Descripción de los hechos

Los hechos objetivos analizados en el presente caso, relacionados con las presuntas prácticas anticompetitivas en el mercado de transporte de pasajeros en la ruta Aguas Calientes – Puente Ruinas – Ciudadela Inka de Machupicchu, son los siguientes:

Desde el año 1995, la Municipalidad Distrital de Machupicchu y la empresa Consettur suscribieron un contrato de concesión de ruta para la prestación exclusiva del servicio de transporte turístico de pasajeros en la mencionada vía. Originalmente pactado por un plazo de dos años, este vínculo fue objeto de sucesivas ampliaciones y modificaciones a través de convenios y contratos adicionales suscritos en 1997 y 2003, los cuales extendieron la vigencia de la exclusividad basándose en la aplicación de normativas de transporte y ordenanzas municipales que otorgaban plazos de diez y veinte años, respectivamente.

Posteriormente, se realizaron actos jurídicos destinados a consolidar la vigencia de la concesión exclusiva hasta el año 2025. Estos hechos incluyeron la suscripción de transacciones extrajudiciales y escrituras públicas entre los años 2007 y 2008, en las que participaron la Municipalidad Provincial de Urubamba, la Municipalidad Distrital de Machupicchu y Consettur. En dichos instrumentos, las autoridades municipales reconocieron un plazo de concesión de treinta años a favor de la empresa, contado desde 1995, a cambio de compromisos de pago por derechos de concesión y la cesión de cupos vehiculares para empresas de la localidad.

Finalmente, se reportaron hechos vinculados a la imposibilidad de acceso de nuevos competidores al mercado. En noviembre de 2016, el Consorcio Machupicchu solicitó formalmente tanto a la empresa concesionaria como a la Municipalidad Provincial de Urubamba la autorización para ingresar a operar en la ruta. Ante estos pedidos, la autoridad municipal denegó la solicitud argumentando que la concesión otorgada a Consettur se encontraba plenamente vigente, manteniendo así la estructura de exclusividad en la prestación del servicio de transporte en la zona.

Mercado involucrado

Transporte turístico de pasajeros en la ruta Aguas Calientes – Puente Ruinas – Ciudadela Inka de Machupicchu

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó la determinación de la norma aplicable en el tiempo, basándose en el principio de irretroactividad establecido en la Constitución Política del Perú y el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En ese sentido, estableció que, si bien los hechos denunciados habrían iniciado bajo una norma anterior, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas resultaba aplicable debido a que los efectos de la conducta se habrían mantenido durante su vigencia.

Asimismo, la resolución abordó los requisitos legales necesarios para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. La autoridad precisó que para dar trámite a una denuncia se requiere la existencia de indicios razonables que sustenten una teoría del caso creíble, con el fin de garantizar el derecho al debido procedimiento y el principio de presunción de licitud del administrado, evitando imputaciones genéricas que limiten el derecho de defensa.

Finalmente, la autoridad evaluó el ámbito de aplicación subjetivo de la ley para determinar si las entidades denunciadas calificaban como agentes económicos. Al concluir que las municipalidades actuaron en ejercicio de sus funciones administrativas y potestades públicas otorgadas por ley, y no como ofertantes o demandantes en el mercado, determinó que la conducta se encontraba fuera del alcance de la normativa de libre competencia, resolviendo la improcedencia de la denuncia por una cuestión de competencia legal sobre los sujetos investigados.

Análisis de Fondo

Los tópicos de discusión identificados en este caso son el ámbito de aplicación subjetivo, referido en el artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y la existencia de una presunta práctica anticompetitiva bajo la modalidad de colusión vertical.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad analizó si la Municipalidad Provincial de Urubamba y la Municipalidad Distrital de Machupicchu calificaban como agentes económicos según el artículo 2 de la ley. Se determinó que las actuaciones denunciadas —la suscripción de contratos de concesión, sus ampliaciones mediante escrituras públicas y la denegación de solicitudes para operar en la ruta— fueron realizadas en ejercicio de las funciones administrativas y potestades públicas otorgadas por la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre. Al no constituir una oferta o demanda de bienes y servicios en el mercado, sino el ejercicio de un poder público, las municipalidades no actúan como agentes económicos en este contexto, quedando sus actos fuera del alcance de la normativa de competencia.

En cuanto a la existencia de una práctica anticompetitiva, la denuncia planteaba una colusión vertical entre las municipalidades y la empresa Consettur para excluir competidores en la ruta Aguas Calientes-Puente Ruinas-Ciudadela Inka, mediante la extensión injustificada de la exclusividad hasta el año 2025 y la negativa concertada de acceso al mercado. Sin embargo, la autoridad no profundizó en el análisis de la coordinación o sus efectos económicos, ya que concluyó que no se cumplía el requisito de procedibilidad esencial: la participación de agentes económicos independientes. Al determinarse que las entidades públicas actuaron bajo prerrogativas legales y no como actores de mercado, se estableció que no podía configurarse una práctica colusoria vertical ni un abuso de posición de dominio, declarándose la improcedencia de la denuncia.

Expediente 004-20171CLC
Resolución 019-2018/ST-CLC-INDECOPI
7 de marzo de 2018

VISTO:

La denuncia interpuesta por Consorcio Machupicchu Pueblo (en adelante, Consorcio Machupicchu) contra la Municipalidad Provincial de Urubamba (en adelante, la Municipalidad de Urubamba), fa Municipalidad Distrital de Machupicchu (en adelante, la
Municipalidad de Machupicchu) y el Consorcio de Empresas de Transporte Turístico Machupicchu S.A.C. — Consettur Machupicchu S.A.C. (en adelante, Consettur), por presuntas prácticas colusorias verticales, en el mercado de transporte de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu; y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1 . Consorcio Machupicchu es un consorcio conformado por las empresas Grupo Vilcanota S.A.C., Empresa de Transportes e Inversiones Turísticas Kintu Machupicchu S.A. y la Empresa Inversiones Maravilla Peruana S.A. Tiene por objeto social prestar servicios de transporte urbano turístico terrestre en el ámbito local.

2. La Municipalidad de Urubamba y la Municipalidad de Machupicchu, ubicadas en la provincia de Urubamba, departamento de Cusco, son autoridades de gobierno local con autonomía política, económica y administrativa, que ejercen jurisdicción en [as materias de su competencia .

3. Consettur es una sociedad anónima cerrada que tiene por objeto, entre otros, prestar servicios de transporte público para pasajeros .

4. El 7 de marzo de 2017, Consorcio Machupicchu interpuso una denuncia contra la Municipalidad de Urubamba, la Municipalidad de Machupicchu y Consettur, por presuntas prácticas colusorias verticales en el mercado de transporte de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1 y 12 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

5. Consorcio Machupicchu sustentó su denuncia en los argumentos que se detallan a continuación:

– Ampliación indebida del periodo de vigencia de la concesión otorgada a Consettur para prestar, de manera exclusiva, el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu

i. Mediante Resolución Municipal 021/MPU-94-SG del 19 de julio de 1994, la Municipalidad de Urubamba delegó las funciones de control en materia de transporte a la Municipalidad de Machupicchu.

ii. En virtud de las funciones delegadas, el 4 de setiembre de 1995 la Municipalidad de Machupicchu y Consettur suscribieron el «Contrato de Concesión de Ruta» con la finalidad de que este último preste, de manera exclusiva, el servicio de transporte turístico de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu, por el plazo de 2 años, es decir, hasta el 6 de setiembre de 1997.

iii. Existieron irregularidades en el otorgamiento de la concesión a Consettur, en la medida que este se encuentra conformado por las siguientes empresas: Empresa de Transportes Turísticos WaynaPicchu S.A., Empresa de Transportes Turísticos Pachacútec S.R.L. y Empresa Municipal de Transportes Machupicchu S.A. (actualmente, TRAMUSA S.A, antes EMUTRAM); siendo esta última de titularidad de la Municipalidad de Machupicchu.

iv. Posteriormente, el 28 de agosto de 1997, la Municipalidad de Machupicchu y Consettur, suscribieron el «Convenio Modificatorio de Concesión», con la finalidad de ampliar el plazo de concesión por diez (10) años, es decir, hasta el 6 de setiembre de 2005.

Según lo señalado por Consorcio Machupicchu, la mencionada ampliación se habría sustentado en la aplicación irregular del Reglamento Nacional del Servicio Público de Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros, aprobado por Decreto Supremo 012-95-MTC4 (en adelante, Decreto Supremo 012-95-MTC), en el cual se establecía que el plazo de vigencia de la concesión era de diez (1O) años.
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Al respecto, señala que ei mencionado reglamento entró en vigencia el 28 de julio de 1995 y que establecía un plazo de treinta (30) días calendario para el inicio de los procesos de adecuación. Sin embargo, no se cumplió con el plazo previsto para esos fines.

v. Por otro lado, a partir de la vigencia del Decreto Supremo 012-95-MTC, la Municipalidad de Urubamba asumió nuevamente jurisdicción en materia de transporte. De esa manera, el 27 de setiembre de 2001, la Municipalidad de Urubamba y Consettur suscribieron el Contrato de Convalidación y Modificación de Concesión. La finalidad del contrato fue ampliar la vigencia de la concesión otorgada a Consettur hasta el 6 de setiembre de 2006, además de establecer que fa Municipalidad de Urubamba asumió las competencias en esa materia.

vi. La Municipalidad de Urubamba y la Municipalidad de Machupicchu se encontraban en pugna por percibir el canon derivado de la concesión otorgada a Consettur, Por ello, la Municipalidad Distrital dictó la Ordenanza Municipal 003-MDM-2003, mediante la cual se establecía que la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu es de tipo local y, por lo tanto, la Municipalidad de Machupicchu es la autoridad competente para la administración de la misma.

vii. Finalmente, el 3 de julio de 2003, la Municipalidad de Machupicchu y Consettur suscribieron el «Contrato de Uso de Vía», con la finalidad de establecer un nuevo plazo de vigencia de veinte (20) años, es decir, hasta el año 2023.

– Irregular ampliación del plazo de vigencia de la concesión otorgada a Consettur, hasta el año 2025

viii. Consettur alega que la concesión que le fue otorgada de manera exclusiva para el transporte de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu, se encuentra amparada en el Contrato de Concesión de Ruta suscrito el 4 de setiembre de 1995, entre la Municipalidad de Machupicchu y Consettur. La vigencia del contrato es de treinta (30) años, es decir, hasta el año 2025.

ix. Con relación a la validez del mencionado contrato, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la Comisión) declaró que carece de validez y, por ello, impuso una sanción a Consettur, por presentación de información falsa en el procedimiento administrativo tramitado en el Expediente 003-2005/CLC.

x. A fin de sostener la validez del contrato señalado, Consettur interpuso una demanda judicial de reconocimiento de documento de prueba anticipada contra la Municipalidad de Machupicchu, la cual tuvo por objeto reconocer de manera mutua la existencia del contrato de concesión por el plazo de treinta (30) años. Para ello, el Alcalde de la Municipalidad de Machupicchu que ocupó el cargo en la fecha de suscripción del contrato y el Gerente General de Consettur, habrían realizado el reconocimiento de sus firmas.

xi. Mediante Escritura Pública del 26 de marzo de 2007, la Municipalidad de Urubamba y Consettur celebraron una transacción extrajudicial en relación con diversos procesos civiles y penales, en la cual establecieron, entre otros aspectos, que el plazo de concesión otorgado a Consettur, para la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu es de treinta (30) años contados a partir del 4 de setiembre de 1995, es decir, hasta el 4 de setiembre de 2025.

xii. Mediante Escritura Pública del 16 de abril de 2008, la Municipalidad de Urubamba, la Municipalidad de Machupicchu y Consettur celebraron una transacción en relación con diversos procesos civiles y penales. Asimismo, Consettur se comprometió a pagar a la Municipalidad de Urubamba por los derechos de concesión de la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu en forma mensual y a ceder dos cupos de unidades vehiculares de la mencionada ruta a la Municipalidad de Machupicchu, a fin de que sean ocupados por empresas de la localidad.

xiii. Mediante Escritura Pública de Aclaración y Declaración del 16 de abril de 2008, la Municipalidad de Urubamba y Municipalidad de Machupicchu dejaron constancia de que ambas reconocían la existencia del Contrato de Concesión de Ruta, con vigencia hasta el año 2025, el cual fue reconocido judicialmente ante el Juzgado Mixto de Urubamba, por las autoridades competentes.

xiv. De esa manera, según lo señalado por Consorcio Machupicchu, las escrituras públicas señaladas constituyen prueba plena del acuerdo vertical exclusorio del que formaron parte la Municipalidad de Urubamba, Municipalidad de Machupicchu y Consettur, con la finalidad de impedir el acceso de competidores al mercado de transporte turístico de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu.

– Negativa concertada e injustificada de aceptar la oferta de prestación de servicios

xv. El 3 de noviembre de 2016, Consorcio Machupicchu solicitó a Consettur el ingreso para operar en el mercado de transporte turístico de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu; sin embargo, no obtuvo respuesta. Asimismo, el 7 de noviembre de 2016, solicitó a la Municipalidad de Urubamba que se le permita ingresar a la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu con la finalidad de prestar el servicio de transporte.

xvi. La carta remitida tuvo respuesta por parte de la Municipalidad Provincial, mediante Oficio 109-2016-GWMPU del 16 de noviembre de 2016, en el cual se señaló que la solicitud no es oportuna, en la medida que la concesión otorgada a Consettur se encuentra vigente.
XVII. De esa manera, se evidenciaría la negativa concertada e injustificada de la oferta de prestación de servicios de transporte en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

6. Determinar si existen indicios razonables de la comisión de prácticas colusorias verticales por parte de la Municipalidad de Urubamba, la Municipalidad de Machupicchu y Consettur, en el mercado de transporte de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu y si, en consecuencia, corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1 . Norma aplicable

7. En virtud de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

8. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que el administrado incurrió en la conducta objeto de sanción.

9. At respecto, cabe indicar que el periodo materia de denuncia habría iniciado en el año 1995, bajo la vigencia de la Ley Contra Las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia (1991) , y su ejecución se habría mantenido posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas , por lo que esta última norma resulta aplicable al presente caso.

3.2. Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

10. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

11. La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar .

12. Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado

13. Este razonamiento coincide con la Sentencia det Tribunai Constitucional del 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que estableció lo siguiente:

[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta fa ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
[Énfasis agregado]

14. En ese sentido, no basta afirmar de manera general que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la existencia de la presunta infracción.

3.3. Principales características de las infracciones a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

a. Abuso de posición de dominio

15. El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que goza de posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En la misma línea, el artículo 10.2 reitera la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio —real o potencial— en el mercado afectado para que se configure un abuso de posición de dominio.

16. De acuerdo con las normas citadas, los requisitos necesarios para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:

a. Que el supuesto infractor ostente posición de dominio.
b. Que el supuesto infractor haya restringido la competencia en alguna de las modalidades descritas en la norma.
c. Que el supuesto infractor haya obtenido beneficios y haya perjudicado a competidores reales o potenciales, directos o indirectos,

17. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para afectar o distorsionar unilateralmente en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda del mercado, lo cual no puede evaluarse en abstracto, sino que debe analizarse en relación con un mercado específico.

18. En lo que se refiere al segundo requisito, las restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, «impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica».

19. El tercer requisito establece que, para que se configure un abuso de posición de dominio, la conducta del presunto infractor debe haber producido un efecto exclusorio. En otras palabras, debe verificarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

Si los efectos restrictivos sobre la competencia derivados de [a conducta analizada son superiores a los posibles beneficios que podría generar dicha conducta, constituirá un abuso de posición de dominio.

20. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que los requisitos antes señalados se presenten de forma concurrente. En tal sentido, bastará que falte uno de ellos para que la actuación de la empresa investigada no constituya un abuso de posición de dominio.

b. Prácticas colusorias horizontales

21. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 1 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

22. Este tipo de prácticas son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes , con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.

23. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos del mercado. Estos acuerdos se consideran socialmente perjudiciales porque, normalmente, tienen como consecuencia una [imitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos, o incluso una combinación de
ambas. Por tal motivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas considera estas conductas como ilícitas.

24. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas hace referencia a diversas formas de materializar estas conductas, entre las que se aprecian los acuerdos y las prácticas concertadas.

25. Se entiende por acuerdo que restringe [a competencia, todo concierto de voluntades mediante ei cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

26. Por otra parte, en diversa literatura legal y económica y decisiones de agencias de competencia en el mundo, se ha utilizado el término «prácticas concertadas» para designar a un tipo especial de acuerdo: aquellos que no pueden demostrarse a través de pruebas directas, pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.

27. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas definió a las prácticas concertadas como:

«[U]na forma de coordinación entre agentes económicos en el cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente {os riesgos inherentes al proceso competitivo»

28. En este tipo de conductas, el uso de indicios y presunciones resulta relevante para demostrar la existencia de una «voluntad común» entre competidores destinada a restringir o afectar el proceso competitivo, dada la ausencia de una prueba directa.

29. De otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha establecido que no es necesario caracterizar a las conductas investigadas en todos los casos, como acuerdos o prácticas concertadas debido a que ambos conceptos «recogen formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se manifiestan en fa realidad’.

c. Prácticas colusorias verticales

30. De conformidad con el artículo 12.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización , que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

31 . En particular, sobre las modalidades de prácticas colusorias verticales, el artículo 12.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que éstas podrán consistir en los supuestos tipificados a modo de ejemplo en los artículos 10.2 y 1 1 .1 de la referida norma, es decir, aquellas modalidades calificadas como abuso de posición de dominio y prácticas colusorias horizontales.

3.4. Ámbito de aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

32. Como se ha señalado al definir las prácticas prohibidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (esto es, el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales), los artículos 10, 1 1 y 12 de esta norma exigen que la conducta haya sido realizada por uno o varios agentes económicos, respectivamente.

33. De acuerdo a la definición contenida en el artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas , el concepto de agente económico comprende a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad.

34. Por lo tanto, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas únicamente resulta aplicable a aquellos sujetos que ofrezcan o demanden bienes o servicios en el mercado y, en consecuencia, califiquen como agentes económicos. En ese sentido, no podrá configurarse un abuso de posición de dominio o una práctica colusoria horizontal o vertical, si la conducta fue realizada por una entidad que no califica como un agente económico en los términos de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

35. Ahora bien, a partir de la modificación introducida por e} Decreto Legislativo 1205, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas excepcionalmente también incluye dentro de su aplicación a aquellas personas que, sin competir en el mercado en el que se producen las conductas materia de investigación, actúan como planificadores, intermediarios o facilitadores de una infracción sujeta a la prohibición absoluta. Se incluye en esta disposición a los funcionarios, directores y servidores públicos en lo que no corresponda al ejercicio regular de sus funciones.

3.5. Análisis de la conducta denunciada como posible práctica colusoria vertical

36. De acuerdo con Consorcio Machupicchu, la Municipalidad de Urubamba, la Municipalidad de Machupicchu y Consettur incurrieron en prácticas colusorias verticales con la finalidad de favorecer a Consettur como único y exclusivo prestador del servicio de transporte turístico en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu. Según et denunciante, estas prácticas se habrían materializado a través de las siguientes conductas:

i) La ampliación indebida del periodo de vigencia de la concesión otorgada a Consettur para prestar, de manera exclusiva, el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu;
ii) la irregular ampliación del plazo de vigencia de la concesión otorgada a
Consettur, hasta el año 2025; y,
iii) la negativa concertada e injustificada de aceptar su solicitud para operar en la referida ruta.

37. En particular, Consorcio Machupicchu señaló lo siguiente:

«[E]stos tres agentes económicos [se refiere a la Municipalidad de Urubamba, fa Municipalidad de Machupicchu y Consettur] se han concentrado en forma vertical para realizar esto: NEGAR EN FORMA CONCERTADA EL ACCESO A LA VÍA A POTENCIALES COMPETIDORES con,10 LA RECURRENTE, de tal forma que en forma injustificada, aleguen EXCLUSIVIDAD CON CONSETTUR MACHUPICCHU SAC., justificación que se diluye teniendo en cuenta que las ampliaciones y reconocimientos del plazo hasta el año 2025 es una maniobra ilícita, pero que a lo largo de los años sigue rindiendo su finalidad, que no es más que EXCLUIR de la competencia a la recurrente

38. En el presente caso, en fas conductas descritas por el denunciante se verifica la participación de dos entidades públicas: de la Municipalidad de Urubamba y la Municipalidad de Machupicchu en los contratos de ampliación del plazo del contrato de concesión del 4 de setiembre de 1995 y en las tres Escrituras Públicas del 26 de marzo de 2007 y 16 de abril de 2008; y, por otro lado, de la Municipalidad de Urubamba en tanto fue la que negó expresamente la solicitud del denunciante para operar en {a ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu21

39. Cabe recordar que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas sólo resulta aplicable a aquellos sujetos que ofrezcan o demanden bienes o servicios en el mercado y, en consecuencia, califiquen como agentes económicos, De acuerdo con lo anterior, una conducta realizada por una entidad pública podría configurar una infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en la medida en que dicha conducta constituya la oferta o demanda de algún bien o servicio en el mercado. Por el contrario, las actuaciones de una entidad pública que forman parte de su función administrativa, en el marco de una potestad pública concedida por ley, sin constituir la oferta o demanda de bienes o servicios, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

40. A continuación, se realizará un desarrollo de la jurisprudencia extranjera y nacional sobre los supuestos en los que una entidad pública actúa o no como agente económico. Posteriormente, se verificará si en virtud de las conductas descritas por Consorcio Machupicchu, la Municipalidad de Urubamba y la Municipalidad de Machupicchu se desempeñaron como agentes económicos o, en su defecto, si su actuación se enmarcó bajo una categoría diferente.

41 . A nivel de derecho comparado, la Comisión Europea ha distinguido entre dos tipos de actividades no económicas: (i) actividades no económicas relacionadas con el ejercicio de las prerrogativas del Estado, y (ii) ciertas actividades de naturaleza puramente social.

42. Por su parte, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México ha señalado que una entidad de la administración pública puede considerarse como un agente económico —a efectos de determinar si se encuentra o no dentro del ámbito de aplicación de la Ley Federa’ de Competencia Económica— cuando ejerza actividades en el marco de una actividad económica, mas no cuando actúa de acuerdo a sus atribuciones como autoridad.

43. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia del 18 de marzo de 1997, recaída en el asunto C343/95:

‘ en lo que atañe a la eventual aplicación de las normas sobre competencia del Tratado [se refiere al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, vigente en ese entonces], debe distinguirse entre el supuesto en que el Estado actúa ejerciendo la autoridad pública y el caso en que actúa ejerciendo actividades económicas de carácter industrial o comercial consistentes en ofrecer bienes y servicios en el mercado»

44. Similares casos han sido resueltos por esta Secretaría Técnica. Por ejemplo, en el procedimiento iniciado por denuncia de San Felipe Expres’s S.A. contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y Empresa de Transportes Urbanos Los Chinos S.A., se determinó que las denunciadas no habían incurrido en una práctica colusoria vertical en el mercado de transporte de pasajeros en las rutas Vila El Salvador — Carabaylio y Villa El Salvador — Puente Piedra, en la medida que al pronunciarse sobre las solicitudes de incremento de flota vehicular de ambas empresas, dicha Municipalidad no actuó como agente económico, sino que se limitó a ejercer sus facultades atribuidas por ley

45. Por consiguiente, resulta innegable que el Estado puede desarrollar actividades como agente económico dentro del mercado; sin embargo, en aquellos casos en que haga ejercicio de su poder público, constituirá un supuesto diferente. Entiéndase que el poder público, es aquel que obtiene el Estado por parte de la sociedad que, como soberana en su conjunto y en aplicación del principio democrático, determina su encargo.

46. A través de las conductas descritas por el Consorcio Machupicchu, la Municipalidad de Urubamba y la Municipalidad de Machupicchu no actuaron como agentes económicos, es decir, como sujetos que ofrecen o demandan bienes o servicios en el mercado, sino en ejercicio de una facultad pública atribuida por el artículo 69 de la Ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades —vigente hasta el 27 de mayo de 2003— , el artículo 17 de la Ley 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre y el artículo 81 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (vigente a la fecha).

47. En la medida que las citadas Municipalidades actuaron en función de las prerrogativas concedidas a ellas por el ordenamiento jurídico y no como agentes económicos, no podrían haber participado en una práctica colusoria vertical bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Como consecuencia, Consettur tampoco podría haber participado con dichas entidades en una conducta de este tipo. En efecto, como se ha señalado, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que, para que se pueda configurar una práctica colusoria vertical, la conducta debe haber sido realizada por sujetos que califiquen como agentes económicos. Sin embargo, en el presente caso, la conducta denunciada fue realizada por dos entidades públicas (las Municipalidades) en ejercicio de su poder público.

48. En tal sentido, considerando que la conducta denunciada no habría sido realizada por agentes económicos, requisito indispensable para que pueda configurarse una práctica contraria a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, esta Secretaría Técnica considera que [a conducta denunciada no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de dicha norma. En consecuencia, corresponde declarar improcedente la presente denuncia.

49. Sin perjuicio de lo señalado, es preciso indicar que, en diciembre de 2016, la Comisión aprobó la Abogacía de la competencia en el mercado de servicio de transporte turístico de acceso a la Ciudadela Inka de Machupicchu (en adelante, la Abogacía de la Competencia), en la cual: (i) se realizó un análisis respecto de los factores que limitan la competencia en la prestación del servicio de transporte turístico de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu, de manera específica, el plazo de vigencia del contrato de concesión; y, (ii) se propusieron recomendaciones a fin de promover la competencia en el acceso a la prestación del referido servicio

50. Con relación al primer punto, la Comisión concluyó que, en función de los argumentos expuestos en pronunciamientos judiciales y el Tribunal Constitucional, Consettur no contaría con ninguna habilitación legal válida que lo faculte a operar en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu.

51 . Con relación al segundo punto, la Comisión señaló que, si bien no cuenta con la facultad de otorgar o declarar la conclusión de la concesión que mantiene Consettur, sí cuenta con atribuciones para sugerir cómo pueden generarse las condiciones para fomentar la competencia en ese mercado. De esa manera, tomando en cuenta las características del mercado de transporte turístico de pasajeros en fa ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu, la Comisión estableció que la competencia por el mercado, es decir, la competencia por los derechos de operar en el mismo, constituye el principal mecanismo para fomentar condiciones de competencia para operar en la mencionada ruta. Por ello, recomendó a la Municipalidad de Urubamba que convoque a una nueva licitación del servicio .

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE: Declarar improcedente la denuncia interpuesta por Consorcio Machupicchu Pueblo contra la Municipalidad Provincial de Urubamba, la Municipalidad Distrital de Machupicchu y el Consorcio de Empresas de Transporte Turístico Machupicchu S.A.C. Consettur Machupicchu S.A.C., por presuntas prácticas colusorias verticales en el mercado de transporte de pasajeros en la ruta Aguas Calientes — Puente Ruinas — Ciudadela Inka de Machupicchu, debido a que la conducta denunciada se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Jesús Eloy Espinoza Lozada

Secretario Técnico

Comisión de Defensa de la Libre Competencia