por las Empresas Imputadas.

IV. MARCO CONCEPTUAL

4.1 Prácticas colusorias horizontales: acuerdos y prácticas concertadas

114. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 103422.

115. Estas prácticas colusorias son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes23, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.

116. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una reducción de la producción, de manera artificial y al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

117. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de materializar estas conductas, entre las que se aprecian los acuerdos y las prácticas concertadas.

118. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

119. Por su parte, las prácticas concertadas son acuerdos en los que existen conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de pruebas directas, pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable24.

120. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas definió a las prácticas concertadas como:
«[U]na forma de coordinación entre agentes económicos en el cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente los riesgos inherentes al proceso competitivo.»

121. En este tipo de conductas, el uso de indicios y presunciones resulta relevante para demostrar la existencia de una “voluntad común” entre competidores destinada a restringir o afectar el proceso competitivo, ante la ausencia de una prueba directa. Al respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido que esta “voluntad común” puede inferirse a partir de:

«[E]videncia que tienda a excluir la posibilidad de que [las partes] hayan actuado cada una de manera independiente. Esto es, debe existir evidencia directa o indirecta que lleve razonablemente a probar que [las partes] estuvieron comprometidas de manera consciente con un esquema común diseñado para conseguir un objetivo ilícito.»

122. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha establecido que, en casos particularmente complejos sobre infracciones a la libre competencia, no es necesario caracterizar a las conductas investigadas como acuerdos o prácticas concertadas , debido a que ambos conceptos:

«[C]omprenden formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se manifiestan en la realidad.»

4.2 La fijación concertada de precios

123. El artículo 11.1. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas se refiere a los acuerdos y otras conductas que tengan por objeto o efecto fijar de forma directa o indirecta los precios u otras condiciones comerciales, en los siguientes términos:

11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;

[Énfasis agregado]

124. Sobre el particular la Secretaría Técnica utilizó la disposición precedente para calificar dos aspectos de la conducta investigada, a saber, la existencia de un «objeto» o «efecto» anticompetitivo y la discriminación entre la fijación concertada «directa» o «indirecta» de los precios.

125. Al respecto, es importante precisar que no resulta necesario formular distinción entre hipótesis de fijación «directa» e «indirecta» de precios. A criterio de este colegiado, la mención en el artículo 11.1 tiene por único objetivo que los administrados reconozcan que la fijación de precios resulta sancionable independientemente del mecanismo utilizado, en la medida que una restricción en una variable competitiva esencial como el precio puede ser alcanzada por diversas vías, igualmente reprochables.

126. En ese sentido, conforme al artículo 11.2 corresponderá a la Comisión sancionar como prohibiciones absolutas aquellos acuerdos entre competidores independientes que restrinjan la competencia en precios (u otras condiciones comerciales o de servicio) bajo cualquier esquema o mecanismo concertado .

De hecho, es posible que, para limitar su detección, los cárteles adopten formas de determinar los precios distintas al incremento coordinado del precio final a sus clientes. Así, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos reconoce como esquemas comunes de fijación de precios, entre otros:

– La fijación o adhesión a un descuento coordinado.
– El acuerdo para mantener los precios vigentes.
– Las coordinaciones para eliminar o reducir descuentos.
– La adopción coordinada de una fórmula para determinar los precios.
– La coordinación sobre diferenciales de precios entre productos de distinto tipo o tamaño o en cantidades distintas.

127. Bajo este contexto, la Comisión tiene el deber de reprimir toda forma de concertación de precios, lo cual involucra tanto la determinación coordinada de un precio, como todas aquellas otras formas de concertación que influyen o puedan influir de manera decisiva sobre el precio al que los bienes o servicios son ofrecidos en el mercado. Lo esencial en el análisis de la conducta investigada consistirá en determinar si existió o no independencia en la formación y determinación de precios por parte de los agentes investigados.

128. Como puede observarse, la fijación de precios puede presentarse en fases intermedias, esenciales, de la formación del precio. Así, bastará con acreditar que la coordinación resultaba suficiente para influir en los precios resultantes. Asimismo, cabe reiterar que este tipo de restricciones son sancionables con independencia de sus efectos concretos sobre el mercado o del éxito relativo de la conducta.

Sobre el particular, mediante Resolución 040-2014/CLC-INDECOPI, esta Comisión sancionó al Colegio de Ingenieros del Perú (CIP) y a la Asociación Peruana de Consultoría (APC) por una práctica colusoria horizontal dirigida a influir sobre los valores referenciales y las tarifas aplicables a los servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras de Provías Nacional, mediante recomendaciones a sus asociados para respetar determinados rangos y valores mínimos aplicables a los estudios de mercado y procesos de selección realizados por dicha entidad.

4.3 Estándar de prueba aplicable a las prácticas colusorias horizontales

129. Los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 1034 establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa31. Así, los casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre la existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que esta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores32.

130. Esta distinción normativa responde a la existencia de amplia experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se encuentren sometidas a una prohibición absoluta.

131. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034.

4.4 Medios probatorios reconocidos por el Decreto Legislativo 1034

132. En los procedimientos sobre prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta (carteles), la autoridad se encuentra en la necesidad de acreditar la ocurrencia de actos que suelen ser ocultados por sus participantes, toda vez que al ser conscientes de la ilegalidad de estos actos, las empresas involucradas suelen desenvolverse de tal manera que dificultan la detección de la conducta investigada, reduciendo la cantidad de documentación que puede ser recabada por la autoridad de competencia para acreditar la existencia de una práctica colusoria. Es así que muchas estrategias anticompetitivas y coordinaciones relacionadas con ellas no son realizadas o plasmadas en medios escritos, o en general registradas, evitando con ello la generación de documentos inculpatorios.

133. Por dichas razones, el artículo 28 del Decreto Legislativo 1034 reconoce a la Secretaría Técnica la utilización de distintos medios probatorios para probar este tipo de conductas, tales como documentos, declaraciones de parte, testimonios, inspecciones y pericias, habilitando a la Secretaría Técnica a utilizar cualquier otro medio probatorio que a criterio de ella sea necesario para el esclarecimiento de los hechos investigados.

134. En el mismo sentido, el artículo 166 de la Ley 27444 establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa . Como puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica colusoria, incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones.

135. Los sucedáneos de los medios probatorios son auxilios establecidos por la ley o asumidos por la autoridad para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. Dentro de los sucedáneos de los medios probatorios se encuentran los indicios, entendidos como aquellos actos, circunstancias o signos, suficientemente acreditados, que adquieren significación en su conjunto cuando conducen a la autoridad a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. Por su parte, la presunción es el razonamiento lógico-crítico que, a partir de uno o más indicios, lleva a la autoridad a la certeza del hecho investigado. Cabe señalar que el uso de los sucedáneos de los medios probatorios está reconocido por el Código Procesal Civil34, norma de aplicación supletoria al presente procedimiento.

136. La interrelación entre el indicio y la presunción consiste en que, a partir de uno o más indicios, se puede presumir como cierta la ocurrencia de un hecho. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, se puede obtener inferencias que permitan a la autoridad presumir el hecho indicado. Los indicios son la fuente de donde se obtiene la presunción. Aquéllos son los hechos y esta el razonamiento conclusivo.

137. Así, los indicios son hechos que se acreditan por cualquiera de los medios probatorios que la ley autoriza a utilizar. Probada la existencia de los indicios, la autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento lógico para inferir del conjunto de indicios la certeza de la ocurrencia de lo que es objeto del procedimiento. Negar la utilización de los sucedáneos de los medios probatorios sería negarle a la autoridad administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lógico, posibilidad que está claramente admitida por la ley mediante la aplicación supletoria del Código Procesal Civil.

138. Cabe recordar que la Comisión, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en adelante, el Tribunal) y la autoridad jurisdiccional correspondiente han reconocido la utilización de la prueba indiciaria para el análisis de conductas anticompetitivas en diversas oportunidades.

139. Así, por ejemplo, en el procedimiento seguido por denuncia de Petróleos del Perú S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación de precios en los procesos de selección convocados por la denunciante para la adquisición de cilindros de acero, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente35:

«… [S]i bien en el presente procedimiento no se ha encontrado una prueba directa que revele la existencia de convenios o acuerdos entre las empresas denunciadas respecto de los precios y/o volúmenes ofertados a Petroperú, existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una nutrida competencia a nivel de precios, hechos que de ninguna manera parecen responder a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas, más aun cuando los costos de transacción para concretar un acuerdo contrario al Decreto Legislativo Nº 701 se ven notablemente reducidos por la existencia de un duopolio en el mercado analizado.»

La decisión de la Comisión fue confirmada por el Tribunal, a partir de los mismos indicios y presunciones. Sobre el particular, el Tribunal señaló lo siguiente :

«… [E]sta Sala concuerda con la Comisión en el sentido que, en el presente caso, existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una fuerte competencia a nivel de precios que no responden a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas.
(…)
La sucesión de coincidencias y su perfecta consistencia con un acuerdo que maximice la utilidad de ambas en el contexto de una repartición del mercado, constituyen elementos de prueba que crean convicción en la Sala sobre la existencia de un acuerdo entre las empresas denunciadas.»

Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia confirmó esta decisión , estableciendo que los indicios y presunciones identificados servían para sancionar la actuación de Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A.

140. Del mismo modo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Electro Sur Este S.A.A. contra Inti E.I.R.L., Percy Enríquez Esquivel y Quiroga Contratistas Generales S.R.L., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación en el Concurso Público para la “Renovación de Redes de Distribución Secundaria de la Zona Céntrica de Puerto Maldonado S.S.E.E. 211, 405, 305 311”, nuevamente, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente :

«Es conveniente precisar que tanto la Comisión de Libre Competencia como la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi se han pronunciado en el sentido de declarar que este tipo de coincidencias resultan fuertes indicios de concertación, dentro de procesos de adquisición pública realizados a través de concursos con propuestas presentadas en sobre cerrado y mediante invitación a ofrecer.
(…)
De otro lado, esta Comisión considera que los indicios de concertación detallados previamente, evaluados de forma integral y en conjunto, no permiten encontrar una explicación razonable para justificar todas las coincidencias encontradas, sin dejar de pensar en la existencia de un acuerdo previo entre los postores del Proceso de Adjudicación Directa.»

141. De manera más reciente, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la utilización de la prueba indiciaria en los procedimientos sancionadores en materia de defensa de la libre competencia, con motivo del procedimiento seguido de oficio contra Praxair Perú S.R.L., Messer Gases del Perú S.A. y Aga S.A., resuelto en julio de 2013, conforme se aprecia a continuación:

«En suma, la prueba indiciaria representa uno de los mecanismos con que el derecho responde frente a la labor de esclarecer conductas infractoras que permanentemente varían y que se encuentran cuidadosamente planificadas a fin de evadir las nuevas regulaciones legales sobre determinación de conductas infractoras. De este modo, el derecho sancionador tiene en la prueba indiciaria una de sus mayores herramientas, sino la más importante, a fin de garantizar la real obtención de certeza material que permita concluir sobre la imputación de responsabilidad o, finalmente, su desestimatoria.

(…)

A partir de la lectura de lo establecido en el artículo 275 del Código Procesal Civil, se aprecia que el legislador es expreso al esclarecer la finalidad de los sucedáneos de los medios probatorios, como lo es el indicio, precisando que estos podrán complementar un medio de prueba o sustituirlo. Es precisamente dicha labor de sustitución la que grafica la validez plena del indicio como medio de prueba, lo cual tiene correlato en la doctrina autorizada que, en sintonía con lo señalado, coincide al reconocer el carácter de medios de prueba de los indicios.»
142. En consecuencia, no es necesario encontrar una prueba directa, como un documento firmado o la grabación de una reunión, para acreditar que determinadas empresas acordaron restringir la competencia sino que basta con que los indicios y presunciones determinados por la autoridad de competencia permitan comprobar la existencia de una práctica colusoria.

V. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO INVESTIGADO

143. La conducta investigada se encuentra asociada a las convocatorias públicas por parte de EsSalud para brindar servicios de hemodiálisis con reúso de filtros, en centros especializados, a pacientes con Enfermedad Renal Crónica (ERC), convocatorias que fueron realizadas a nivel de Lima y Callao entre los años 2010 y 2012.

144. De acuerdo con EsSalud, una ERC es la incapacidad de los dos riñones para cumplir adecuadamente las funciones de eliminar impurezas y toxinas, así como los líquidos sobrantes del torrente sanguíneo.

145. La ERC, también denominada enfermedad de insuficiencia renal , puede ser disminuida, e inclusive detenida, si se controlan las causas principales, como son la diabetes y la hipertensión arterial .

146. Al respecto, de acuerdo con EsSalud, de los 10 mil pacientes con daño renal permanente y en diálisis, 3300 llegaron a esa situación a causa de la hipertensión arterial (30%), mientras que el 40% de los pacientes se debieron a la diabetes, enfermedad que afecta a 1 de cada 10 adultos .

147. Asimismo, según el CNSR, se estima que en nuestro país aproximadamente el 30% de los adultos mayores tiene ERC, observándose que a finales del 2012 se atendieron a 9,258 pacientes en diálisis, de los cuales un 58% estuvo concentrado en las Redes Asistenciales Rebagliatti (23%), Almenara (20%) y Sabogal (14%) siendo la edad promedio del paciente los 58 años .

148. En la misma línea, el CNSR indicó que la función renal se agrava en las personas mayores de 40 años en 1% cada año, alcanzando el 10% después de los 50 años. En ese sentido, es posible decir que los problemas de función renal alcanzan principalmente a las personas adultas, mayores de los 40 años. Dada esta propensión, es factible suponer que este grupo de personas sea quienes demanden el servicio de hemodiálisis.

149. De acuerdo con la Sociedad Chilena de Nefrología, existen 5 estadíos de la ERC, siendo el quinto estadío la denominada Enfermedad Renal Crónica Terminal (ERCT). Los pacientes que alcanzan dicho estadío reciben tratamientos de reemplazo o sustitución de la función renal, porque se pone en riesgo su supervivencia en el muy corto plazo.

150. Según EsSalud, se ha buscado estandarizar los criterios de manejo de casos de ERC , agrupando las etapas o estadíos de la ERC en 3 niveles, lo cual permite determinar qué acciones seguir en el tratamiento de la ERC, como se puede ver en el siguiente gráfico.

151. El nefrólogo es el médico capacitado para el diagnóstico del estadío de la ERC mediante criterios universalmente aceptados. Estos criterios, de acuerdo con la Guía Latinoamericana de Prácticas Sobre la Prevención, Diagnóstico, y Tratamientos de los Estadíos 1-5 de la ERC , se basa en determinar principalmente los niveles de creatinina , mediante exámenes de sangre o de orina. Dependiendo de los niveles de creatinina se podrá determinar si los riñones están filtrando la sangre de manera adecuada. Esta medición se conoce como la velocidad de filtración glomerular (VFG). Cuando la VFG calculada es menor a 15, se considera que el paciente tiene ERCT y el nefrólogo determinará como continuar el tratamiento, mediante diálisis o trasplante renal .

152. Existen dos (2) técnicas de diálisis utilizadas para el tratamiento de la ERCT: (i) la hemodiálisis y (ii) la diálisis peritoneal. En ambos casos, se busca reemplazar las funciones del riñón por medio de máquinas y aparatos especializadas que permitan eliminar los productos residuales del metabolismo de la persona sin que ello implique alterar el equilibrio hidroelectrolítico y restableciendo el equilibrio ácido básico .

153. En particular, el servicio de hemodiálisis es una técnica de la diálisis para el tratamiento de pacientes con ERCT que consiste en ingresar la sangre del paciente mediante un circuito extracorpóreo (fuera del cuerpo) por un filtro denominado dializador, eliminando el agua y las sustancias retenidas con la finalidad de regular el equilibrio ácido-básico de la sangre. Para tal fin, se emplea una máquina de Hemodiálisis, también denominada Riñón Artificial. El tiempo normal de cada sesión de hemodiálisis es de 3 a 4 horas y se realiza 3 veces por semana en hospitales o establecimientos de salud acondicionados para tal fin.

154. EsSalud da cobertura a los asegurados y sus derechohabientes a través del otorgamiento de prestaciones de prevención, promoción, recuperación, rehabilitación, prestaciones económicas y sociales que corresponden al régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud, así como otros seguros de riesgos humanos .

155. En ese sentido, para dar atención a los pacientes con ERCT, EsSalud cuenta con el CNSR , que integra la Red de Prestaciones de Salud de Alta Complejidad del III Nivel de Atención, que brinda, por ejemplo, prestaciones de diálisis a los asegurados y derechohabientes con ERCT que son referidos por las Redes Asistenciales de Lima .

156. No obstante, debemos mencionar que para atender la creciente demanda de los servicios de hemodiálisis, EsSalud terceriza una parte de los servicios de sus redes asistenciales a empresas privadas denominadas centros de hemodiálisis, realizando la tercerización en el marco de la Ley de Contrataciones con el Estado.

157. En efecto, de acuerdo con la información brindada por EsSalud, el número de pacientes de hemodiálisis atendidos en Lima y Callao pasó de 3,362 en enero del 2010 a 4,090 en diciembre del 2012, lo cual significó un incremento de 22%.

158. Como alcance adicional, EsSalud indicó que los Centros de hemodiálisis atienden a la mayor cantidad de pacientes con ERCT de Lima y Callao. Al respecto, en el 2009 el porcentaje de pacientes dirigido a los centros de (…).

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

Decisión segunda instancia

Lima, 26 de marzo de 2018

I. ANTECEDENTES

I.1 Agentes involucrados

1. El Seguro Social de Salud (en adelante, EsSalud) es un organismo público descentralizado, con personería jurídica de derecho público interno, adscrito al Sector Trabajo y Promoción Social. Conforme a su ley de creación, esta entidad tiene como finalidad dar cobertura a los asegurados y sus derechohabientes, a través del otorgamiento de prestaciones de prevención, promoción, recuperación, rehabilitación, prestaciones económicas y prestaciones sociales que corresponden al régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud, así como otros seguros de riesgos humanos1.

2. El Centro Nacional de Salud Renal (en adelante, CNSR), es el órgano desconcentrado de EsSalud, integrante de la Red de Prestaciones de Salud de alta complejidad del III nivel de atención, que brinda terapias de diálisis2 a los asegurados y derechohabientes con enfermedad renal crónica terminal que le son transferidos de los Hospitales Nacionales de EsSalud de Lima Metropolitana. En tal sentido, controla y evalúa el desarrollo del sistema de atención integral de la mencionada enfermedad a nivel nacional y propone normas, estrategias e innovación científico-tecnológica para dicha especialidad3. Cabe indicar que la prestación de terapias de hemodiálisis es ejecutada de manera directa, así como mediante la contratación de terceros.

3. Los centros de hemodiálisis son empresas dedicadas a la prestación del servicio de terapia de hemodiálisis, principalmente con reúso de filtros, a pacientes con enfermedad renal crónica4.

I.2 Hechos en el presente caso

4. El 30 de agosto de 2012, EsSalud presentó un escrito de denuncia por la supuesta comisión de conductas anticompetitivas en la modalidad de fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicio. Las empresas objeto de tal denuncia, fueron las siguientes:

1. Centro Nefrológico S.A. (en adelante, Cenesa).
2. Centro de Diálisis Santa Ana S.A.C. (en adelante, Santa Ana).
3. Centro Médico Especializado Santa Ena S.A. (en adelante, Santa Ena).
4. Centro de Diálisis San Fernando S.A.C. (San Fernando).
5. Centro Médico Villa María S.A.C. (en adelante, Villa María).
6. Organización Médica y Servicios Santa Anita S.A.C. (en adelante, Santa Anita).
7. Centro de Diálisis Cono Norte E.I.R.L. (en adelante, Centro Cono Norte).
8. Centro Renal San Marcelo S.A. (en adelante, San Marcelo).
9. Servicios Especializados San Camilo S.A.C. (en adelante, San Camilo).
10. Centro de Diálisis Santa Rosa S.A.C. (en adelante, Santa Rosa).
11. Servicio de Apoyo Diagnóstico y Terapéutico San Miguel S.A.C. (en adelante, San Miguel).
12. Centro Especializado de Enfermedades Renales S.A.C. (en adelante, Ceer).
13. Renexa S.A. (en adelante, Renexa).
14. Centro de Diálisis Santo Tomas de Aquino S.A.C. (en adelante, Santo Tomás).
15. Organización Médica y de Servicios Nordial S.A.C. (en adelante, Nordial).
16. Centro Médico Caminos del Inca S.A.C. (en adelante, Centro Caminos del Inca).
17. Renal Care S.A.C. (en adelante, Renal Care).
18. Inversiones, Desarrollos y Negocios Trujillo S.A.C. (en adelante, Inversiones Trujillo).
19. Centro Médico Jesús María S.A.C. (en adelante, CM Jesús María).
20. Centro de Diálisis Jesús María S.A.C. (en adelante, CD Jesús María).
21. Clínica San Juan Masías S.A.C. (en adelante, San Juan Masías).
22. Centro de Diálisis Ventanilla S.A.C. (en adelante, Centro Ventanilla).
23. Instituto de Diálisis y Trasplante S.A.C. (en adelante, IDT).
24. Centro de Salud Renal S.A.C. (en adelante, Salud Renal).
25. OM Dial S.A.C. (en adelante, OM Dial).
26. Interdial Norte S.A.C. (en adelante, Interdial Norte).
27. Instituto Nefrológico Peruano Americano S.A.C. (en adelante, INPA).
28. Clínica del Riñón S.A.C. (en adelante, Clínica del Riñón).
29. Clínica de Enfermedades Renales Grau S.A.C. (en adelante, Clínica Grau).
30. Centro Médico para el Diagnóstico y Tratamiento de Enfermedades Renales Dios Proveedor S.A.C. (en adelante, Dios Proveedor).
31. Centro de Diálisis Zarate S.A.C. (en adelante, Centro Zárate).
32. Clínica Benedicto XVI S.A.C. (en adelante, Benedicto XVI) 33. Clínica Integral Santa Elena E.I.R.L. (en adelante, Santa Elena).
34. Pronefros S.A.C. (en adelante, Pronefros).
35. Nephro Care S.A.C. (en adelante, Nephro Care).
36. Servibendesa S.A.C. (en adelante, Servibendesa).
37. Plusvida Servicios Médicos S.A.C. (en adelante, Plusvida).
38. Inversiones Médicas Peruanas S.A.C. (en adelante, IMP).
39. Centro de Diálisis Nefro Continente S.A.C. (en adelante, Nefro Continente)
40. Centro de Diálisis Callao S.A.C. (en adelante, Centro Callao).
41. Davita S.A. (en adelante, Davita).
42. Policlínico Internacional D & M S.A.C. (en adelante, D&M).
43. Centro Nefrológico Cipreses S.A.C. (en adelante, Cipreses).

5. EsSalud sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:

– El 21 de diciembre de 2010, se publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (en adelante, Seace) la convocatoria del Concurso Público 1-2010-ESSALUD/CNSR (en adelante, Concurso Público) “Contratación de Servicios de Hemodiálisis con Reúso para
12 meses”. Dicho concurso público estuvo sujeto a observaciones formuladas por el estudio Barrios & Fuentes Abogados (en adelante, Bafur), mediante las cuales se cuestionaba la determinación del valor referencial.

– El 11 de febrero de 2011, la Dirección Técnica Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones de Estado (en adelante, OSCE), mediante Pronunciamiento 052-2011/DTN publicado en el Seace en la misma fecha, decidió no acoger las observaciones formuladas por Bafur. Asimismo, dicha entidad informó que, durante la etapa de integración de las bases del Concurso Público, se publicaría la estructura de costos correspondiente a la prestación del servicio, que serviría de base para el cálculo del valor referencial.

– El 19 de abril de 2011, se declaró desierto el Concurso Público debido a que no se presentaron ofertas de los postores que compraron las bases del concurso. En tal sentido, las empresas habrían manifestado que: (i) el valor referencial fijado no cubriría los costos del servicio de hemodiálisis; y. (ii) el costo correspondiente a la “carta fianza de seriedad de la oferta” exigida era elevado.

– Al haberse declarado desierto el Concurso Público, el 12 de agosto de 2011 se publicó en el Seace la convocatoria de un nuevo proceso de contratación, la Adjudicación de Menor Cuantía Derivada 11902011-ESSALUD/CNSR, en su primera convocatoria (en adelante, AMC1) “Contratación de Servicios de Hemodiálisis con Reúso para 12 meses”. La AMC1 constaba de 11 ítems para la prestación del servicio de hemodiálisis; sin embargo, solo uno de ellos fue adjudicado y los otros 10 se declararon desiertos .

– El 20 de octubre de 2011, la Asociación de Centros Privados de Hemodiálisis (en adelante, la Adeceprih) denunció ante EsSalud que, al determinarse incorrectamente el valor referencial de los servicios de hemodiálisis, se habría transgredido la norma de contrataciones del Estado, razón por la cual las empresas no participaron en la AMC1.

– Los hechos descritos serían indicios de una supuesta concertación de precios en la prestación de servicios de hemodiálisis. Esto es: (i) las constantes denuncias de la Adeceprih destinadas a cuestionar el valor referencial del servicio para lograr su incremento y, (ii) las abstenciones de los centros de hemodiálisis de presentar propuestas en los procesos de selección.

6. Mediante Resolución 015-2014/ST-CLC-INDECOPI del 24 de octubre de 2014 (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión), resolvió:

(i) Admitir a trámite la denuncia interpuesta por EsSalud, respecto de 39 centros de hemodiálisis y los señores Miguel Ángel De la Mata Fernández (en adelante, señor De la Mata), Aurelio Paulino Cesti Contreras (en adelante, señor Cesti) y Raúl Hernando Martín Barrios Fernández Concha (en adelante, señor Barrios); por la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, destinadas a incrementar el valor referencial en el Concurso Público y en la AMC1, para la prestación de servicios de hemodiálisis con reúso en Lima y Callao, durante los años 2010 y 2011; e

(ii) iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra 39 centros de hemodiálisis y los señores De la Mata, Cesti y Barrios, por la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, destinadas a incrementar el valor referencial en la AMC Derivada en su segunda, tercera y cuarta convocatoria (en adelante, AMC2, AMC3 y AMC4, respectivamente), para la prestación de servicios de hemodiálisis con reúso en Lima y Callao, durante los años 2010, 2011 y 2012.

7. Entre el 9 de diciembre de 2014 y el 15 de enero de 2015, los centros de hemodiálisis y demás imputados presentaron sus descargos .

8. El 11 de noviembre de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe Técnico 067-2015/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, el Informe Técnico), mediante el cual recomendó lo siguiente:

(i) Declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra los centros: Cenesa, Santa Ana, Santa Ena, San Fernando, Villa María, Santa Anita, Centro Cono Norte, San Marcelo, San Camilo, San Miguel, Ceer, Renexa, Santo Tomás, Nordial, Centro Caminos del Inca, Renal Care, Inversiones Inversiones Trujillo, CM Jesús María, CD Jesús María, San Juan Masías, Centro Ventanilla, IDT, Salud Renal, OM Dial, Interdial Norte, INPA, Clínica Grau, Centro Zárate, Benedicto XVI, Santa Elena, Pronefros, Nephro Care, Plusvida, IMP, Nefro Continente, Centro Callao, Davita, San Ignacio y Cenper; por incurrir en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación concertada del precio para la prestación del servicio de hemodiálisis con reúso, entre los años 2010 y 2012, a nivel de Lima y Callao.

(ii) Declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra los señores De la Mata, Cesti y Barrios por su participación en el planeamiento, realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación concertada del precio para la prestación del servicio de hemodiálisis con reúso, entre los años 2010 y 2012, a nivel de Lima y Callao .

(iii) Declarar improcedentes las nulidades y argumentos planteados por los centros de hemodiálisis y demás imputados en el procedimiento.

(iv) Sancionar a los imputados con la imposición de multas .

9. Entre el 26 de noviembre y el 7 de diciembre del 2015, los centros de hemodiálisis y las personas naturales imputadas presentaron sus descargos al Informe Técnico .

10. El 15 de diciembre de 2015 se llevó a cabo el informe oral con la asistencia de los representantes de Cenper, Centro Cono Norte, Cenesa, Benedicto XVI, San Juan Masías, Villa María, Centro Caminos del Inca, CM Jesús María, San Fernando, San Camilo, Santa Ana, San Ignacio, Santa Elena, Ceer, CD Jesús María, Plusvida, INPA, CD Centro Callao, Nefro Continente, Nephro Care, Davita, Renexa, Nordial, Salud Renal, Clínica Grau y EsSalud, exponiendo frente a la Comisión los mismos argumentos contenidos en sus descargos y alegaciones al Informe Técnico.

11. Mediante Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI del 10 de febrero de 2016, la Comisión declaró que 34 centros de hemodiálisis y los señores De la Mata y Cesti incurrieron en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, destinadas a incrementar el valor referencial en el Concurso Público y en la AMC1, AMC2, AMC3 y AMC4, en el mercado de hemodiálisis con reúso en Lima y Callao, entre los años 2010 y 2012. En tal sentido, sancionó a dichos centros de hemodiálisis con una multa total de 1,671.06 UIT y a los señores De la Mata y Cesti con multas ascendentes a 7.60 y 15.43 UIT, respectivamente15.

12. En su pronunciamiento, la Comisión determinó lo siguiente:

(i) A partir de la revisión conjunta de correos electrónicos, entrevistas y documentos que obran en el expediente es posible afirmar que, en el marco de los procesos de selección de gran envergadura, entre los años 2010 y 2012, los centros de hemodiálisis investigados acordaron y procedieron a fijar el precio a pagar en el mercado de contrataciones públicas del servicio de hemodiálisis con reúso en Lima y Callao, a través de la presentación de cotizaciones a EsSalud con valores concertados.

(ii) La coordinación para la realización de estas acciones tuvo como espacio facilitador, la asociación existente en el mercado de hemodiálisis, denominada Adeceprih. Lo antes indicado, permitió la reunión de los centros ante cada actuación o decisión tomada por EsSalud.

(iii) Las cotizaciones de los centros investigados fueron homogéneas, y las variaciones en los valores contenidos en las mismas, presentaron una misma tendencia a lo largo del periodo de análisis. Esta situación refleja la existencia de coordinaciones entre las empresas imputadas, de acuerdo con lo señalado en las entrevistas y correos.

(iv) Se desarrollaron medidas adicionales destinadas a incrementar la efectividad de la conducta, como la abstención conjunta en los procesos de selección de gran envergadura. Esto último tuvo como objetivo que se convoque nuevamente a un proceso de selección, en donde pudiesen ser acogidos los valores de las cotizaciones presentadas de forma consensuada, condicionando en la práctica la participación de los centros al incremento del valor referencial establecido.

(v) La presentación de denuncias y observaciones ante EsSalud y el OSCE por parte de algunos de los centros de hemodiálisis exigiendo el uso de sus cotizaciones, constituye un indicio adicional para evaluar la conducta materia de imputación, mas no un elemento trascendental para su materialización.

(vi) Debido a la gravedad de la infracción y a que el cálculo de la multa base supera ampliamente el monto máximo imponible, corresponde establecer una multa de 1,671.06 UIT para los centros de hemodiálisis investigados, 7.60 UIT para el señor De la Mata y 15.43 UIT para el señor Cesti.

13. El 9 de marzo de 2016, OM Dial presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, argumentando lo siguiente :

(i) En el presente caso, se ha probado la existencia de un acuerdo colusorio entre varios centros de hemodiálisis, la Adeceprih y las personas naturales involucradas. Sin embargo, no existe evidencia alguna que vincule a OM Dial con dicha conducta.

(ii) La decisión de participar o no en los procesos de selección investigados se ha debido a motivos meramente individuales, ajenos a los que puedan haber tenido los otros centros de hemodiálisis o la Adeceprih.

(iii) Si bien OM Dial compró las bases del Concurso Público, no se presentó a dicho proceso de selección debido a que le resultó imposible pagar la carta de garantía de fiel cumplimiento, la cual ascendía a S/ 867,400.00.

(iv) No se presentó a las AMC1 y AMC2, pues se encontraba renovando su maquinaria antigua, para no poner en riesgo a sus pacientes.

(v) El Comité Especial descartó a OM Dial como postor en la AMC3 luego de evaluar la carta fianza de garantía de seriedad de la oferta, observando que el banco emisor no consignó de forma específica que tal fianza correspondía a dicha convocatoria. El documento antes indicado fue devuelto por el Comité Especial, sin dejar constancia alguna de su presentación como postor.

(vi) En la AMC4, OM Dial se presentó como postor y se le otorgó la buena pro, suscribiendo el contrato 4600040719 de fecha 6 de diciembre de 2012.

(vii) Para que exista concertación debió haber alguna respuesta de conformidad con relación a los correos remitidos por la Adeceprih. Sin embargo, la Comisión no ha probado que OM Dial haya cursado alguna comunicación a las empresas asociadas en la Adeceprih, ni a dicha asociación o sus representantes.

(viii) La Comisión se habría negado a realizar la inspección de su local, donde pudo haber corroborado, entre otras cosas, el estado de su maquinaria.

(ix) La Comisión no tomó en cuenta que en las entrevistas realizadas a los centros de hemodiálisis, no se menciona la participación de OM Dial en la conducta imputada.

(x) Si bien participó en los procesos de menor envergadura pese a no haberlo hecho en las AMC1 y AMC2, ello se debió a que las condiciones sobre la antigüedad de las máquinas eran más flexibles.

14. El 14 de marzo de 2016, IMP presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, argumentando lo siguiente

(i) La Comisión no tomó en consideración que IMP no causó agravio al público consumidor del servicio de hemodiálisis. Por el contrario, los pacientes se vieron beneficiados al contar con equipamiento moderno, personal altamente calificado, mayor alcance del servicio (en el distrito de San Borja) y servicios adicionales a costos competitivos.

(ii) La Comisión basó sus conclusiones en 32 correos electrónicos, 7 entrevistas y 5 documentos, los cuales no prueban fehacientemente que el representante legal de IMP haya participado directamente o indirectamente en la conducta imputada. Tampoco se ha podido establecer que IMP haya manifestado una voluntad común a la de los demás centros.

(iii) La Comisión ha reconocido que IMP no se abstuvo en todos los procesos investigados. En efecto, IMP participó en 4 de las 6 convocatorias de gran envergadura, presentando cotizaciones que
no se ajustaron al promedio de las cotizaciones de los centros imputados.

(iv) No puede establecerse una prohibición absoluta contra IMP pues: (a) no ha existido ni se ha probado la finalidad anticompetitiva de la conducta imputada; y, (b) no han existido efectos negativos para la competencia ni para el bienestar de los consumidores. Por el contrario, IMP ha contribuido a elevar la calidad del servicio de hemodiálisis, lo cual se comprueba por la fidelidad de los pacientes.

(v) La primera instancia consideró la prueba indiciaria como medio probatorio suficiente para acreditar la conducta anticompetitiva, desestimando el empleo de medios probatorios plenos que podrían generar convicción acerca de la comisión de un acto anticompetitivo. En este sentido, las pruebas indiciarias empleadas por la primera instancia en el presente caso no acreditan la participación real y efectiva de IMP en la ejecución de la conducta sancionada.

(vi) La Comisión no ha podido demostrar que IMP participó de la concertación de precios a través de comunicaciones de su gerente general mediante correos electrónicos. Asimismo, tampoco se encuentra acreditado que haya seguido las instrucciones de la Adeceprih, pues no presentó cotizaciones para la AMC1 y AMC4.

(vii) La Comisión debió haber considerado una probabilidad de detección de 100% en el cálculo de la multa. Resulta absurdo que haya empleado una probabilidad de detección de 60%, ya que fue
EsSalud quien denunció la supuesta fijación concertada de precios.

(viii) La determinación de la multa no es coherente, pues se le ha impuesto una multa equivalente a los centros que sí participaron en todos los procesos de selección (tales como, Nordial y Renal Care), cuando en el presente caso IMP solo participó en 3 de los 5 procesos investigados. En este sentido, resulta contradictorio aplicar el mismo periodo de beneficio ilícito a todos los centros imputados.

(ix) La multa impuesta no puede exceder el 12% de las ventas o ingresos brutos anuales percibidos. Sin embargo, la Comisión aplicó una multa que excede dicho límite, deviniendo esta sanción en arbitraria, mal calculada e injusta.

15. El 16 de marzo de 2016, CD Jesús María presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, argumentando lo siguiente:

(i) Dicho centro de hemodiálisis cuenta con libertad para asociarse o pertenecer a una asociación y no por ello se debe asumir que lo hace para concertar aspectos contrarios a la libre competencia. Por el contrario, su participación es pasiva y se realiza con la finalidad de mantenerse informado de aspectos relacionados a su actividad económica.

(ii) Si bien participó en el Concurso Público, este proceso fue declarado desierto. Esto resultó perjudicial, pues tuvo que pagar por una carta fianza que no fue utilizada y comprar maquinaria para adecuarse a los requerimientos exigidos por EsSalud.

(iii) La Comisión no ha tomado en cuenta sus argumentos de defensa ni ha motivado debidamente por qué declaró responsable a CD Jesús María.

(iv) El día en que se llevó a cabo el proceso de selección de la AMC 1 (17 de agosto de 2012), no pudo presentarse debido a que la Caja Huancayo no le otorgó a tiempo la carta fianza solicitada.

(v) La estructura de costos fue calculada en base a sus prioridades estratégicas y operativas, y de acuerdo con la legislación vigente. La variación de la tarifa por sesión de hemodiálisis se debe al alza de precios de los insumos médicos (cuyas cotizaciones son en dólares), así como a la evolución de la remuneración mínima vital.

(vi) Las cotizaciones por el servicio de hemodiálisis estuvieron acordes con lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado por Decreto Supremo 138-2012-EF (en adelante, RLCE), el cual establece que el valor referencial se debe calcular incluyendo los tributos, seguros, transporte, inspecciones, y de ser el caso, los costos laborales, entre otros conceptos que puedan incidir en el valor del servicio.

(vii) CD Jesús María no emitió correos electrónicos a la Adeceprih ni a ningún otro miembro, referidos a la concertación de cotizaciones, propuestas o similares.

(viii) La Carta 18-06-ADM-CDJM.S.A.C. del 18 de mayo del 2011, enviada al Comité Especial del Concurso Público carece de valor porque cuenta con una firma falsa. Por lo tanto, no existen medios probatorios que acrediten su participación en la conducta imputada.

(ix) La multa resulta desproporcionada, ya que CD Jesús María no participó de manera directa o indirecta en el presunto acuerdo de fijación de precios. Además, la multa no responde a un criterio razonable respecto a sus ingresos, siendo confiscatoria y poniendo a la empresa en riesgo de liquidación o quiebra.

16. El 17 de marzo de 2016, Ceer presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, mediante el cual expuso los siguientes argumentos:

(i) No existió consenso entre Ceer y otros centros para presentar cotizaciones a EsSalud. Además, en ningún fragmento de las entrevistas se menciona el nombre de este centro.

(ii) Respecto de los correos electrónicos, solo se observa al emisor de la comunicación, no habiendo respuesta de alguno de los centros de hemodiálisis. Por lo tanto, no se puede probar que Ceer haya consensuado el valor de su cotización.

(iii) La Comisión incurre en un error al mencionar a la Adeceprih y considerar que a través de ésta se concertaban las cotizaciones, pues dicha asociación dejó de existir antes de que tuvieran lugar las convocatorias al Concurso Público, AMC1, AMC2, AMC3 y AMC4.

(iv) En enero de 2009, un grupo de centros contrataron a la empresa internacional PricewaterhouseCoopers (en adelante, PwC), a fin de que realice un estudio real acerca de los costos del servicio de hemodiálisis, con las especificaciones técnicas vigentes de EsSalud. No obstante, la Comisión de forma parcializada pretendería considerar este documento como una concertación entre los centros para presionar a EsSalud.

(v) El Oficio Circular 0006-207-SIS del Seguro Integral de Salud (en adelante, SIS) estableció un monto de S/ 219.92 por el servicio de hemodiálisis con reúso, respecto a los hospitales del Ministerio de Salud (en adelante, Minsa). Sin embargo, este documento no fue tomado en cuenta por la Comisión.

(vi) Ceer presentó sus cotizaciones basadas en el estudio de costos y la tarifa propuesta por el Minsa. Siendo que dicha tarifa fue fijada sobre la base de los precios de otros proveedores de hemodiálisis, no corresponde calificar tal hecho como una práctica colusoria. Asimismo, hizo de conocimiento a EsSalud que el precio que establecía dicha entidad se encontraba por debajo del precio del mercado.

(vii) La Comisión no ha logrado acreditar de forma objetiva la participación de Ceer en la conducta imputada, pues no existen comunicaciones, correos, versiones o informes que conlleven a afirmar que dicho centro haya realizado coordinaciones, concertaciones o atendido las instrucciones de los representantes de la Adeceprih.

(viii) La Comisión ha liberado de responsabilidad en la AMC4 a IDT, INPA y otros, debido a que no presentaron sus cotizaciones para dicho proceso. Esta diferenciación constituye un trato parcializado y desigual respecto a los centros de hemodiálisis antes indicados, los cuales también fueron convocados a las reuniones de la Adeceprih y formaron parte de los correos electrónicos que esta asociación habría remitido para impartir instrucciones respecto de los montos a cotizar ante EsSalud y, sin embargo, fueron absueltos por la Comisión.

(ix) La Comisión no reconoce que EsSalud ostenta una posición de dominio en el mercado del servicio de hemodiálisis, debido a que: (a) fija unilateralmente el precio del servicio (a bajo costo respecto de otras instituciones del Estado); (b) exige condiciones de exclusividad a los proveedores; (c) exige más horas de sesión de hemodiálisis; (d) exige modificaciones en la arquitectura de los centros, entre otros. Al fijar precios bajos, la utilidad obtenida por los centros de hemodiálisis se reduce, poniendo en riesgo su funcionamiento.

(x) La abstención de Ceer de participar en el Concurso Público, se sustentó en los siguientes motivos: (a) EsSalud modificó las bases
del mismo, lo cual impedía cubrir los costos y gastos generados por las nuevas exigencias técnicas; (b) EsSalud exigía la exclusividad del servicio de hemodiálisis, lo que implicaba un mayor uso de materiales e insumos en el procedimiento, así como incrementar el personal de enfermería y médicos para cubrir la demanda de pacientes; (c) la carta fianza exigida en las bases resultaba demasiado onerosa, pues se requería un monto de S/ 867,000.00 para que la oferta sea aceptada; y, (d) la cotización del centro estaba por encima del valor referencial (S/ 171.44), por lo que su propuesta económica sería rechazada automáticamente en aplicación al artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE).

(xi) Ceer tampoco participó de la AMC1, AMC2, AMC3 y AMC4, ya que no se dio ningún cambio en las bases de los procesos, las cuales resultaban totalmente irreales. Por este motivo, en la AMC4, Ceer comunicó a EsSalud que no participaría del proceso.

(xii) Las denuncias y observaciones ante el OSCE no pueden considerarse como indicios de concertación para obligar a EsSalud a incrementar el valor referencial, pues responden al ejercicio regular del derecho de petición.

(xiii) La Comisión ha impuesto una multa desproporcionada, en la medida que Ceer no ha incurrido en ninguna conducta colusoria. Además, no se ha demostrado la existencia de afectación alguna al mercado.

17. El 18 de marzo de 2016, el Centro Ventanilla presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, argumentando lo siguiente :

(i) Para efectuar una imputación de colusión o concertación, la Comisión debió analizar los siguientes factores: (a) existencia del pacto, (b) licitud o ilicitud del pacto; y, (c) terceros afectados. También es imprescindible que la autoridad efectúe un estudio del mercado supuestamente afectado, que permita determinar la existencia de actos colusorios.

(ii) La Comisión no ha considerado que todos los centros de hemodiálisis compiten entre sí, por lo que es material, física y jurídicamente imposible la concertación. Además, los centros de hemodiálisis no pueden imponer o presionar a EsSalud para que acepte un precio propuesto por ellos, pues tal entidad tiene la decisión final de aceptar o denegar dicho precio. En este sentido, EsSalud ostenta una posición de dominio, considerando además que los centros de hemodiálisis no cuentan con ninguna influencia en el mercado.

(iii) No existen actas, acuerdos o contratos que reflejen la existencia de algún acto colusorio. Los correos electrónicos resultan simples comunicaciones unilaterales de la Adeceprih, los cuales no han tenido respuesta alguna por parte de Centro Ventanilla que haga presumir la aceptación de las instrucciones dadas ni la existencia de un acuerdo o coordinación. Se debe tener presente que es un requisito de la concertación la comunicación recíproca, no existiendo pruebas de una supuesta colusión o concertación por parte de Centro Ventanilla con la Adeceprih y sus miembros.

(iv) Las preguntas realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión en la entrevista realizada a Centro Ventanilla fueron ambiguas y no se refieren a todas las clínicas. Además, el entrevistado no es contador, apoderado o representante de Centro Ventanilla. Por lo tanto, esa entrevista carece de valor probatorio.

(v) La Comisión no realizó un análisis minucioso de los hechos y pruebas del caso ni consideró que ninguno de los denunciados menciona a Centro Ventanilla. Tampoco se tuvo en cuenta que cada centro de hemodiálisis tiene motivos particulares para no participar de los procesos de gran envergadura, los cuales no tienen por qué derivarse de una coordinación.

(vi) La imputación de cargos a Centro Ventanilla carece de medios probatorios que acrediten los supuestos actos colusorios. Por el contrario, existen pruebas de que Centro Ventanilla acató los precios establecidos por EsSalud (S/ 171.44), continuando con la prestación del servicio.

(vii) La justificación de no haber participado en el Concurso Público y en las AMC1, AMC2, AMC3, y AMC4 se encuentra en la carta del 17 de mayo del 2011 enviada al Jefe de División de Logística de EsSalud. Cualquier similitud de dicha carta con las justificaciones presentadas por otros centros de hemodiálisis, no implica que se haya realizado una práctica colusoria de fijación de precios. Por otra parte, es imposible que Centro Ventanilla haya realizado dicha conducta anticompetitiva en tanto no participó de los referidos procesos.

(viii) La multa de 61.75 UIT impuesta por la Comisión, ocasionará un desmedro económico que podría llevarla a la quiebra. Asimismo, dicha sanción resulta injusta, ya que se impuso en base a entrevistas y correos electrónicos en los que no se menciona específicamente a Centro Ventanilla.

18. El 18 de marzo de 2016, Renal Care presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, argumentando lo siguiente :

(i) La Comisión no ha tenido en cuenta que no se le notificaron las Cartas 347-2014/ST-CLC-INDECOPI a 399-2014/ST-CLCINDECOPI.

(ii) No es posible aseverar la existencia de una conducta colusoria a partir de la existencia de indicios, debido a que no se ha encontrado una prueba directa que revele la existencia de un acuerdo de fijación de precios entre las empresas denunciadas. En este sentido, no existe certeza por parte de la autoridad sobre el hecho investigado, pues no se ha aplicado un razonamiento lógico y crítico para sancionar.

(iii) Para que se configure una concertación de precios se requiere la existencia de un beneficio económico, el cual no se ha obtenido en este caso, puesto que, hasta el año 2014 se ha mantenido constante el valor referencial de EsSalud.

(iv) Los correos electrónicos no pueden ser indicios suficientes ni razonables que demuestren que Renal Care haya acatado las instrucciones de la Adeceprih.

(v) La multa resulta injusta y excesiva, debido a que no se ha cometido falta alguna ni existe reincidencia.

19. El 22 de marzo de 2016, los centros de hemodiálisis Santa Ana, San Fernando, Villa María, San Marcelo, San Miguel, Centro Caminos del Inca, CM Jesús María, Salud Renal, Pronefros, Centro Callao y el señor De la Mata, interpusieron en conjunto una apelación contra la Resolución 0192016/CLC-INDECOPI, argumentando lo siguiente :

(i) La resolución apelada vulnera el principio de tipicidad al considerar el valor referencial como si fuese el precio final pagado por EsSalud.
En este sentido, se tipifica la conducta como una fijación concertada de precios por parte de los centros de hemodiálisis, cuando en realidad se trata de cotizaciones que son presentadas por los centros a efectos de que EsSalud determine el valor referencial, y no de los precios que finalmente serán pagados a los centros ganadores de la buena pro.

(ii) Es prerrogativa de EsSalud tener en cuenta o no dichas cotizaciones, sin que estas hayan tenido un carácter vinculante sobre la determinación de los precios pagados por EsSalud.

(iii) La Comisión atenta contra la seguridad jurídica, la libertad y la seguridad personal. No es lícito que la autoridad administrativa reglamente, integre o especifique una norma sancionadora aplicándola de forma extensiva, ya que estaría incurriendo en una interpretación discrecional de la misma. Este hecho genera incertidumbre en los administrados, pues implica que la autoridad podría actuar contra cualquier ciudadano aplicándole sanciones por hechos no previstos en las normas que tipifican las infracciones.

(iv) Sobre el derecho de la defensa y el debido proceso, la Comisión ha indicado sin sustento que, para que se configure la infracción, se debe verificar la existencia de: (a) la conducta imputada, y (b) las acciones adicionales. Según la Comisión, en el presente caso la conducta imputada consiste en la presentación de cotizaciones, mientras que las acciones adicionales se configuran a través de las abstenciones y denuncias realizadas por los centros de hemodiálisis. Este enfoque no guarda relación con la Resolución de Inicio ni con el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), pues no contemplan la realización de acciones adicionales como parte de la tipificación de la conducta anticompetitiva imputada.

(v) El señor De la Mata indicó que, en su caso en particular, la Comisión también vulneró el principio de tipicidad, debido a que calificó la conducta evaluada como una infracción contenida en los artículos 1, 2, 11.1 inciso a) y 11.2 inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, sin especificar qué numerales dentro del artículo 2 se le aplicaron para efectuar dicha tipificación .

20. El 22 de marzo de 2016, Nordial presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, argumentando lo siguiente :

(i) Las declaraciones derivadas de las entrevistas, tomadas como pruebas en el Informe Técnico, fueron brindadas por personas no vinculadas con Nordial. Por ello, no pueden ser consideradas como medios probatorios válidos y contundentes para involucrar a este centro en la conducta investigada. Además, en ninguna de las pruebas empleadas por la Comisión se hace mención a Nordial, así como tampoco existe evidencia de que algún representante de este centro haya asistido o participado de las reuniones a las cuales hace referencia la Comisión.

(ii) En tanto ninguno de los correos enviados por la Adeceprih fue respondido por Nordial, estos no pueden ser usados como sustento o medios probatorios válidos.

21. El 22 de marzo de 2016, Clínica Grau presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, en el cual argumentó lo siguiente :

(i) Se debió contar con información respecto a las estructuras de costos del servicio de hemodiálisis que brindan otros hospitales de EsSalud (información presentada mediante el escrito de descargo), a efectos de constatar que el precio unitario por sesión de hemodiálisis utilizado por la misma entidad en dichos hospitales es mayor al valor referencial del presente caso. Al no haber actuado dicha prueba, a pesar de su solicitud, se ha vulnerado su derecho de defensa.

(ii) Asimismo, lo anterior demostraría que el valor referencial se establece de manera arbitraria y no obedece a criterios técnicos.

(iii) EsSalud concentra indebidamente todas las actividades de administración de los fondos prestadores del servicio de salud, ejerciendo una posición de dominio contraria a los principios del derecho de la competencia. Al ser el único administrador del servicio, conocía perfectamente los costos del mismo y los precios del mercado. Sin embargo, esta entidad se negó a pagar a los centros de hemodiálisis un precio real por el servicio prestado, fijando un valor referencial inferior al precio de mercado.

(iv) La tarifa por sesión de hemodiálisis sin reúso de filtro determinada por el Seguro Integral de Salud (SIS) asciende a S/ 314.47, la cual se encuentra muy por encima de los precios pagados por EsSalud. Esta circunstancia denota que, en el mercado de hemodiálisis, los centros no tienen injerencia sobre el precio del servicio, pues es determinado por cada entidad convocante y no por una presunta concertación de precios entre los centros competidores.

(v) La tarifa de S/ 314.47 fue determinada por el SIS sobre la base de una estructura de costos mejor sustentada. Por ende, las cotizaciones propuestas por los centros resultaban parecidas a dicha tarifa, lo cual no implica la existencia de conductas colusorias.

(vi) La primera instancia no tomó en cuenta los documentos donde se señala que Clínica Grau no contaba con la autorización respectiva de la autoridad sanitaria, lo que determinó que se abstuviese de participar en el Concurso Público.

(vii) No presentó copia de la carta fianza o del trámite realizado para su obtención, pues las cartas fianzas tienen un costo oneroso. Adicionalmente, la carta fianza no fue usada porque en anteriores oportunidades no se accedió al concurso para el cual fue solicitada.

(viii) La Comisión concluyó que Clínica Grau participó de la conducta infractora, sin contar con pruebas documentarias o indicios razonables.

(ix) La Comisión sustentó su decisión mediante correos electrónicos emitidos por la Adeceprih y entrevistas a determinados centros de hemodiálisis. Sobre el particular, se debe tomar en cuenta que los representantes de Clínica Grau no fueron entrevistados y que dicho centro no pertenece a la Adeceprih.

(x) No es cierto que el único medio de conocer el precio del competidor sea el intercambio de información, ya que se está hablando de precios que pueden ser obtenidos de manera pública.

(xi) La resolución apelada vulnera el debido proceso administrativo, debido a que no se ha contemplado el beneficio de la presunción de inocencia. Es más, el presente procedimiento ha sido de corte inquisitivo, pues Clínica Grau ha tenido que demostrar que no realizó la conducta anticompetitiva imputada, pese a que las acusaciones o cargos efectuados dentro de un proceso sancionador deben ser plenamente acreditados por la autoridad. En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la resolución apelada.

(xii) La sanción ha sido determinada de manera inadecuada, siendo excesiva y confiscatoria. Para su cálculo debió considerarse los ingresos totales netos, pues el servicio fue efectivamente realizado y se incurrieron en costos para llevarlo a cabo.

22. El 22 de marzo de 2016, el Centro Cono Norte presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, argumentando lo siguiente :

(i) La conducta realizada por Centro Cono Norte es legal y no coincide con la tipificación de la conducta imputada. Ello, pues los proveedores del Estado no pueden fijar, de modo directo ni indirecto, los precios de los bienes o servicios respectivos, salvo en casos particulares.

(ii) Las empresas dedicadas a este negocio han enfrentado precios muy bajos y el abuso de la posición de dominio de EsSalud como único comprador.

(iii) En el año 2009 las empresas de hemodiálisis contrataron a PwC para elaborar una estructura de costos única y determinar razonablemente el valor referencial del servicio de hemodiálisis. EsSalud sugirió contar con ese estudio, dado que le permitiría entender mejor por qué los centros sostenían que los precios empleados eran bajos.

(iv) El estudio antes indicado concluyó que el precio de mercado era aproximadamente S/ 219.29 por sesión. Sin embargo, EsSalud nunca equiparó el valor referencial al precio señalado por PwC.

(v) La Comisión no ha encontrado prueba alguna acerca de la supuesta concertación de precios, sino que únicamente se basó en el paralelismo de cotizaciones presentadas por los centros y la existencia de reuniones entre ellos, sin tomar en cuenta que la similitud entre las diversas cotizaciones se debe a las siguientes condiciones del mercado: (a) se trata de un servicio altamente estandarizado; (b) los proveedores son homogéneos; y, (c) la competencia se basa en ofrecer un precio similar al predeterminado por un tercero.

(vi) Tomando en cuenta este contexto, la Comisión debió revisar no solo las cotizaciones del periodo en que se produjo la supuesta concertación, sino las correspondientes a los periodos anteriores y posteriores, a efectos de desestimar que el paralelismo de precios se origine en una presunta práctica colusoria.

(vii) La Comisión no ha demostrado que en las reuniones llevadas a cabo por los centros de hemodiálisis se pactara algún acuerdo de fijación de precios. Solamente señaló que hubo varias reuniones a las que asistieron algunos centros de hemodiálisis y que fueron muy cercanas en el tiempo a las convocatorias realizadas por EsSalud.

(viii) Según el RLCE entonces vigente, no es ilegal que las empresas conozcan la estructura de costos de cada una o incluso intercambien información sobre este aspecto, considerando que se trata de un servicio homogéneo (con los mismos insumos y proveedores, en el que no existen secretos comerciales, fórmulas o data individualizable para cada proveedor). El hecho de que dichas empresas intercambien información, no implica que la finalidad de ello sea la uniformización de las cotizaciones a ser presentadas en los procesos de selección.

(ix) Se ha vulnerado el derecho al debido proceso al negarse la declaración testimonial del señor Hernán Romero. En la declaración jurada de este señor, se aprecia claramente que fue el propio EsSalud quien solicitó que exista una cotización unificada.

(x) Aún en el supuesto de que corresponda aplicar una multa, esta ha sido establecida de manera irracional, pues la Comisión: (a) tomó como base el precio fijado por EsSalud como si fuera el precio de mercado; (b) no consideró las normas vigentes en el momento que se realizaron los hechos supuestamente ilegales, que permitían ofertar hasta un 110% del valor referencial; y, (c) calificó la conducta como muy grave sin que haya tenido efecto alguno en el mercado.

23. El 22 de marzo de 2016, el señor Cesti presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, indicando lo siguiente :

(i) Respecto a las supuestas infracciones imputadas, se adhiere a los argumentos de apelación esbozados por la empresa a la cual representa (Centro Cono Norte).

(ii) Existe un trato diferenciado e injustificado entre él (a quien se le impuso una multa de 15.43 UIT) y el señor De la Mata (al cual se le aplicó una multa significativamente menor, de 7.60 UIT). Asimismo, si se le imputó responsabilidad en la comisión de la supuesta infracción por su posición “dirigencial” en la Adeceprih, lo correcto hubiera sido que se gradúe la sanción en función de su participación en dicha conducta.

(iii) Existe una causal de nulidad en el criterio utilizado para calcular la multa, ya que la Comisión aplicó el 20% de la multa correspondiente a las empresas que representan él y el señor De la Mata. Lo anterior carece de sentido, pues lo que se busca es sancionar la participación de la persona natural como supuesto gestor de conductas anticompetitivas y no como representante de una empresa infractora.

(iv) La Comisión ha variado su posición respecto a sus propios precedentes y ha omitido fundamentar este cambio al momento de decidir la sanción para las personas naturales. De este modo, incurre en una causal de nulidad, pues determinó sin mayor fundamento la aplicación del 20% de la multa impuesta a las empresas representadas por dichas personas naturales.

24. El 23 de marzo de 2016, los centros de hemodiálisis San Ignacio, San Camilo, Santa Elena, Santa Ana, Benedicto XVI, San Juan Masías, Centro
Zárate y Cenesa presentaron recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, argumentando lo siguiente :

(i) Los centros no han participado de ninguna práctica colusoria horizontal.

(ii) Los indicios utilizados por la Comisión no son suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, el cual no ha sido igualmente aplicado para todas las empresas investigadas . Por otra parte, tampoco se ha analizado correctamente el concepto de paralelismo de precios que, de existir, podría deberse a distintas razones.

(iii) La Comisión se ha basado en entrevistas realizadas a distintas empresas imputadas, entre las cuales no se encuentran los centros de hemodiálisis San Ignacio, San Camilo, Santa Elena, Santa Ana, Benedicto XVI, San Juan Masías, Centro Zárate y Cenesa. Además, valoró correos electrónicos que no han sido emitidos por estos centros ni hacen alusión a los mismos.

(iv) En el informe oral, los referidos centros contaron con la representación del apoderado de Nefro Continente, empresa que fue excluida de la realización de las supuestas prácticas colusorias. En este sentido, los centros de hemodiálisis San Ignacio, San Camilo, Santa Elena, Santa Ana, Benedicto XVI, San Juan Masías, Centro Zárate y Cenesa también debieron ser eximidos de responsabilidad, puesto que sus argumentos fueron los mismos que los de Nefro Continente.

(v) Las eventuales coordinaciones realizadas estuvieron referidas únicamente a la información sobre el costo de algunos insumos y bienes; siendo que los representantes de la Adeceprih manifestaron que un representante de EsSalud les había hecho llegar una solicitud para que dicha asociación presente una estructura de costos única.

(vi) Los centros no han brindado entrevistas de donde se desprenda que se coludieron o fueron partícipes directos de una cotización común para ser presentada a EsSalud.

(vii) Es indispensable que se distinga entre una estructura de costos y una cotización. Esto permitiría demostrar que los centros San Ignacio, San Camilo, Santa Elena, Santa Ana, Benedicto XVI, San Juan Masías, Centro Zárate y Cenesa, no participaron en la elaboración de alguna cotización coordinada, sino que únicamente brindaron a la Adeceprih información básica y general sobre sus estructuras de costos, las mismas que resultan insuficientes para que se plantee una cotización única.

(viii) Las coordinaciones sobre costos no son prueba o indicio suficiente para demostrar una conducta colusoria cometida por los centros investigados.

(ix) Si bien la Comisión tomó en cuenta para motivar su pronunciamiento: (a) las convocatorias de la Adeceprih a las reuniones con los centros de hemodiálisis; (b) las instrucciones de la Adeceprih dadas a los mencionados centros de hemodiálisis por medio de correos o reuniones; y, (c) la presentación de cotizaciones por parte de los centros de hemodiálisis; lo cierto es que los medios probatorios respectivos únicamente acreditan la ocurrencia de tales hechos, mas no el presunto acto colusorio imputado en este caso.

(x) El simple paralelismo de precios no implica la existencia de una práctica concertada, no habiendo en el presente caso un medio de prueba, un correo, entrevista o carta que indique que las supuestas instrucciones hayan sido dadas específicamente a cada uno de los mencionados centros de hemodiálisis, ni que fuesen acatadas por ellos.

(xi) A diferencia de lo determinado por la Comisión, las razones que explican el paralelismo de precios son las siguientes:

– EsSalud ostentaba posición de dominio (monopsonio) en el mercado de hemodiálisis, generando distorsiones en dicho mercado.
– Existían fuentes públicas que indicaban que el precio competitivo se encontraba muy por encima del fijado por EsSalud, por lo que el paralelismo de precios es predecible.
– Esta situación, sumada al aumento de los costos de insumos utilizados por los centros de hemodiálisis, explican no solo el paralelismo de precios sino también la tendencia similar de sus cotizaciones.

(xii) Sobre las abstenciones coordinadas por los centros, está demostrado que EsSalud venía ejerciendo un abuso de poder de mercado, lo cual se sustenta en la gran diferencia entre el precio ofrecido por EsSalud y el precio ofrecido por otras entidades y redes asistenciales.

(xiii) Por su parte, Cenesa sustentó los motivos de su abstención de los procesos de selección, sobre la base de los siguientes argumentos:

– Las máquinas de hemodiálisis estaban próximas a cumplir los 7 años de uso, lo cual excedía la antigüedad máxima requerida por EsSalud.
– Ante ello, solicitó un crédito bancario para renovar toda la maquinaria, hecho que le impidió presentar cotizaciones en marzo de 2010. Cabe indicar que el único financiamiento que obtuvo fue para la renovación de máquinas de hemodiálisis y no para la emisión de la carta fianza como indica la Comisión.
– Hubo demoras en la tramitación de la carta fianza que impidieron su participación en el Concurso Público y la AMC1.
– El gerente general tenía un hijo médico nefrólogo trabajando en EsSalud, lo cual imposibilitaba a Cenesa de participar en el Concurso Público y la AMC1.
– En la AMC2, no se presentó porque se encontraba estructurando con la empresa IGSA Medican Services Perú S.A. (en adelante IGSA), una iniciativa privada que fue presentada a EsSalud en el año 2013.
– Cenesa tenía intereses en conflicto con la Adeceprih y no mantenía una buena relación con los directivos de dicha asociación, debido a los ataques recibidos por parte del presidente de dicha asociación, a causa de la referida iniciativa privada.

(xiv) La Comisión ha vulnerado el principio de tipicidad, ya que resulta imposible fijar precios en una licitación.

(xv) No ha existido un daño real ni potencial para la libre competencia, pues en la práctica nunca hubo desabastecimiento en la prestación del servicio. En tal sentido, la multa calculada por Indecopi carece de sustento.

(xvi) No ha habido un beneficio ilícito obtenido, por lo que no se puede calificar la presunta conducta como grave o muy grave.

(xvii) En el cálculo del beneficio esperado, la Comisión no tomó en cuenta que en los concursos de gran envergadura se solicitaba una carta fianza de fiel cumplimiento y de seriedad de oferta.

(xviii) La Comisión tampoco consideró que los centros investigados son mypes (micro y pequeñas empresas), por lo que las multas impuestas los colocan en una situación económicamente vulnerable.

25. El 23 de marzo de 2016, INPA presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, argumentando lo siguiente :

(i) La Comisión vulnera el principio de tipicidad, incurriendo en causal de nulidad, debido a que la práctica colusoria que se le atribuye tiene como elemento determinante la fijación concertada de precios; sin embargo, los centros de hemodiálisis no son quienes establecen el valor referencial del servicio.

(ii) Los correos electrónicos no han sido redactados ni enviados por INPA, sino por la Adeceprih. Asimismo, la asistencia a las sesiones de dicha asociación se hizo como miembro de la misma.

(iii) INPA participó en la AMC2, sin poder presentar su propuesta por falta del documento de poder vigente de su representante legal vigente, por lo que fueron descalificados.

(iv) Las observaciones y denuncias ante el OSCE no pueden considerarse como indicios de concertación para obligar a EsSalud a incrementar el valor referencial, ya que estas acciones responden al ejercicio regular del derecho de petición.

(v) La Comisión no ha analizado en su real dimensión la relación de dependencia de los centros de hemodiálisis con EsSalud, ya que dicha entidad es la única adquiriente de los servicios de hemodiálisis, representando un monopsonio en el mercado investigado.

(vi) La resolución final transgrede el principio de razonabilidad en la imposición de la sanción, debido a la manera en la que han sido aplicados los criterios de graduación.

26. El 23 de marzo de 2016, Interdial Norte presentó un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, señalando que:

(i) No ha cuestionado el valor referencial propuesto por EsSalud ni mucho menos ha exigido su modificación, ni forma parte de ninguna asociación.

(ii) La Comisión decidió sin prueba alguna sancionar a Interdial Norte por una infracción que no ha cometido.

(iii) Ninguna de las pruebas de la Comisión es comprobable o acreditable, pues se tratan de pruebas indiciarias.

(iv) La Adeceprih puede enviar correos a quien considere, y los receptores pueden contestarlos si lo estiman pertinente. En este sentido, Interdial Norte no contestó ningún correo.

27. El 23 de marzo de 2016, los centros Santo Tomás e IDT presentaron un recurso de apelación contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI, sobre la base de los mismos argumentos esbozados por Interdial Norte .

28. El 11 de mayo de 2016, los centros Zarate, San Camilo, Cenesa, Santa Ana, San Juan Masías, Santa Elena, Benedicto XVI y San Ignacio presentaron escritos de manera individual, conteniendo argumentos complementarios a sus recursos de apelación interpuestos contra la Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI.

29. El 30 de diciembre de 2016, EsSalud presentó su absolución a las apelaciones, señalando que se encontraba de acuerdo con lo resuelto por la primera instancia.

30. El 12 de enero de 2017, CD Jesús María presentó un escrito adicional, reiterando que la Carta 18-06-ADM-CDJM.S.A.C. del 18 de mayo del 2011 carecería de valor probatorio debido a que cuenta con una firma falsa. Asimismo, adjuntó una declaración jurada de su gerente general reafirmando lo antes indicado.

31. El 13 de enero de 2017, CD Cono Norte presentó un nuevo escrito, en cual indicó que se encontraba de acuerdo con los argumentos expuestos por los demás centros de hemodiálisis en sus escritos de apelación, y adjuntó una copia del informe sobre el estudio de costos del servicio de hemodiálisis elaborado por la empresa PwC.

32. En esa misma fecha, Santa Ana Santa Ana, San Juan Masías, Centro Zárate, Benedicto XVI, Santa Elena, San Ignacio y Cenesa presentaron un escrito de manera individual, reiterando los argumentos contenidos en sus respectivos recursos de apelación.

33. Mediante escrito del 16 de enero de 2017, INPA reiteró los argumentos esgrimidos en su apelación y solicitó que se declare la nulidad o se revoque la resolución impugnada.

34. El 16 de enero de 2017, Ceer presentó un escrito reiterando sus argumentos de apelación y solicitando que se tenga presente las posiciones coincidentes con los argumentos de apelación interpuestos por los otros centros de hemodiálisis.

35. A través del escrito del 16 de enero de 2017, IMP señaló que se encontraba de acuerdo con los alegatos presentados por el resto de centros de hemodiálisis en sus respectivas apelaciones.

36. Mediante escrito del 17 de enero de 2017, OM Dial reiteró sus argumentos de apelación.

37. El 17 de febrero de 2017, INPA presentó un escrito solicitando el uso de la palabra.

38. Mediante escrito del 3 de abril de 2017, el Centro Callao comunicó el fallecimiento de su representante, el señor De la Mata .

39. El 15 de diciembre de 2017, Clínica Grau presentó un nuevo escrito, reiterando los argumentos de su apelación.

40. A través del escrito presentado el 15 de diciembre de 2017, CD Jesús María adjuntó un informe pericial, a fin de sustentar que la firma contenida en la Carta 18-06-ADM-CDJM.S.A.C. del 18 de mayo del 2011 sería falsa.

41. El 20 de diciembre de 2017 tuvo lugar la audiencia de informe oral, con la participación de los representantes de EsSalud, San Ignacio, la sucesión procesal del señor De la Mata, Cenesa, Santa Ana, Santa Ena, San Fernando, Villa María, San Marcelo, San Camilo, San Miguel, Centro Caminos del Inca, CM Jesús María, CD Jesús María, San Juan Masías, Salud Renal, INPA, Clínica Grau, Centro Zárate, Benedicto XVI, Santa Elena, Pronefros y Centro Callao, quienes reiteraron los argumentos expuestos durante la tramitación del procedimiento. Adicionalmente, el representante de Clínica Grau indicó lo siguiente:

(i) A partir de la modificación de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General a través del Decreto Legislativo 1272, la responsabilidad administrativa ya no es objetiva, sino que debe acreditarse la existencia de una intencionalidad por parte del infractor. Sin embargo, la resolución impugnada se ha basado únicamente en indicios.

(ii) En la nota al pie 79 del Informe Técnico de la Secretaria Técnica de la Comisión se señaló textualmente que “Debido a que EsSalud no posee en su archivo físico una muestra relevante de las cotizaciones presentadas en este periodo, no es posible verificar el elemento referido a la fecha de presentación de las cotizaciones”. Es decir, la entidad encargada de organizar las licitaciones investigadas no contaba con las cotizaciones a través de las cuales se habría determinado su responsabilidad en la conducta imputada.

(iii) EsSalud habría denunciado a los centros de hemodiálisis debido a su incapacidad de tercerizar de forma eficiente la prestación del servicio en cuestión y como consecuencia de los cuestionamientos planteados por la Contraloría General de la República al respecto.

42. El 29 de diciembre de 2017, el señor Cesti presentó un escrito reiterando los argumentos de su apelación.

43. El 8 de enero de 2018, Santa Ena, San Fernando, Villa María, San Marcelo, San Miguel, Centro Caminos del Inca, CM Jesús María, Salud Renal, Pronefros, Centro Callao y la sucesión procesal del señor De la Mata presentaron un nuevo escrito, reiterando los argumentos de su recurso de apelación.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

44. Luego de revisar el expediente, a criterio de la Sala de Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) del Tribunal del Indecopi, deberán determinarse los siguientes puntos controvertidos:

(i) Si los centros de hemodiálisis sancionados por la Comisión incurrieron o no en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación de precios, destinada a incrementar el valor referencial en el Concurso Público y en las AMC1, AMC2, AMC3 y AMC4, para la prestación del servicio de hemodiálisis con reúso de filtros, en Lima y Callao, entre los años 2010 y 2012.

(ii) De ser el caso, si corresponde confirmar las sanciones impuestas a los referidos centros de hemodiálisis.

(iii) Si los señores De la Mata y Cesti son responsables o no de haber participado en el planeamiento, realización o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación concertada de precios para la prestación del servicio de hemodiálisis con reúso de filtros, entre los años 2010, 2011 y 2012, en Lima y Callao.

(iv) De ser el caso, si corresponde imponer sanciones a las personas naturales antes señaladas.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 La protección a la libre competencia y la proscripción de las concertaciones

45. En la mayoría de los mercados en los que existen condiciones de competencia, los precios, la cantidad y calidad de productos y/o servicios ofrecidos se determinan por la libre interacción de la oferta y la demanda.
La competencia incentiva a los agentes económicos a ofrecer la mejor calidad posible al menor precio posible —es decir, a desarrollar una mayor eficiencia económica— para obtener la preferencia de los consumidores.

46. Atendiendo a esa premisa, la libre competencia constituye un bien jurídico tutelado a nivel constitucional. En efecto, la Constitución Política del Perú reconoce a la libre competencia como un principio esencial de la economía social de mercado:

Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

47. De conformidad con lo expuesto, el Estado tiene la obligación de combatir las conductas anticompetitivas, puesto que el proceso competitivo es la mejor forma de asegurar el bienestar para los consumidores y la sociedad en su conjunto.

48. Los agentes económicos no pueden limitar la competencia mediante concertaciones ni abusar de su posición en el mercado.

49. Este principio constitucional, además, es desarrollado a nivel legal por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas que prohíbe y sanciona las denominadas prácticas colusorias y el abuso de posición de dominio. El artículo 1 de la referida Ley establece lo siguiente:

Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley.-
La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

50. De esta forma, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas confirma que la finalidad de la política de competencia es garantizar y preservar el proceso competitivo entre las empresas con el objeto de procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores, permitiendo aproximarnos a una mejor asignación de los recursos en la economía.

51. Con relación a las concertaciones entre oferentes en licitaciones públicas, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, OCDE37) ha señalado que ello puede significar una importante afectación a la competencia y a los contribuyentes38:

“El proceso competitivo puede generar menores precios o mejor calidad así como innovación sólo cuando las empresas compiten de verdad (es decir, establecen sus términos y condiciones con honestidad e independencia). La manipulación de licitaciones (…) desvía recursos de los compradores y los contribuyentes, disminuye la confianza del público en el proceso competitivo y socava los beneficios de un mercado competitivo.
(…)”

(Énfasis añadido)

52. En tal sentido, la Sala ha sancionado a diversos agentes económicos por la comisión de prácticas colusorias horizontales, tales como:

(i) En el procedimiento iniciado de oficio contra Praxair Perú S.R.L.,
Messer Gases del Perú S.A. y Aga S.A., mediante Resolución 11672013/SDC-INDECOPI del 15 de julio de 2013, se determinó que las empresas denunciadas incurrieron en una infracción al artículo 6 del Decreto Legislativo 701, consistente en la realización de prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de reparto de mercado, en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004.

(ii) En el procedimiento iniciado de oficio contra Alba Transportes S.R.L., Unión de Transportistas de Carga – Región Ancash Zona Sierra, determinados miembros de dicho gremio y diversas personas naturales, mediante Resolución 2424-2013/SDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2013, se estableció que la Unión de Transportistas de Carga – Región Ancash Zona Sierra, algunos de los miembros que la conformaron y los señores Felicitas Ana Huerta Rondán, Chantal Juan Ramírez Tuya, Elvira Asunción Toledo Chauca,

Antonio Ramírez Tuya, Elizabeth Huerta Poma y Valentín Ramírez Tuya incurrieron en la realización de prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdo para la fijación concertada de precios, desde el 8 de noviembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009, y reparto concertado de clientes desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009, en el mercado de transporte de carga desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa.

(iii) En el procedimiento iniciado de oficio contra la Asociación Peruana de Empresas de Seguros, Rímac Seguros y Reaseguros S.A., La Positiva Seguros y Reaseguros, Mapfre Perú Compañia de Seguros y Reaseguros, Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros, Invita Seguros de Vida, Manuel Evaristo Portugal Mariátegui, Richard Mauricci Garrido, Diego Espárrago Sánchez, Luis Ricardo Salcedo Marsano, Alfredo del Carmen Cogorno Castro, Bruno Orlandini Álvarez-Calderón, Cesar Rafael Barúa Vásquez de Velasco, Rodolfo Antonio Gordillo Tordoya y Pedro Flecha Zalba, mediante Resolución 856-2014/SDC-INDECOPI del 15 de diciembre de 2014, se determinó que las personas jurídicas y naturales imputadas en la investigación fueron responsables por la realización de una práctica concertada, consistente en la fijación de primas y deducibles mínimos correspondientes a los segmentos de seguros básico y completo de vehículos particulares.

53. Conforme a lo señalado, aquellos acuerdos o prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto coordinar la conducta o actividades de los participantes en el mercado, podrán ser considerados anticompetitivos y, por tanto, pasibles de sanción bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Lo anterior, en la medida en que dichas prácticas reducen los niveles de competencia y, de esta manera, tienen un impacto directo en el funcionamiento eficiente de mercados que, en casos como el que es objeto de evaluación en el presente procedimiento, pueden estar vinculados a la protección de la vida y la salud de las personas.

III.2 Sobre la supuesta vulneración del principio de tipicidad

54. Durante la tramitación del presente procedimiento, los centros de hemodiálisis han alegado que la conducta materia de análisis no constituiría una infracción comprendida bajo los alcances del inciso a) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En tal sentido, dichos imputados señalan que las imputaciones efectuadas en el presente procedimiento fueron contrarias al principio de tipicidad, por lo que la Resolución de Inicio así como las actuaciones posteriores realizadas por la Comisión y su Secretaría Técnica, serían nulas.

55. Sobre el particular, los denunciados han señalado lo siguiente:

(i) Es imposible fijar precios en el marco de una licitación pública, concurso público o cualquier proceso seguido bajo la Ley de Contrataciones del Estado, pues sería la Entidad contratante y no los participantes o postores, quien establecería el valor referencial correspondiente a los mismos .

(ii) Las cotizaciones presentadas a EsSalud no tienen carácter vinculante para la determinación del valor referencial en cuestión, siendo que este último únicamente constituye un parámetro para que los postores presenten sus ofertas. Por ende, ni las cotizaciones ni el valor referencial podrían ser equiparadas a un precio .

(iii) Al imputarles la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, por haber coordinado la presentación de cotizaciones en el marco de los procesos de selección convocados por EsSalud, se habría realizado una interpretación extensiva del inciso a) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en contravención al referido principio de tipicidad.

(iv) La primera instancia recurrió a una analogía, al crear una nueva infracción que no estaría prevista en el inciso a) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y que se configuraría a través de hechos que no se subsumen en el tipo imputado, esto es: la presentación coordinada de cotizaciones en los procesos de selección en cuestión, las posteriores abstenciones, así como las acciones legales presentadas en el marco de los mismos.

56. Con la finalidad de evaluar si en el presente caso se ha vulnerado el principio de tipicidad, a continuación, se precisarán los alcances del mencionado principio, así como del tipo infractor establecido por el inciso a) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y, posteriormente, se describirá cómo se determinan los precios en el marco de las contrataciones públicas. Finalmente, corresponderá constatar si es que la conducta imputada y sancionada en el presente procedimiento efectivamente se subsume en el tipo infractor en cuestión.

III.2.1 Sobre el principio de tipicidad

57. El ejercicio del poder punitivo del Estado se encuentra sujeto a un conjunto de principios que constituyen garantías a favor de los administrados y que, por lo tanto, lo dotan de legitimidad.

58. Entre dichos principios se encuentra el de tipicidad, que ha sido definido por el Tribunal Constitucional como “(…) una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal” .
59. De conformidad con lo dicho, el principio de tipicidad tiene por objetivo brindar predictibilidad a los administrados acerca de las posibles consecuencias jurídicas de realizar determinados actos, y de esta forma se encuentren en la capacidad de conocer las actuaciones que puede emprender la autoridad competente para controlar, sancionar o revertir una conducta.

60. Este relevante principio es transversal al ejercicio de la potestad punitiva del Estado, por lo que su aplicación no se circunscribe únicamente al fuero penal. Efectivamente, el TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que, de acuerdo con el principio de tipicidad, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía43.

61. La mencionada disposición contiene un triple mandato que debe ser observado tanto en el proceso de emisión de aquellas normas que prevén sanciones como al momento de su aplicación a casos concretos por parte de las autoridades administrativas correspondientes44:

(i) La reserva de ley en la tipificación de conductas infractoras,
(ii) la suficiencia en la previsión de infracciones, y,
(iii) la interdicción de la interpretación analógica o extensiva en la determinación de las conductas sancionables.

62. Por consiguiente, para que la tipificación de una infracción sea válida, la autoridad instructora debe subsumir la conducta en el tipo legalmente previsto, que contenga claramente los elementos objetivos y, de ser el caso, subjetivos de la conducta.

63. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina advierte que la rigidez de la tipificación no debe llegar al extremo de negar absolutamente un margen de apreciación por parte de la autoridad, con el objeto de que esta pueda adaptar los tipos abstractos a las circunstancias del caso concreto, pero sin que se recurra a la interpretación extensiva o a la analogía, en cuyo caso se estaría forzando los tipos para cubrir supuestos de hecho no previstos .

64. Cabe señalar que, en el caso de la analogía, el agente aplicador del derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situación determinada y lo aplica a otra que es distinta pero semejante a la prevista, creándose una nueva norma jurídica . De manera similar, en el caso de la interpretación extensiva se amplían los efectos de una norma a casos no previstos por ella, pero sin que se llegue a crear una nueva norma jurídica.

III.2.2 Sobre los acuerdos de fijación de precios como modalidad de práctica colusoria horizontal

65. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas .

66. Estas conductas son aquellas realizadas de forma coordinada por los agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes , con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la competencia, en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores .

67. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una reducción de la producción, de manera artificial y al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

68. El artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas contempla además un listado de corte enunciativo, en el cual se alude a determinadas conductas que, por su naturaleza o efectos en el mercado, pueden configurar una práctica colusoria horizontal. Así, el artículo 11.1 inciso a) de dicha norma incluye dentro de tales prácticas a “la fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”.

69. Como puede apreciarse, el tipo infractor contenido en la norma antes señalada no solo prohíbe los supuestos de fijación directa de los precios, sino también la fijación indirecta de los mismos.

70. Un supuesto de fijación directa se producirá cuando el acuerdo, recomendación, decisión o práctica materia de evaluación tiene como consecuencia inmediata el establecimiento de un precio concertado (determinado o determinable) entre los agentes económicos involucrados. Un ejemplo de esta clase de conductas, es el caso de un cártel detectado en el mercado de transporte urbano al interior de la ciudad de Huaraz, donde los transportistas decidieron elevar el precio de los pasajes en dicha ciudad, estableciendo expresamente un incremento especifico en el precio final del servicio .

71. De otro lado, la fijación indirecta de precios puede comprender una diversidad de supuestos prohibidos, cuyo objeto o efecto sea incidir de manera mediata en el precio de un bien o servicio determinado. Por ejemplo, si diversas empresas competidoras acuerdan establecer un mismo margen de beneficios por la venta de un determinado producto o la uniformización de sus políticas de descuentos. En estos casos, si bien los agentes involucrados no consensúan directamente el precio que finalmente cobrarán en el mercado, resulta evidente que mediante tales actos, se encuentran coordinando parámetros comunes en la formación de precios y, por lo tanto, dichas conductas califican dentro del tipo infractor bajo comentario.

72. En línea con lo expuesto, autores como Cabanellas de las Cuevas comentando la jurisprudencia norteamericana- precisan la definición de acuerdos de fijación de precios distinguiendo entre los acuerdos que determinan directamente el precio vigente en el mercado (fijación directa) de aquellos otros que inciden en el precio existente en el mercado (fijación indirecta):

“La fijación concertada de precios es una típica infracción per se bajo la legislación antitrust de los Estado Unidos. La prohibición abarca no solamente a aquellos actos en que los precios a ser cobrados por las partes resultan explícitamente determinados por el acuerdo correspondiente, sino también los supuestos en que se actúa concertadamente con el propósito o efecto de afectar los precios.

Así, en el caso Socony-Vacuum, un conjunto de empresas participaba de un programa conjunto destinado a estabilizar los precios de la gasolina en un mercado, particularmente mediante la compra de la oferta excedente que allí se colocara. A tal efecto, los distintos miembros del acuerdo tenían asignados determinados productores independientes, cuya oferta no vendida debían comprar, evitando así su acceso al mercado. La Corte Suprema estadounidense observó que el acuerdo y las conductas de él resultantes no eran sino medios para elevar los precios pagados por usuarios y consumidores.
(…)

Observó, asimismo, que la prohibición contra la fijación de precios se dirigía no solamente contra aquellas acciones concertadas que lo establecieran de manera uniforme e inflexible, sino también respecto de los acuerdos dirigidos a elevar o disminuir los precios, cualquiera que fuere el mecanismo adoptado. “Hay una fijación de precios porque hay un acuerdo respecto de ellos”, dice la Corte, aunque el acuerdo consista simplemente en establecer un piso relativamente indefinido para las fluctuaciones de aquéllos. Elevar, disminuir, fijar, establecer o vincular los precios a otras variables son, conforme al fallo analizado, infracciones per se contra la Ley Sherman.”

(Énfasis agregado)

73. Lo antes señalado no ha sido ajeno a este Colegiado, el cual anteriormente ya ha evaluado y sancionado en el marco del artículo 11.1 inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la realización de prácticas colusorias que, de manera indirecta, incidieron en el precio que el Estado pagaría en el marco de la contratación pública de determinados servicios.

74. Así lo ha hecho, por ejemplo, a través de la Resolución 0508-2017/SDCINDECOPI, por la cual se confirmó las sanciones impuestas al Colegio de Ingenieros del Perú y la Asociación Peruana de Consultoría por haber impuesto y difundido a sus asociados determinados rangos y valores mínimos a fin de elevar las tarifas de personal y gastos generales de los valores referenciales aplicables en los concursos públicos convocados por Provías Nacional para la contratación de servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras, debido a que lo anterior constituía una decisión sobre precios, prohibida por el tipo infractor en cuestión.

75. Por consiguiente, en atención al tipo infractor descrito por el artículo 11.1 inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Sala tiene el deber de reprimir toda forma de concertación de precios; lo cual involucra tanto la determinación coordinada de un precio, como todas aquellas otras conductas colusorias que influyen o puedan influir sobre la determinación del precio de los bienes o servicios en el mercado.

76. De esta manera, la configuración de la conducta implicará determinar si existió o no independencia en la actuación de los agentes económicos involucrados en la formación del precio en cuestión y si la coordinación entre ellos habría resultado suficiente para influir en los precios resultantes.

77. Con relación al análisis de las conductas colusorias, los artículos 11.2 y 11.3 establecen las reglas aplicables para las diversas modalidades previstas en el referido artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, entre las cuales figura la fijación de precios, descrita en el inciso a) de dicho dispositivo legal.

78. Las conductas consignadas en el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, califican como prohibiciones absolutas y, de conformidad con el artículo 8 de la mencionada norma, únicamente se requerirá demostrar la existencia de la conducta -y no de sus efectos- para que se configure la infracción (es decir, se analizan sobre la base de la regla per se) 55. Lo anterior se sustenta, además, en la existencia de amplia experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se encuentren sometidas a una prohibición absoluta56.

79. En ese sentido, aquellos acuerdos intermarca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, referidos a elementos particularmente relevantes para la competencia entre agentes económicos -esto es, sus precios, producción, clientes y posturas en licitaciones-, serán analizados como prohibiciones absolutas. Por consiguiente, esta clase de restricciones son sancionables sin perjuicio de sus efectos concretos sobre el mercado o el éxito relativo de la conducta.

80. En atención a lo expuesto, los acuerdos entre competidores que tengan por objeto fijar – de manera directa o indirecta – el precio correspondiente a un determinado bien o servicio, se encuentran comprendidos dentro del tipo infractor previsto en el artículo 11.1 inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y son sancionables al margen de que se llegue a materializar o no dicho efecto anticompetitivo.

III.2.3 Sobre la determinación del precio en los procesos de selección seguidos bajo la Ley de Contrataciones del Estado

81. El artículo 2 del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, vigente cuando tuvieron lugar los hechos materia de análisis en el presente procedimiento57, establecía que dicha norma tenía por objeto “(…) maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad (…)”58.

82. El objetivo de la mencionada ley se encontraba referido expresamente a que, al adquirir bienes o contratar la prestación de servicios, el Estado lo haga bajo las mejores condiciones de precio y calidad disponibles en el mercado, de manera que se utilicen de la forma más eficiente los recursos públicos empleados para dicho fin.

83. Por otra parte, el “precio” ha sido definido como el monto de dinero a ser entregado para poder adquirir un determinado bien o servicio. En la medida que la cantidad que las personas están dispuestas a pagar por un bien o servicio representa su valor, el precio es también una medida del valor. De esta manera, los precios actúan como un mecanismo de información respecto de la fortaleza de la demanda por los diferentes bienes y servicios transados en el mercado, de manera que sus productores y/u ofertantes puedan responder adecuadamente a la misma59.

84. Ahora bien, el artículo 27 de la entonces vigente la Ley de Contrataciones del Estado establecía que el valor referencial debía ser determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, de acuerdo con los criterios señalados en su reglamento60.

85. El RLCE (aplicable al presente caso) precisaba que, a efectos de establecer el valor referencial, el mencionado estudio de mercado debía tomar en cuenta, entre otros, los presupuestos y cotizaciones actualizados de aquellas personas naturales o jurídicas que se dediquen a las actividades materia de la convocatoria, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes. Asimismo, se podían considerar los precios históricos y estructuras de costos, entre otros elementos, en caso tal información estuviese disponible61.

86. Complementariamente, es pertinente indicar que este valor referencial debía incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente; así como cualquier otro concepto aplicable y que pudiese incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar62.

87. Por otro lado, de acuerdo con la Ley de Contrataciones del Estado entonces vigente, en todos los procesos de selección únicamente serían consideradas como ofertas económicas válidas aquellas que estuviesen por debajo del valor referencial, precisando que las que excedían dicho valor se tendrían por no presentadas63.

88. En atención a lo expuesto, se concluye que, cuando tuvieron lugar los hechos materia de análisis en el presente procedimiento, el valor referencial representaba el precio máximo que el Estado estaba dispuesto a pagar por los bienes o servicios a ser adquiridos bajo los procedimientos regulados por la entonces vigente LCE. Por consiguiente, a fin de que dichos bienes y/o servicios sean adquiridos bajo las mejores condiciones de precio disponibles, su valor referencial debía ser determinado a través de un estudio de mercado que tome en cuenta los presupuestos y cotizaciones actualizados de personas naturales o jurídicas que los produjeran o comercializaran.

89. A mayor abundamiento, cabe mencionar que el artículo 27 del Decreto Supremo 350-2015-EF, Reglamento de la Ley 30225 (nueva Ley de Contrataciones del Estado, que derogó el Decreto Legislativo 1017), a la fecha, consigna expresamente que el valor referencial constituye el precio de la contratación, ratificando lo antes indicado64.

III.2.4 Análisis del caso concreto

90. En el presente caso, a través de la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica de la Comisión imputó a los centros de hemodiálisis, y a los señores Cesti y De la Mata, la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, destinada a incrementar el valor referencial en el Concurso Público y en las AMC1, AMC2, AMC3 y AMC4 para la prestación de servicios de hemodiálisis con reúso en Lima y Callao, durante los años 2010, 2011 y 2012, infracción tipificada en el artículo 1 y en el inciso a) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

91. De acuerdo con lo alegado por el órgano instructor de la primera instancia, existían indicios razonables de que los centros de hemodiálisis y los señores Cesti y De la Mata habrían adoptado un acuerdo para buscar un incremento en el valor referencial de los procesos de selección de gran envergadura convocados por EsSalud65, a través de la presentación a dicha entidad de cotizaciones con valores concertados, y la realización de medidas complementarias66.

92. En sus recursos de apelación, los imputados argumentaron que en el presente procedimiento se habría vulnerado el principio de tipicidad, toda vez que se habría efectuado una interpretación extensiva de la infracción prevista en artículo 11.1 inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, al equipararse el valor referencial -que únicamente constituiría un parámetro para que los postores presenten sus ofertas- al concepto de precio.

93. Sobre el particular, de acuerdo con lo desarrollado precedentemente, cuando tuvieron lugar los hechos materia de análisis, el valor referencial representaba el precio máximo que el Estado estaba dispuesto a pagar por los bienes o servicios a ser adquiridos en el marco de los procedimientos de contratación pública regulados por la LCE.

94. En ese sentido, debido a que, en el marco de las contrataciones públicas en cuestión, la determinación del precio se efectúa en función del valor referencial correspondiente; la calificación de aquellos acuerdos entre competidores dirigidos a influir en el nivel de dicho valor referencial como un supuesto de fijación indirecta de precios no constituye una
“interpretación extensiva” del tipo infractor previsto en el artículo 11.1. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

95. Esta forma de configuración de la conducta, responde a las particularidades propias del mercado de las contrataciones públicas. Ello es así, pues en caso los postores pretendiesen –individual o conjuntamente– que los precios de contratación en las respectivas licitaciones se incrementen, la manera de alcanzar tal objetivo sería la elevación del valor referencial, debido a que, si simplemente decidieran presentar posturas por sumas más elevadas, serían descalificados del proceso de selección.

96. Los denunciados también han argumentado que sería imposible concertar precios en el marco de una licitación pública, pues es la autoridad quien finalmente establece el valor referencial correspondiente a la misma, por lo que los hechos cuestionados no podrían dar lugar a la configuración de la infracción imputada.

97. Según se ha indicado, si bien el valor referencial de los referidos procesos de selección finalmente es establecido por la autoridad administrativa, lo anterior no excluye la posibilidad de que, por las características de dichos concursos y las reglas legales que les son aplicables, los agentes económicos ofertantes puedan adoptar algún acuerdo que tenga por objeto y/o efecto elevar dicho valor referencial.

98. Sobre el particular, según se ha precisado, el valor referencial debe ser determinado por la autoridad competente a través de un estudio de mercado que tome en cuenta –entre otros elementos-presupuestos y cotizaciones actualizados de personas naturales o jurídicas que produzcan o comercialicen los servicios a ser contratados.

99. Esta regla encuentra sustento en el hecho de que el objetivo del referido estudio consiste justamente en que la autoridad administrativa convocante fije el valor referencial aplicable de acuerdo con valores de “mercado” -esto es, derivados de la libre interacción entre la oferta y la demanda-, por lo que los referidos presupuestos y cotizaciones deberían de responder a decisiones descentralizadas e unilaterales de los potenciales ofertantes, sobre la base de la estructura de costos de cada uno de ellos67 y no en función a acuerdos adoptados entre dichos agentes económicos.

100. A mayor abundamiento, la OSCE ha precisado que, en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado para la determinación del valor referencial (llevado a cabo por las entidades públicas en los procesos de contrataciones), las cotizaciones tienen como finalidad que los proveedores indiquen cuál es el monto al cual ascendería la contratación que la entidad convocante desea efectuar68:

“(…)
4. Cotizaciones
Esta fuente se refiere a aquellas consultas y/o solicitudes de información que las Entidades públicas formulan a los diferentes proveedores del Estado. Las cotizaciones tienen como finalidad que los proveedores puedan indicar cuál es el monto al cual ascendería la contratación que la Entidad desea llevar a cabo.
(…)
La Entidad tiene la obligación de entregar a los proveedores la información de las características técnicas mínimas del bien o servicio a contratar. Es sobre la base del contenido de dicho documento que el proveedor va a tener conocimiento de cómo debe llevar a cabo su prestación y cómo calcular el monto que se le deberá reconocer por sus bienes y/o servicios a cotizar.
(…)
A manera de resumen, el público en general y los proveedores deben considerar cómo la Entidad les ha solicitado la cotización, para evaluar la posibilidad de realizar un cuestionamiento a la determinación del valor referencial, pues de ello depende los precios obtenidos en calidad de cotizaciones o presupuestos.
(…)”

(Subrayado añadido)

101. En ese sentido, contrariamente a lo alegado por los denunciados, sí resulta posible que, en el marco de un concurso público y valiéndose de su participación en el procedimiento previsto para la fijación de los valores referenciales aplicables, los potenciales ofertantes lleven a cabo acciones concertadas dirigidas a influir en la formación del mencionado valor referencial y, lograr un incremento en el precio correspondiente a los productos y/o servicios a ser contratados por el Estado.

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

De oficio contra Centro Nefrológico y otras empresas de hemodiálisis por Prácticas Colusorias Horizontales

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Sanciones:

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Decisión segunda instancia

Newsletter

De oficio contra Centro Nefrológico y otras empresas de hemodiálisis por Prácticas Colusorias Horizontales

De oficio contra Centro Nefrológico y otras empresas de hemodiálisis por Prácticas Colusorias Horizontales

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Sanciones:

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Decisión segunda instancia

Regístrate para descargar

DÉJANOS TUS COMENTARIOS

Gracias por tu comentario, te responderemos lo antes posible